第一部分 法的性质和要素

第一章 法的概念

内容提要

法的概念是法理学研究的中心点，是一切法律思考、法律观察、法律理解的出发点。在这一章，我们将理解法的定义、法的特征和法的本质。这三个内容是一个问题的三个方面。其与日常生活中“法”一词的使用有着密切联系。此外，我们将理解法的一般分类。

第一节 法的定义

在前面结尾“绪论要点”中，我们提到过这样的意思：当思考“法律现象”“法律现象和法之中的普遍性根本性问题”的时候，我们头脑里已经预先具有了一个“法”的概念，否则，我们何以寻找“法律现象”“法律现象和法之中的普遍性根本性问题”？这就如同预先没有一个“书”的概念，我们何以去找书、看书、读书？但是，在这里所说的“法”的概念，是感性意义的。所谓感性，是指我们使用这个字的时候，心中并不一定具有明确清晰的概念内容，我们仅仅是使用而已。当说到“这辆汽车正在向南行驶”的时候，其中的“汽车”“行驶”等词，我们并不一定十分清楚它们的准确定义或者概念内容，我们仅仅是在使用它们。

现在，我们要从感性走进理性，从对“法”的感性使用进入“法”的理性分析。

一、“法”一词的使用

“法”一词的日常使用是我们理解“法”概念的出发点。

“法”一词的感性使用，是“法”一词日常使用的一部分。在日常生活中，在各种各样的社会场景中，我们都有可能使用“法”一词。可以这样来说，尽管“法”一词的感性使用可能意味着我们对“法”没有清晰的概念理解，但是，“法”一词的日常使用（包括感性使用）则是我们理解“法”概念的出发点。对“法”作出一个定义，正是以“法”字多种使用的分析作为基础的。

先看几段表述。

表述一（报纸报道）：

2000年11月28日，荷兰议会下院以104票赞成，40票反对的绝对多数通过安乐死法案。这意味着，今后荷兰医生在给身患绝症的病人实施安乐死的时候，不必再担心会受到法律的追究。这个法案的通过，使荷兰成为世界上第一个以法律形式承认安乐死的国家……预计该法案在明年正式生效。

荷兰新法规定的实施安乐死的条件十分严格……禁止医生向病人提供可以把安乐死作为一种选择的暗示。

事实上，荷兰并不是唯一推动安乐死立法的国家，比利时现在也在进行立法辩论。瑞士已经允许在某些条件下可以实施安乐死。法国正在考虑安乐死的合法性。澳大利亚的北方省曾将安乐死合法化，只是实施不到一年便被推翻……（载2000年11月30日《南方都市报》）

表述二（小说描述）：

那天正是西方的圣诞节，在大学里，学生有过圣诞节的习惯。晚上，校园不时传来歌声、笑声。亦琼在宿舍里给北京最高法院写信，把调解之战的所有过程都写上了。她在信中写道：“如果陵县法院敢于撤销已经发生法律效力的（离婚）调解书，进行重审，我将以身试法，舍得一身剐，在全省，以至全国范围内和他们进行一场调解书之战。”“我们的法律在对普通民事案子的处理上，法律水准表现出极大的随意性。山高皇帝远的基层司法机构唯我独尊，在他们的眼里，一个区就是一个国家，一个县就是一个世界。他们就是这个国家的地头蛇，就是这个世界的土皇帝。”“公民触犯法律，司法机构可以引用各种法律法规来治罪，使其受到应有的惩罚。可是司法机构利用法律法规损害守法公民的合法权益，却没有公开明确的法律条文来治这些法霸的罪。不仅如此，这些违法的司法人员还可以继续引经据典，振振有词地用法律条文来整治抵制他们不法行为的公民……”

亦琼第二天一早就把信寄给北京……（张世君：《离婚官司》，载《香港笔荟》，1997年第11期，第70～71页。）

表述三（资料介绍）：

由于不能直接被援引作为判案依据，作为根本大法的宪法，在司法实践中长期“休眠”。依据最高人民法院最新司法解释，被人冒名顶替上学的山东姑娘齐玉苓，以“依据宪法规定所享有的受教育的基本权利被侵犯”终审胜诉，首次实现了宪法与公民“直接对话”。（载《人大研究》，2001年第11期，第15页。）

这些表述使用的是现代汉语。在这些表述中，我们可以发现许多对“法”“法律”词汇的使用。尽管其中的个别使用有点怪异，比如“法霸”，但是，绝大多数使用反映了今天人们对“法”的大致正常理解。

“法”一词·“国家制定”和“国家认可”

法和国家制定、认可有着关系。

首先，法和“国家制定”“国家认可”有着关系。在“表述一”中，我们可以清楚地看到法律和国家立法机构之间有着重要关联。这些国家立法机构，有时称“国会”，有时称“议会”或“议院”，在中国现在称“全国人民代表大会”。这些机构代表着国家，同时也在表现着国家。我们讲“国家制定、认可”，其实一般来说是在讲“国家立法机构制定、认可”。当国家制定或认可之后，所谓的议案就可以成为正式有效的法律。此外，当国家宣布废止的时候，以往被称之为“法”或“法律”的文献就无效了。国家制定或认可，是法律得以出现的基本前提。我们甚至可以这样认为，没有国家，也就没有正式的“法”或“法律”。

“法”一词·人的意志

法是统治阶层或人民的意志表现。

其次，正是因为和国家制定认可有着关系，所以，法是国家中统治阶层的意志表现。在“表述一”中，我们可以体会，虽然安乐死可能是荷兰平民的一种呼声，但是，最终形成法律还是需要统治阶层（比如议会）的同意。同意的过程，实际上正是意志的表现过程。当然，统治阶层的意志并不一定会与被统治阶层的意愿相互对立，然而，统治阶层的意志，对于正式的国家法律的出现来说，是至关重要的。另一方面，在某些情况下，人民作为整体完全可以“当家做主”（比如在社会主义中国），所以，正式的法律完全可能体现人民的整体意志。

“法”一词·外在强制性

法具有强制性。这种强制是外在物化的强制。

再次，恰是因为和统治阶层（或人民整体）的“意志”有着密切关系，我们可以发觉，法和“强制”从而有了必然关系。意志的表达，即使有时是以“同意”作为外在表现形式的，也依然隐含着“要求”的意思。“要求”的意思没有“强制”作为保障，便是没有实际意义的，任何他人都可以姑妄听之。在“表述二”中，虽然小说人物亦琼对基层司法机构的所作所为颇有怨言，但是，其中的一句话却是十分准确的：如果公民触犯法律，那么司法机关可以引用法律来治罪。在这个意义上，一种规范想要成为法律，势必应该具有“强制”的意思和强制的可能性。如果没有“强制”，尤其是像司法机构实施的一种“物化”的强制，那么，一种规范可能就是道德意义上的规范。道德的规范，比如“不应说谎话”，是没有物化强制意思的。即使有人说谎不诚实，我们看到的依然只是舆论的谴责、内心的自责，没有国家机构，也不会有这样的机构去实施物化的制裁。所谓物化强制，是指剥夺行动自由、没收财产甚至剥夺生命的意思。这种强制，我们可以体验、“触摸”，所以具有“物质特点”的含义。

“法”一词·“可以”“必须”“应当”“不得”

法是关于权利义务的。

最后，法与“可以做什么”“必须做什么”“应当做什么”“不得做什么”有关。换言之，法与行为的权利义务有关。在“表述三”中，我们可以看出，山东姑娘齐玉苓享有受教育的权利，而且，这种权利是国家大法——宪法——赋予的权利。她“可以接受教育”，“可以去大学读书”（在案件中有人冒名顶替她去上大学）。同时，别人“不得阻止或妨碍她接受教育”。在“表述二”中，亦琼“可以写信”，“可以向最高人民法院反映自己的意见”，同时，别人“不得妨碍她写信的自由”，“不得阻碍她表达不同的意见”。在“表述一”中，我们可以看到，荷兰的安乐死法律要求医生实施安乐死的时候“不得做什么”。这些都是明显的权利允许，或者义务要求。

总而言之，在正常的日常语言使用中，我们能够发现“法”或“法律”作为字词可以表达的意思。

二、法的定义

前面，我们是在现代汉语的日常使用中来解说“法”和“法律”的。世界上存在着许多语言，仅就汉语来说还有古代汉语，古代汉语和现代汉语的使用也有区别。但是，我们在前面“提炼”的有关“法”的几个意思，则是具有普遍意义的，属于语言日常使用的大致正常理解。

有些语言的日常使用，尽管十分有意思，也是十分有启发的，然而对于理解比较标准的“法”的意思则不确切。我们对此需要细心留意。

并不标准的“法”一词的使用

在古希腊悲剧家索福克利斯的著名悲剧《安提戈涅》中，我们可以读到一个故事。故事发生在底比斯。主人公名叫安提戈涅，一位女性。她的一个哥哥在一次战争中背叛了自己的城邦，并且在战争中已经死亡。国王宣布命令，将背叛自己城邦的叛徒暴尸田野，同时，下令宣布谁将叛徒埋葬便被处以死刑。安提戈涅不顾国王的命令威吓，将自己的哥哥依照宗教仪式予以埋葬。后来，安提戈涅被带到了国王面前。面对国王的威严，安提戈涅说道：

我并不认为你的命令是如此强大有力

以至于你，一个凡人，竟敢僭越

诸神不成文的，且永恒不衰的法

不是今天，也非昨天，它们永远存在

没有人知道它们在时间上的起源。

18世纪法国思想家孟德斯鸠（Charles Louis Montesquieu）在他的著作《论法的精神》（De l’Esprit des Lois）中写道：

从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。上帝有他的法；物质世界有它的法；高于人类的“智灵们”有他们的法；兽类有它们的法；人类有他们的法。

……

由此可见，是有一个根本理性存在着的。法就是这个根本理性和各种存在物之间的关系，同时也是存在物彼此之间的关系。

安提戈涅在某种意义上是令人起敬的。她可以为了亲情，为了在她看来是更为重要的法则——神法，而不顾国王具体法令的威吓视死如归。故事中的内容，当然可以引起人们的一些思考，比如，具体法令和另外一些规范秩序（在故事中是神法）孰高孰低？两类秩序，或者两类制度，有时是否存在着矛盾关系？以及，在具体的环境中具体法令是否“正当”？等等。孟德斯鸠的表述，也不是没有任何意义的。我们可以思考，为什么孟德斯鸠会认为“法是一种必然关系”？“必然”就法的基本问题而言应该怎样理解？孟德斯鸠是否在提示法和社会的某种重要关系？带着这些问题，我们需要深入再读《论法的精神》，并且，可以在这本书中得到许多富有启发性的答案。然而，这些语言的日常使用，毕竟没有表达比较标准的“法”的意思。

较为标准的“法”定义

现在，我们可以提出比较标准的“法”定义：

法是国家制定认可的，以国家强制力保证实施的行为规范体系。它反映了一定的意志，由特定的物质生活所决定。这是法的标准定义。

法是由国家制定或认可的规范体系。这种规范体系，依靠国家的强制力保证实施，以权利义务为调整机制，以人的行为及行为关系为调整对象，反映了由特定物质生活条件所决定的统治阶层或人民的意志。其目的在于确认、保护和发展统治阶层或人民所期望的社会关系和价值目标。

在这里我们需要注意两点：

第一，这个定义没有使用“属种”的表达方式。第一句之后的表述，原本都是用来修饰第一句内容的。之所以没有将之后的表述都用作“修饰形容”语句，是因为用作“修饰形容”语句以后这个定义将会十分冗长，过于累赘。第一句之后的表述，不是另外的“继续解释”，而是第一句表述的“修饰形容”内容。

第二，这个定义的“标准”，是就一定意义而言的，是就“今天大致正常的理解”这一标准而言的。毕竟，许多著名的法学家（包括前面提到的孟德斯鸠）以及其他人（包括前面提到的安提戈涅）都表达过另外的定义、另外的概念。另外的定义和概念，并非一定是错误的。而且，我们作出这个定义，是在我们现有的观察、认识、理解和分析（日常语言）中作出的。我们的观察、认识、理解和分析，都是在特定的时间和空间中产生的，和我们思想中已有的观念、态度、立场有着密切联系，所以，也许存在着“可发展性”。换言之，这个定义在现在看来“比较标准”，在将来可能“不太标准”。我们应该知道，事物是发展的，人的认识也是发展的。

第二节 法的特征

前面讨论了“法”的定义。一般来说，定义是由内涵和外延构成的。就内涵来说，我们可以不断使用“修饰形容”的内容加以说明。这些“修饰形容”的内容，除了“统治阶层意志或人民意志”，以及“决定这种意志的特定物质生活条件”之外，如果我们单独一一加以细致阐明，那么，它们就是“特征”的表达。

我们从一个具体的立法、司法的连续过程入手。

1986年，中国立法机构制定了《民法通则》。1990年和1991年，中国立法机构和授权立法机构（这里指国务院）制定了《著作权法》和《著作权法实施条例》。之后，在广西出现了一起电视节目预告表使用纠纷。案情是简单的。

广西有家报纸，叫作《广西广播电视报》。这家报纸，经过有关部门的批准和中国电视报社的同意，在自己的报刊上，刊登中央电视台的节目预告。此外，这家报纸还和中国电视报社签订了“独家刊登”的合同。但是，广西另有其他一些报纸，未经同意，同样刊登类似的节目预告。经中国电视报社的授权，同时为了保护自己的“合同”权益，《广西广播电视报》开始追究“侵权行为”，要求其他报纸立即停止刊登类似的节目预告。一些报纸先后停止了刊登。然而，有一家报社，不顾警告，继续刊登。这家报社是广西煤矿工人报社。

《广西广播电视报》认为，广西煤矿工人报社的行为是侵权行为，侵犯了自己独家刊登上述节目预告的权利，于是，在1991年8月，向合山市人民法院起诉。合山市人民法院一审判决认为，广西煤矿工人报社的行为不属于侵权行为。因为，电视节目预告，属于时事新闻，根据《著作权法》第5条第2项的规定，对于时事新闻，新闻单位和个人不享有著作权。《广西广播电视报》上诉至广西柳州地区中级人民法院。柳州地区中级人民法院认为，时事新闻，是指报社、通讯社、广播电台、电视台等新闻机构对最近期间国内外政治事件或社会事件的报道。电视节目预告，是电视台为了让观众预先知道在一定时间内的节目以便供其届时选择收看的预报。电视节目预告，不属于时事新闻。柳州地区中级人民法院终审判决，广西煤矿工人报社的行为侵犯了《广西广播电视报》的民事权益，根据《民法通则》第106条第2款规定，应当承担民事责任。广西煤矿工人报社必须停止刊登节目预告，赔偿《广西广播电视报》经济损失5万元，并公开赔礼道歉。

这一案例刊登在《中华人民共和国最高人民法院公报》1996年第1期上。

一、法由国家专门机构制定、认可和解释

制定，是法律创制的一般形式。

国家专门机构的制定、认可和解释，是法的第一个特征。在这个立法司法的连续过程中，《民法通则》《著作权法》《著作权法实施条例》都是国家专门机构制定的。一般来说，没有国家专门机构的制定，我们的确难以想象法律可以产生出来。前面说过这一点。

认可，是法律创制的重要形式。

在这个立法司法的过程中，我们还应注意一个“认可”的现象：最高人民法院将这一案件的判决刊登在《公报》上。在《著作权法》和《著作权法实施条例》中，我们没有发现“电视节目预告是否属于时事新闻”的规定说明。在判决中，柳州地区中级人民法院说明了“电视节目预告”和“时事新闻”的区别，并且认为，将前者归属后者是不正确的。这是一个具体的裁决。最高人民法院在权威的《公报》上予以刊登，实际上是“认可”这一裁决，并且，“认可”这一裁决中包含了某种规则或原则，即“电视节目预告受《著作权法》保护”，同时，赋予其以重要的法律意义。当然，“认可”还有其他的意思，比如，通过法院判决赋予社会上已经存在的习惯、经验、道德、宗教、习俗、礼仪等规范以法律效力，或者，通过加入国际组织、承认或签订国际条约等方式，认可国际法规范。“认可”主体，自然可以是（而且主要是）立法机构。

解释，是法律创制的一种特殊形式。

法由国家专门机构制定、认可、解释，这是法的第一个特征。

在前面提到的《最高人民法院公报》中，以及以往的《最高人民法院公报》中，我们时常可以发现最高人民法院作出的“解释”“说明”“解答”等陈述。这些陈述，是对法律的解释。因为，在某些情况下，法律即使被制定或者被认可了，在面对具体纠纷案件的时候，依然可能是“抽象”的，不好操作，需要明确地继续澄清。就这点来说，如果最高人民法院针对柳州地区中级人民法院的具体裁决作出“说明”，那么，这就是一个明确的法律解释。这样一类法律解释，是法律规定的再度创造的过程，依然属于法律创制的一种方式。当然，解释法律的机构是特定的，一般来说是国家立法机构。有时，国家立法机构可以授权另外的机构作出解释，就像授权另外的机构制定法规一样（比如在中国授权国务院制定法规）。在中国，国家立法机构就将部分的解释权力授予了最高人民法院和最高人民检察院。

法的国家性

法律意味着国家主权，意味着国家强制力。

法律与国家有着密切联系。没有国家，也就没有法律。在前面提到的“立法司法过程”中，《民法通则》《著作权法》《著作权法实施条例》，都是以国家名义制定的。最高人民法院发布《公告》，认可柳州地区中级人民法院的具体裁决，也是表征“国家名义”的。中国立法机构或者最高人民法院，如果针对一些具体问题作出了解释，这同样是表征“国家名义”的。所以，“国家名义”，对法律颇为重要。这个意思如果加以引申，那么，我们可以发现“国家主权”的意义。换言之，前面提到的几个法律，是以国家主权管辖作为有效界线的。在中国，只要是中国的领土范围，那么，法律都具有效力。这和以血缘关系为范围的原始习惯，有着重要区别。中国有许多民族，也有许多家族，其中许多民族和家族都在中国的领土范围之内，所以，中国的法律便对他们都具有效力。广西是壮族自治区，自治区内还有其他民族，但是，他们都在中国法律的效力范围之内。此外，“国家主权”又意味着“国家强制力”的存在。“拥有国家主权”的表述，意思既是指对外可以“拒绝”，也是指对内有权管理。运用法律对内管理的同时却没有强制的手段，这是不可思议的。在前面讲述的案件中，广西煤矿工人报社败诉了，要停止侵权、赔偿损失，还要公开赔礼道歉，这都是必须要做的。否则，法院就会代表国家使用强制手段。没有强制的手段作为后盾，法院的判决就是一纸空文。这是法律的国家性。

法的普遍性

法律在特定区域内对一切组织和个人具有约束力。

法律是因为国家行为而产生的。在上述电视节目预告纠纷中，我们看到的几个法律，在这个纠纷出现以前已经由国家制定出来了，它们显然不是特意针对这个纠纷而制定的。其实，我们完全可以发现，无论是《民法通则》《著作权法》《著作权法实施条例》，还是其他中国的法律，都不是针对具体纠纷、具体案件而产生的。它们在中国范围内，对所有人和组织，都具有法律效力。不仅广西煤矿工人报社、广西广播电视报社要遵守《民法通则》《著作权法》《著作权法实施条例》，中国的其他媒体机构和个人，也要遵守这些法律，即使是人民法院也要遵守它们。同时，我们看到的法律上的“认可”，以及“解释”，任何媒体机构和个人也是必须遵守的。中国的法律，在中国境内，具有普遍性。所有的法律，针对特定的空间区域而言，都是具有普遍性的。

二、法是调整行为的规范

法的第二个特征在于调整行为。

法是调整行为的规范。这是法的第二特征。

思想·行为

法律约束行为，不约束思想。

我们可以这样设想，在前面提到的纠纷中，广西有些媒体从未登过中央电视台的节目预告，它们只是试图不经同意进行刊登，它们只是发出了这样的信息，并且，只是声言“节目预告不可垄断”，那么，在这种情况下，《民法通则》《著作权法》《著作权法实施条例》是否会过问？如果《广西广播电视报》将这些媒体告上法院，法院是否会判决它们侵权？显然，我们可以知道，相关的法律与它们没有关系，法院也不会判决它们侵权。因为，这些媒体，没有在“行动”，只是在“思想”。没有“行动”，也就没有可能侵犯《广西广播电视报》的独家刊登节目预告的合法权益。所以，我们可以这样来说，法律关心的问题是“行为”，法律与“思想”是没有关系的。

规范

法律可以反复适用，因而是一种规范。

前面，提到了法律的普遍性。《民法通则》一类法律的制定，以及国家专门机构的“认可”“解释”，都是具有普遍性的。但是，柳州地区中级人民法院的判决，没有普遍性。这一判决，仅仅对《广西广播电视报》和广西煤矿工人报社具有效力。从这一区别来看，我们可以认为，法律是种规范，判决不是规范。《民法通则》《著作权法》《著作权法实施条例》可以反复适用，而柳州地区中级人民法院的判决，只能适用一次。法律可以反复适用，这是一种“概括性”的表现，进而是一种“规范”的表现。

法律规范的逻辑结构

法律规范具有一种特殊的逻辑结构：行为模式－行为结果。

当然，法律规范与其他社会规范有着重要区别。其区别之处，在于法律规范具有特殊的逻辑结构。《广西广播电视报》和中国电视报社签订了“独家刊登节目预告”的合同，于是，取得了一种著作权。这种著作权是受法律保护的。我们可以发现，《民法通则》规定，公民和法人（《广西广播电视报》报社属于法人）享有著作权，同时规定，公民和法人（广西煤矿工人报社属于法人）侵害他人权利的，应当承担民事责任。在这里我们可以抽象出这样一个结构：行为模式－行为结果。“任何人不能侵害他人的著作权”，这是行为模式。“侵害者应当承担民事责任”，这是行为结果。显然，如果联系到前面提到的“法律必须具有强制性”的问题，那么，行为结果必须是法律规范所具有的。这种结构，就是法律规范的逻辑结构。

行为模式

行为模式，是指法律规范规定人们如何行为的部分。

在法学中，所谓行为模式，是指法律规范中规定人们如何行为的部分。行为模式可以分为三种：第一，可以（允许）如何行为的模式；第二，应该如何行为的模式；第三，不得（禁止）如何行为的模式。

行为结果

行为结果，是指行为之后应承担的结果的部分。

所谓行为结果，是指法律规范中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分。行为结果可以分为两种：第一，合法后果；第二，违法后果。

三、法规定着权利义务

“行为模式”，是理论抽象的表述。我们提到过“可以做什么”，“应当做什么”，“必须做什么”，“不得做什么”，等等，并说过它们是“权利义务”的意思。这些“可以”“应当”一类的表述，是较为通俗的表述。但是，在表达权利义务的意思的同时，它们也在表达“行为模式”的意思。对于“行为结果”来说，情形也是如此。根据法律规定，《广西广播电视报》“可以”和中国电视报签订“独家刊登节目预告”的合同。签订合同之后，《广西广播电视报》“可以”独家刊登中央电视台的节目预告。与此不同，广西煤矿工人报社，因为这个合同的出现，“不得”刊登同样的节目预告。刊登了同样的节目预告，广西煤矿工人报社就“应当”公开赔礼道歉，就“必须”赔偿他人经济损失。这些都展示了权利义务的意思，同时，展示了行为模式和行为后果的意思。“可以独家刊登”，是《广西广播电视报》的权利，也是它的“行为模式”。“获得赔偿”，是《广西广播电视报》的权利，也是它的“行为结果”。与此相反，“不得刊登”，是广西煤矿工人报社的义务，也是它的“行为模式”。赔礼道歉和赔偿损失，是广西煤矿工人报社的义务，也是它的“行为结果”。我们可以看出，从另外的角度来说，法律规范中的行为模式，是以授权、禁止甚至命令的方式规定权利与义务，其中的行为结果，则是以相同方式重新规定另外的权利与义务。

法的第三个特征是规定权利与义务。

法律要想发挥真正的调整作用，指导约束人们的行为，便只能通过权利义务的不断规定来实现。法律固然要规定其他内容，比如“法律适用的条件”“身份”，但是，从法律的社会整体调整作用来看，权利义务的内容，当然是最为重要的。而且，从古今中外的绝大多数法律来看，权利义务都被规定为主要内容。所以，规定权利义务，是法的第三个特征。

四、程序化的强制

阅读素材：

抗战时期，在陕甘宁边区出现过一起离婚纠纷案。住在刘家沟的一位农民，一直不从事生产，专门沿街乞讨，并且以此为生。他叫黄思成。1938年，他的妻子刘风亭觉得无法共同生活下去，便向当地的边区法庭起诉要求离婚。法庭认为，刘风亭的要求是有道理的，便判决准予离婚。可是，由于当时战事十分紧张，无论是刘风亭还是黄思成，都没有收到判决书。刘风亭私下便与另一男子刘志温同居。黄思成则是依旧沿街乞讨。1941年春天，黄思成发现了刘风亭的踪迹，便将她带回老家绥德。同年7月，刘风亭以黄思成不能为她提供衣食为由，向绥德司法处起诉要求离婚。司法处认为离婚并不适宜，同时责令黄思成必须为刘风亭提供衣食。时隔不久，黄思成继续开始沿街乞讨，不见踪影。刘风亭没有任何办法，只好再次起诉离婚。8月，绥德司法处判决离婚。刘风亭随后和刘志温到政府登记结婚。黄思成回来之后，不服判决，但是也没有提出上诉，只是不断地到刘志温家吵闹纠缠。1942年，黄思成向延安高院提出了上诉，高院判决驳回上诉。黄思成依旧不服，继续申请改判。1943年3月，边区高院审判委员会作出裁定，驳回申请。尽管是驳回了申请，但是，边区高院对此案进行了调解，只是调解依然是不成功的。此后，边区高院批示绥德分庭处理该案。绥德分庭和政府秘书一同下到当地，协同地方群众进行调解。最后，决定黄思成与刘风亭结束夫妻关系，由刘志温赔偿黄思成衣物等损失。案子至此彻底终结。

我们读起这个案子的过程，可能会觉得十分繁琐。一个简单的离婚问题，却可以三番五次地“要求”司法部门不断地解决。而司法部门也居然可以不厌其烦地“反复工作”。我们也许会认为，这样处理案子，是低效率的。的确，这个案子的解决过程，在今天的法律看来，有些不可思议，效率不高。但是，当时的陕甘宁边区法律毕竟规定了有关离婚诉讼的程序。尽管和今天的法律规定有些不同，然而，当时边区离婚诉讼程序的规定，赋予了黄思成可以数次要求重新判决的权利。在这里，重要的是程序。只要黄思成是依照程序来上诉的，边区司法部门就要依照规定，运用调解或判决的方式，处理解决。同时，边区司法部门使用的“调解”“判决”等方式，也是法律程序运作的一种表现，它们也是具有细节操作规定的。

“法律强制”需要正式的程序。

我们通过具体的案例提到程序，目的不在于就程序论程序，而在于说明法律的“程序”和法律的“强制”的密切关系。前面，我们提到法律强制的重要意义。实际上，需要特别注意的是，法律的强制，并不等同于纯粹的暴力。这一点不仅体现在法律是国家制定的，而且体现在法律是有程序的。不论是剥夺人身自由，还是剥夺财产权利，都要经过正当的预先规定的程序，否则，和匪徒的强暴行为就是无法区分的。针对上面提到的《广西广播电视报》和广西煤矿工人报社的纠纷，以及现在提到的黄思成和刘风亭、黄思成和刘志温的纠纷，法院，或者当时的司法部门，都在法律的程序规定之内，运用了法律的程序方式。这些当然具有“强制”的意味，只是，是程序上的强制意味。另一方面，对于败诉的一方，依照司法部门的判决履行义务，是不可抗拒的，否则，便会遭遇司法部门的强制制裁。而司法部门的强制制裁，同样是要遵循法定程序的。到最后的强制制裁阶段，如果没有明确的程序规定，我们依然看到的是匪徒式的强暴行为。在法律中，程序和“强制”始终是相互伴随的。

法的第四个特征是程序化的强制。

所以，程序化的强制，是法律的第四个特征。

第三节 法的本质

法的定义内涵（就其大部分内涵而言）和法的特征，实际上是一个事物的两个方面。浓缩的表达，就是定义内涵。舒展的阐发，就是特征。但是，在某种意义上，内涵（大部分内涵）与特征都是比较外在的。对于法而言，我们可以深入更为内在的地方，发现更为本性的东西。我们现在需要做的工作，正是揭示法的本质。

一、法律的背后

前面在阐明法的定义的时候，提到过两个修饰形容意义上的内涵：第一，“统治阶层的意志或人民的意志”；第二，“决定这种意志的特定物质生活条件”。我们没有将其视为法的特征，而是将其悬置起来，存而不论。这是因为，这两个内涵实际上隐藏在法律的背后。它们属于更为内在的、更为本性的东西。

“背后”意味着“缘由”“背景”

“法律的背后”，是个比喻的讲法。所谓“背后”，意味着我们一般来说很难直接观察到一个对象。当观看一台戏剧的时候，我们只能看到道具、舞台、灯光、人物、表演、剧情等外在的东西，不能看到这些东西的“背后”。如果想对一台戏剧进行彻底的研究，弄清“道具为什么是这样的”“舞台怎样布置起来的”“灯光怎样照射的”“人物怎样化装的”“表演怎样准备的”“剧情怎样编织的”等一系列问题，我们就需要走到后台，仔细分析道具的结构、舞台的框架、灯光的配合、人物的装束、表演的排练、剧情的编写，甚至编写的缘由、导演的设想、投资的状况（戏剧演出需要成本）、社会的反映，等等。然而，走到后台，是不容易的，需要一种不同于“观看”的另类接触手段，不像光花钱看戏那样轻而易举。

古今中外的法律，浩如烟海。再看素材：

●在中国远古时期，根据《尚书·甘誓》记载，夏王夏后启准备讨伐有扈氏的时候，在“甘”（今陕西省户县西南）这个地方，发布了战争动员令。后人将此动员令称作“甘誓”。“甘誓”宣称，有扈氏犯有不敬上天和歧视大臣的罪行，必须讨伐，这是上天的意志。“甘誓”规定，勇往直前者，在先朝神位面前给予赏赐，怯懦后退者，在社神（祭祀土地的神坛）面前给予惩罚，或者贬为奴隶，或者处以死刑。这是夏朝的法律。

●古希腊亚里士多德在《雅典政制》中写到，一位执政官叫梭伦。梭伦在执政开始之际，便制定了新的宪法，制定了另外一些新的法律，并将它们写在巴西勒斯柱廊里的牌子上。

●中国古代的三国时期，蜀国制定了《蜀科》，魏国制定了《甲子科》。这两部“科”一类的东西也叫作法律，而且，相当于今天人们所说的宪法。

●翻开伊斯兰教法律的历史，我们可以看到，在1839～1876年，奥斯曼帝国进行了有名的“坦志麦特”改革，于1850年制定了《商法典》，1858年制定了《刑法典》，1861年制定了《商业程序法典》，1863年制定了《海洋商业法典》，在1869～1876年编纂了称为《麦加拉》《米杰里》的基本义务法。

●几乎是同一时期，德国于1809年制定了《巴登民法典》，1861年制定了《撒克森民法典》。

●几乎是早于一个世纪，中国清朝政府为了治理少数民族地区的事务，制定了《回律》《番律》《蒙古律》《苗律》《西宁番子治罪条例》等。

●当然，还有许多人熟知的英国1215年制定的《大宪章》，美国1789年宣布生效的《美国联邦宪法》，德国1896年通过的《德国民法典》，以及中国1949年制定的《中国人民政治协商会议共同纲领》……

为了深刻理解法律，我们需要走到法律的背后，需要知道为什么制定、安排、颁布，其历史条件和社会背景是什么。

从表面上阅读这些法律章典，就如同观看一台戏剧一样，我们只能看到制定通过的时间、地点，制定通过的人物，法律条文的字句，法律条文的内容，却不能更为深刻地理解这些法律章典。为了深刻理解，我们需要走到法律的背后，我们需要知道，这些法律为什么是如此制定的，为什么是如此安排的，为什么要用特定颁布的形式，在什么历史条件下、什么社会背景中制定颁布的，在制定颁布的过程中，发生了哪些争议甚至斗争，当时的社会力量对比关系是怎样的，等等问题。这些，对于我们更好地理解法律，是十分重要的。

“背后”·“法”一词的正常使用

日常语言的正常使用会自动将“法律”一词移向合适的对象。

但是，法律是浩如烟海的，我们根本无法逐一地加以考察研究。“逐一考察研究”的愿望，尽管值得同情，但是并不值得赞同。我们没有时间，也没有精力去逐一地考察研究。更为重要的是，“逐一考察研究”的方法在逻辑上无法成立，因为，对象是无法完全归纳的。我们走向法律的背后，依然需要依赖“日常语言的使用”这一途径。日常语言的使用，针对法律而言，指向了一个大致标准的理解。如果一个对象不太符合这个大致标准的理解，我们的日常语言就会将“法律”一词移向另外的合适对象。日常语言的正常使用，总会“追寻”大致标准的目标，“锁定”大致标准的目标。

通过日常语言使用的“定位”活动，我们正如可以理解对象的表面特征一样，可以理解对象的背后内容。

二、意志·特定的物质生活条件

“意志”，是我们理解法律背后的重要通道。

前面，我们提到过法律和制定者的意志有密切关系的意思。一项规则，只有当掌握权力的制定者表达了意愿，表现了意志，制定了强制性的手段，并且用“国家”的名义加以颁布，我们的日常语言使用才会将“法律”一词瞄向这项规则。所以，“意志”是我们理解法律背后的重要通道。

“意志”·“征服”“统治”

“意志”是一种意愿，又是一种“征服”的表现。

“意志”一词是不难理解的。它是一种愿望、期待，同时又是一种“征服”“战胜”“管理”“统治”的表现。“意志”有时只是表达了心理活动，有时则既表达了心理活动，又表达了实践活动。在仅仅表达心理活动的时候，人们可以不顾周边的条件和环境，可以“天马行空”，“独来独往”。但是，当既表达心理活动又表达实践活动的时候，人们必须考虑周边的条件和环境，不能想当然地随意行动。在这里，存在策略与方法的问题。制定法律，是一项实践的活动，不是单纯的心理活动表达。一方面，制定者希望“征服”“战胜”“管理”“统治”对方，另一方面，制定者也希望行之有效。因此，法律制定者在展现意志的时候，必须考虑周边的条件和环境。否则，意志是不可能实现的，而且，还会遭受彻底的失败。夏王夏后启发布“甘誓”，是为了制定战胜有扈氏的法令。为了法令的有效实施，仅有心理上的意志是不行的，必须要考虑当时的人心所向、人们的接受能力、自己的军事力量、自己强制执行法令的能力等条件。如果这些条件不具备，或者十分欠缺，法令的结局自然会是形同虚设。

“意志”·物质生活条件

此外，人们形成一种“意志”，其本身也是和人们的物质生活条件、环境、需要，有着密切关系。翻阅瑞士的难民法律的变化，我们可以发现这个问题的重要性。

从1859年开始，瑞士十分乐意接受难民，随后制定了接受难民的相关法律。但是，在将近100年过去的时候，1956年，匈牙利爆发革命，16000人涌入了瑞士。1968年，捷克发生动乱，114000人进入了瑞士。1975年，越南就有9000名难民在瑞士定居。在20世纪70年代，平均每年就有1000名难民进入瑞士。而在1986年，平均每个月就有1000人申请难民待遇。瑞士终于无法忍受了，无论在经济上、文化上，还是在政治上、习俗上，都出现许多难以克服的矛盾困难。瑞士后来出于无奈，只好举行全民公决，修改了允许难民定居瑞士的法律。

无论瑞士当初制定允许难民定居的法律，还是后来修改相关的法律，其国家意志，都和当时的生活条件、环境、需要有着密切联系。

法律体现了统治阶层的意志。这种意志是由统治阶层所依赖的社会物质生活条件所决定的。

我们可以这样说，对于任何一部法律来说，其中一个重要本质，就是意志和特定的物质生活条件相互结合。这里所说的特定物质生活条件，当然是指体现国家意志的统治阶层所依赖的物质生活条件。我们可以这样认为，根本不考虑特定物质生活条件的法律制定，或者与特定物质生活条件完全脱节的法律制定，是不存在的。

当然，从古到今，许多法律成功了，也有许多法律失败了。失败了的法律，是否说明了有时制定者是在异想天开、随意制定，制定者和其物质生活条件没有关系？显然不是。法律在运作过程中失败了，原因是多方面的，其中自然包含了对特定物质生活条件认识的不足。但是，这并不说明法律的国家意志和法律制定者的物质生活条件没有关系。关系是存在的。只是，有了关系并不意味着法律在实践中一定获得成功，因为，“认识”可能是不足的，也有可能是过时的，甚或是武断的。“失败”和“关系存在”，不是相互排斥的概念。同时，即使“认识不足、过时、武断”，这些认识也是以“关系存在”作为前提的。“失败”对于法律制定者来说，意味着应该更为全面地认识特定的物质生活条件，而不意味着“从未认识”。1848年，马克思和恩格斯在《共产党宣言》中指出，资产阶级的法律不过是被奉为法律的资产阶级意志的表现，这种意志的内容，是由资产阶级的物质生活条件所决定的。这是在讲资产阶级的法律。然而，对于所有的法律来说，其中“意志由物质生活条件所决定”的意思，依然是可以广泛适用的。

认识法律的本质，首先应该认识这一点。

三、统治意志·共同意志

事先说明一下，这里的“统治意志”，是指统治阶层的意志。“共同意志”是指社会公共意志，其中包括了统治阶层的意志，也包括了被统治阶层的意志，或者，全体人民的意志。为了说明这里的意思，我们先读一下素材：

1755年，清朝文人胡中藻写有《坚磨生诗钞》一文。其中有“一把心肠论浊清”“与一世争在丑夷”“斯文预被蛮”的语句。清朝政府认为，这些语句实为含沙射影，在“清”的国号上加“浊”字，并且使用“夷”“蛮”等字，是诋毁谩骂满人的意思。清朝政府认定，胡中藻犯有诋骂满人的罪行，于是，将胡中藻处以死刑。后来，祝庭舒因为在《续三字经》中写有“发被左，衣冠更。难华夏，遍地僧”等字句，被认定为反清复明，犯有重罪，凌迟处死。冯王孙同样因为在《五经简咏》写有“飞龙大小见，亢悔更何年”等字句，石单槐因为在《茶园诗钞》中写有“大道日以没，谁与相维持”等字句，被判触犯刑律，或者处以戳尸，或者处以凌迟。

此外，1761年，清朝政府规定了“江洋大盗”的罪名，以及刑罚。这条规定指出，凡在滨海或沿江行劫客船的，均应定为“江洋大盗”，只要抢到财物，不论是首犯还是从犯，皆处以死刑。后来到了嘉庆、道光年间，对江洋大盗处罚更重。一经查获，立即斩首示众。如果拒捕杀人，凌迟处死。

法·统治意志

在这些司法过程和相关的法律中，我们显然可以发现统治阶层的统治意志。研习历史的学人都知道，清朝政府的文字清查叫作“文字狱”。这是明显地为了自己的统治利益，严防人们的反叛意识。就“江洋大盗”而言，我们可以清楚地看到法律是如何维护有产阶层利益的。可以在江洋上运送货物的，自然是有产阶层中的人士。所谓抢劫也是针对有产阶层的。而有产阶层，又是统治阶层的“同谋者”，它们之间有着相互依赖的关系。统治阶层需要的是经济基础，有产阶层提供的正是经济基础。有产阶层需要的是政治保障，而统治阶层提供的正是政治保障。另一方面，在许多情况下，有产阶层就是统治阶层，统治阶层就是有产阶层，或者，它们之间有着种种社会联系，比如联姻、“友情”，等等。在这里，我们使用以往“革命理论”习惯使用的“统治阶级”这一术语来统称它们，是十分准确的。

法·共同意志

但是，事物有时是复杂的。法律有时并不这样表现。

同样是在清朝，1834年，黄陂县有个知县叫章雷，章雷因为在孔庙祭祀的时候违反礼制而受到了严办。事情经过是这样的：一天，章雷坐着轿子来到孔庙参加祭祀，当时，电闪雷鸣，下着大雨，轿夫刘遇时和潘友发现按照规矩下轿不太方便，就抬着轿子，进了孔庙。章雷发现不对，大声呼喊停轿，准备下轿，但是雨声太大，两个轿夫都没有听见。轿子就这样被抬进去了。事后，章雷被参。刑部调查此案，指出“查章雷承祭文庙，并不肃恭将事。乃至大成门外始行下轿。虽由大雨水积、轿夫误抬所致，究属有违定制。章雷应照‘违制律’杖一百”。随后，章雷不仅被杖一百，而且被革除了官职。此外，刑部认为，轿夫刘遇时和潘友除了没有官职问题之外，和章雷一样应受杖罚，只是杖罚八十，另枷号一个月。

在这个案子里，我们可以发现，清朝法律对官吏的惩罚和对平民的惩罚，几乎是相同的。法律没有偏袒官吏，尽管官吏显然是统治阶层的一员。我们自然可以认为，依照法律惩罚违制的官吏，是为了统治阶层的整体利益。这样理解，没有错误。但是，我们也应该承认，社会一般民众或者所谓被统治阶层的民众，对该案官民同罚的法律制裁，是赞同的。换言之，如果一般社会民众期待着“法律面前官民同等”，那么，我们也就能够认为，当时的相关法律和法律处罚，在体现统治阶层的意志的同时，也表现了被统治阶层一般民众的意志。在这里，可以认为存在着“共同意志”。

统治意志和共同意志的辩证关系

在目前的德国，我们可以发现这样一种现象：

不论是刑事案件的审理，还是民事案件的审理，在法庭上，法官、检察官、原告、被告、证人，甚至在场旁听的其他人，都是“平起平坐”的。法官的座位，并不高高在上，检察官的座位，也不高人一等，原告、被告、证人的座位，亦和旁听者的座位是一样的高度。这是德国法律的规定。在德国人看来，面对法律，不论是什么种类的法律，所有人都是平等的，而这种平等，不仅是“实质”意义上的，而且是“表面”意义上的，要从表面做起，就连法官也要包括在内。

此外，20世纪90年代，在德国发生了一起“法官廉政”的事件：

一名审理过前东德领导人昂纳克一案的首席法官，因为在审理过程中，应属下的要求，请昂纳克在一张柏林地图上签名，从而被解除了首席法官的职位。这位法官，名叫鲍蒂根。德国人认为，鲍蒂根没有保持“法官的中立”，“以权谋私”，理应离开首席法官的职位。在现在的德国，法官并不是纯粹的法律象征，其不属于头上带有“上帝”光环的审判者，其仅仅属于社会授权的仲裁者。法律才是真正的审判者。

目前的德国，属于资本主义国家。针对这些现象，就像前面我们认为清朝的有些法律也表现了“共同意志”一样，我们可以认为，德国的资产阶级法律在某些方面也表现了“共同意志”。德国的一般民众，或者“无产阶级”，也是愿意看到法律面前包括法官和检察官在内的一切人士是平等的。这样一种平等，同样表达了一般民众或“无产阶级”的意志。虽然，我们需要指出法律有时是有欺骗性的，有的规定，具有“权宜之计”的用意，是为了更好更有策略地巩固统治阶层的统治地位。但是，我们也要承认，一般民众，或者被统治阶层，同样愿意法律具有平等性，这对他们也是具有一定保护作用的，起码，有“平等性”与没有“平等性”，是不同的。统治阶层的“用心”，和被统治阶层的“愿意”，有时不是相互对立的矛盾心理。

统治阶层的意志和被统治阶层的关系，是复杂的，既是相互对立相互斗争的，也是相互依存相互依赖的。所以，我们看到了统治意志与共同意志的辩证关系。

我们可以这样认识问题：对于一个国家的整体法律制度而言，一方面，法律的确是以统治阶层的意志作为前提的，统治阶层的意愿，是法律存在的前提与基础，法律是以国家强制力作为保障的；另一方面，法律制度的有效运作，需要社会整体民众（主要是被统治阶层）的适度承认和支持，单纯的意志强制，是无法使法律发挥有效作用的，法的“生存”本身，也会因此出现问题。在这里，统治阶层的意志和被统治阶层的意志，其关系是复杂的，既是相互对立、相互斗争的，也是相互依存、相互依赖的。统治阶层需要“阶级性”的策略。这种策略，其本身又是相互斗争、相互依赖的一个附加产品。策略的运用，有时正是两种对立意志相互妥协、相互趋同的一种表现方式。

同时，在社会中，统治阶层与被统治阶层，或者社会群体整体，时常是有共同需要的。人们都会需要环保的社会居所、安全的交通设施、良好的医疗条件，等等。这样的共同需要，就像需要“平等制度”一样，会引发“共同意志”的法律制定。

概括来说，法律就其整体而论，是统治意志和共同意志的双重表现，统治意志有时的确依赖着共同意志，虽然，统治意志在根本上是占主导地位的。这是认识法的本质需要注意的第二点。

四、利益·正义

在经济学理论中，有一种理论被称为“新制度经济学”。从事这种理论研究的学者，人数众多。这些学者的理论，主要是围绕美国学者罗纳德·科斯（Ronald Coase）的“产权”和“交易费用”的概念发展起来的。其中一个重要的学者，名叫哈罗德·德姆塞兹（Harold Demsetz）。他写过一篇重要的学术论文——“关于产权的理论”（Towards a Theory of Property Rights）。这篇文章，是想说明“产权”在经济发展中的重要地位。在这篇文章中，德姆塞兹描述了一个北美印第安人的狩猎边界与皮毛贸易的关系的故事。其大意是这样的：

最初，印第安人狩猎完全是为了自用（例如吃肉），没有想到出售，而且，皮毛动物资源也是颇为丰富的。正是因为自用，加上资源颇为丰富，印第安人之间就狩猎问题而言没有产生过矛盾。没有矛盾，印第安人自然没有想到划分狩猎边界。狩猎边界，是个“产权”问题，进而言之，是个法律制度问题。后来，一个有意思的现象出现了，有人逐渐开始将动物皮毛推向其他地方，用动物皮毛换取其他物品。这是皮毛贸易。重要的是，当皮毛贸易开始出现以后，而且，随着贸易不断扩大，印第安人的狩猎终于出现了矛盾，人们开始竞相争夺动物资源。动物资源的“丰富含义”，经由这里，不久转向了“匮乏含义”。此时的狩猎，其目的不仅是为了自用，而且是为了出售。最后，印第安人发现，为了彼此利益的最佳安排，划分狩猎边界是必要的。于是，在印第安人的社群中，“产权”的概念出现了，法律制度出现了。

如果没有“纠纷产生”的条件，以及纠纷本身，人们一般不会想到制度建设。

通过这个故事，我们可以得到这样两个信息：第一，如果资源是十分丰富的，不存在稀缺，那么，人们不太可能想到法律制度问题，因为，人们在这里看不到“争夺纠纷”，从而看不到制度设置的“必要性”；第二，即使存在着稀缺问题，但是人们之间没有纷争，比如彼此互让，在这种情况下，人们依然可能不去思索法律制度问题。两个信息的意思，是相互关联的。

当然，所谓“丰富”，是个相对的概念。“是否丰富”，一般而言，是相对于其他参照事物来说的。皮毛动物资源最初对印第安人来说是丰富的，因为，这是相对“狩猎自用”来说的。而后来这种资源日显稀缺，则是相对“皮毛贸易”来说的。但是，不论怎样，正是因为出现了资源稀缺，以及争夺纠纷，印第安人才想到了法律制度的意义，也恰是经由这里，制度性的安排，才呈现出了“必要性”。

另一方面，即使随着皮毛贸易扩大，皮毛动物资源对于印第安人来说是稀缺的，但是，他们也有可能依然你谦我让，没有纷争，尽管这显然不是必然的。在这种情况下，我们将会看到道德观念的出现，而非法律制度的出现。有时我们的确可以发现，因为道德观念意义上的解决方式顺利出现，人们解决了彼此的纷争，法律制度却被遗忘了。然而，我们应该注意，道德观念意义上的解决，一般而言，是需要基本的物质基础的。即使印第安人的道德意识比较发达，如果皮毛贸易的发展最终影响了某些人的基本生存条件，那么，受影响的人，通常来说，极为可能是不会要求“道德解决”的。

法·解决利益配置

我们提到狩猎边界和皮毛贸易的关系的故事，在此，其主要目的，是想说明法律的出现是为了解决利益配置。印第安人的对外皮毛贸易，引发了皮毛动物资源的紧缺，从而，刺激了印第安人的“自我利益”的意识。有了“自我利益”的意识，就易想到如何才能保护这种利益，就易引发纷争现象的出现。想到“保护”问题，加之纷争现象出现，印第安人将会进而想到运用怎样的具体方法进行保护，解决纷争，保障大家的基本生存以及生活发展得以顺利实现。事实上也的确如此。针对印第安人，尽管我们很难说那里已经存在一个国家了，但是，我们应该注意，他们能够划分狩猎边界，这已表明类似一个国家的实体已经存在于他们之中。于是，我们可以反向思考法律的目标——调整利益关系。

自然，就法律制度而言，在利益纷争中，强者的利益，或者说统治阶层的利益，始终是被优先考虑的。但是，不仅强者与弱者之间，或者统治阶层与被统治阶层之间，存在着利益纷争，而且弱者之间，被统治阶层内部，以及统治阶层内部，也存在着利益纷争。因此，法律就其广泛意义而言，不仅需要保护统治阶层的利益，而且需要保护被统治阶层的利益，即使保护被统治阶层的利益，最终是为了社会整体秩序的稳定，而这又是为了统治阶层的最大利益。

调整利益·公平

维护统治阶层的利益，同时反映正义衡平的要素，是法的又一本质。

调整利益，有个“是否合适恰当”的问题，或者“是否公平”的问题。如果不合适、不恰当、不合理，或者不公平，仅仅依靠强权的压迫，利益的调整可能就会失败，最终会使法律保护统治阶层利益的意义消失殆尽。印第安人划分了狩猎边界，自然需要人们遵守已经定出的规矩。有人破坏了规矩，就需要有合适、恰当、合理、公平的解决方式。同时，在开始划分狩猎边界的时候，也有合适、恰当、合理、公平的问题。划分者不能完全依靠强权，划分的最初结果，同样不能出现过分的偏袒。否则，过度的不公平，会导致人们的激烈反抗，而且，我们难以想象划分边界制度可以发挥有效的作用，难以想象统治阶层进而可以顺利地保护自己。利益保护，固然依赖强权，但是，也需要“合适”“恰当”“合理”“公平”一类的策略予以辅助。“合适”“恰当”“合理”“公平”的意思，都可以归在“正义”的概念之中。而“正义”的概念，在这个意义上，我们显然可以发现，不是抽象的，而是具体的，是在具体的斗争策略关系中呈现的。

所以，在法律中，我们应该看到利益和正义的辩证关系。这是法的第三个重要本质。

第四节 法的分类

前面，我们从法的表面进入了法的内里，探讨了法的本质。现在，我们再从内里走向表面，分析法的分类。

一、成文法与不成文法

成文法是指国家制定公布的文字法律。

成文法，非常容易理解，是指国家制定公布的文字法律。《管子·立政·首宪》中说：“正月之朔，百吏在朝，君乃出令，布宪于国。”《韩非子·难三》中说：“法者，编著之图籍，设之于官府……”这里所说的法，正是标准的成文法。我们已经提过许多这类法。

不成文法要比成文法复杂一些。

一个判例例子·不成文法

阅读素材：

1868年，英国上议院（英国最高司法机构）审理了一桩侵权纠纷案件——赖兰兹v.弗莱切尔案（Rylands v.Fletcher）。案情并不复杂。弗莱切尔为了建造一个蓄水池，签订合同雇别人来施工。蓄水池建成之后，弗莱切尔将水注入其中。但是，蓄水池中的水开始慢慢渗入地下。凑巧的是，赖兰兹在地下有自己的矿井。渗入地下的水逐渐开始渗入赖兰兹的矿井，最后，将矿井淹没了。经过仔细调查，发现渗水的原因是蓄水池的质量瑕疵——裂缝。而蓄水池的裂缝，显然是因为施工人员的施工疏忽造成的。赖兰兹认为，蓄水池是属于弗莱切尔的，于是，将弗莱切尔告上了法庭。弗莱切尔认为，自己没有责任，责任是施工工人的。施工工人称，自己只对蓄水池质量负有责任，对矿井淹没没有责任，而且，如果弗莱切尔不雇工人，而是自己施工，也就不会出现淹没矿井的可能性。

当时，英国针对这类问题没有成文法的规定。上议院在审理这一案件的过程中，考虑了情理、惯例以及法理等相关因素，作出了弗莱切尔败诉的判决。上议院指出，无论是本人完成蓄水池工程，还是雇他人完成蓄水池工程，亦不论因为谁的原因造成了渗水，只要是由自己的所有物渗出的水造成了别人损失，本人都负有严格的民事责任。英国上议院的这一判决，十分重要。它后来成了英国法院审理类似案件的基本先例。

针对这一素材，我们自然可以提出这样一些问题：为什么英国司法机构可以在显然没有法律明文规定的时候作出判决？而且，这一判决，可以成为后来司法机构判决类似案件的先例？

这涉及英国司法机构审判的历史。

1066年，法国诺曼底公爵威廉（William I）跨越英吉利海峡，占领了英伦岛。为了解决当时的一些法律问题，皇家成立了王室法庭。随后，从1100年开始，皇家开始派出王室法庭首席法官到各地巡回审判。久而久之，巡回审判的法官，养成了一个习惯：时常在威斯特敏斯特切磋审判经验，交流审判意见。从此，为人所关注的一些案件判决，逐渐成为范例，为后来的法官所仿效。这些作为范例的案件判决，后人称为“判例”。仿效范例，或说遵循判例，开始时仅仅是习惯，后来（从19世纪开始）成为规则，因为，英国上级法院后来的法官认为，“应该”遵循同级法院先前的法官的判决，下级法院的法官认为，“应该”遵循上级法院法官的以前判决。于是，一种独特的法律制度——判例制度，在英国出现了。这种制度的特点有两个：其一，地位或威望较高的法官，可以在没有成文法律的规定下创制判例，自行判决；其二，判例出现以后，后来的法官或下级法院的法官，在类似案件中，“应该”依照先例来判决，仿佛先例之中已经存在了文字化的法律规则。

所以，我们看到了作为英国最高司法机构的上议院，可以在没有成文法的规定下自行判决，而且，其判决可以成为重要的“榜样”判例。

我们可以想象，就类似案件而言，遵循判例的方式实际上造就了“普遍性的法律内容”。因为，只要案件类似，法院的判决结果也就是相同的。根据判例，人们当然可以预测法院将会怎样判决，而这种可预测性，就意味着“普遍性的法律内容”的存在。但是，我们必须注意，判例得以创制以及得以被遵循，是由于国家的“认可”。没有国家的认可，任何判决是不可能成为判例的，也不可能被人所遵循。

不成文法

不成文法是指不成文的然而国家认可其法律效力的法。

针对用文字制定出来的成文法律，判例是“不成文”的。毕竟，在判例中，我们只能读到具体的案件事实、法官的判决理由、法官的附带意见，并不能读到类似一般法律的“普遍规则”——“如果……那么……”。在赖兰兹v.弗莱切尔案中，我们只能读到英国上议院是如何讨论案件事实的，是如何针对案件事实陈述判决理由的，以及上议院的主导意见和附带意见是什么。我们无法读到一个有关侵权问题的“普遍规则”，或者“条文规定”，就像在一般成文法律条文中所见到的那样。但是，整个案件的判决，就像一般成文法律一样是可以具有约束力的。正是因为这个缘由，我们看到了与成文法相对的一种“不成文法”。

此外，我们可以设想，在赖兰兹v.弗莱切尔案发生的时候，英国已经存在了“蓄水池渗水造成的侵权责任无论怎样均由物主负责”的惯例，或者习惯法，只是，这一惯例，或者习惯法，没有形成“国家制定意思”的文字，仅仅是在生活实践中为人们所遵循。在这种情况下，如果英国上议院根据这一惯例或习惯法作出判决，并且使判决发生了法律的效力，只要应该履行义务的一方不履行义务，随后国家将会强制执行，那么，上议院正是代表英国国家“认可”了这一惯例，或者习惯法。此时的惯例或者习惯法，也是一种“不成文法”。

由此来说，所谓“不成文法”，是指不成文的然而国家认可其法律效力的法。

二、实体法和程序法

实体法和程序法是法的另外一种分类。

再读素材：

1999年中秋之日，湖南外语外贸学院的学生，纷纷男女结伴前往岳麓山赏月。有三名女生，因无人邀请，心中郁闷，便在宿舍里一边喝酒一边游戏，直至醉酒呕吐。另有两名男生前来照顾。夜深，两名男生在女生宿舍里睡下，还有一名男生来过后5分钟离去。数日过去，学校领导召集男生大会，指出这是违纪现象，而且行为性质十分严重（因为有性行为），决定开除6名学生的学籍。

6名学生不服，认为自己没有“越轨行为”，并认为学校在大会上指出这点是侵犯自己的名誉权，于是，在岳麓区人民法院起诉，要求书面恢复名誉、书面赔礼道歉、赔偿经济和精神损失30余万元。

岳麓区人民法院望月湖法庭审理了案件。学校要求，因原告中有4名未满18岁，故不能公开审理。原告则认为，因已“无私可隐”，故要求公开审理。法庭随后公开审理。半月过后，岳麓区人民法院作出一审判决，认定学校处理行为与本案无关，法院不予处理，但是，学校在不适当场合以及在没有事实依据的情况下，公开宣扬不利于原告名誉的言论，已经构成侵权，应该赔礼道歉、赔偿损失。

2000年3月，长沙市中级人民法院签发裁定：撤销一审判决，驳回一审原告的起诉。中级人民法院认为，学校领导在男生大会上的行为属于职务行为，校方对6名学生的处分是依职权进行的内部管理行为，不属法院管辖。同年4月，湖南省高级人法院指出，一审法院立案、公开审理、收取诉讼费是违法的，一审判决为“违法审判”。因为，校方的处理属于内部管理，法院不应管辖，最高人民法院对此已有司法解释；原告中有4名未满18岁，而且案件涉及个人隐私，法律明文规定不能公开审理（即使原告同意或主张）；不应管辖自然不能收取诉讼费用。

对这一案件的整个审判过程，我们也许会有不同的意见。我们也许会问：即使6名学生违反了学校的校规，异性同宿，但是，如果6名学生的确没有“越轨行为”，或者，校方没有确凿的证据证明这点，那么，校方公开提起“越轨行为”，岂不正是对年轻学生名誉的损害？既然损害了名誉，为什么不能就名誉问题在法律论说一二？这个问题，留待读者自己思考。这里，我们只谈“实体法”和“程序法”的区别。

实体法

关于权利义务（包括职责、权力）的法律，是实体法。

6名学生认为校方侵权，这涉及6名学生的名誉权，以及校方尊重他人名誉这样两个问题。“名誉清白”，“不容他人毁誉”，属于权利。“尊重他人名誉”属于义务。这些权利义务，法律都有明确的规定。在某些情况下，出现这方面的纠纷，我们可以采取任何方式加以解决。方式的采用和变化，并不影响权利义务的性质。换言之，不论采取哪种方法，我们都可以讨论校方的做法在法律上是对是错。关于这种权利义务的法律，就是“实体法”。

程序法

但是，解决纠纷不能没有具体方式。在具有“实体法”规定的社会里，具体方式是解决实体权利义务纠纷的必要方法。没有很好的“方式”设计，纠纷的解决，极为可能不顺利，甚至是失败的。运用比较好的“方式”，即使有人败诉了，依然可以使社会在整体上心悦诚服。方式问题，颇为重要。法律的制定，自然对此是有考虑的。在上面的案件中，我们需要确定几个“方式”问题：

●1.6名学生是否可以就校方的处罚行为提起诉讼；

●2.如果可以起诉，那么是否有诉讼费用的问题；

●3.解决纠纷应该公开，但是，6名学生里有未满18岁的，未满18岁属于未成年人，未成年人的案件公开审理是否可能不利于未成年人的身心保护；

●4.像岳麓区人民法院这样的基层法院作出判决之后，是否可以再由另外的法院，比如长沙市中级人民法院，加以审理；

●5.第二次审理以后，是否可以再由其他法院作出第三次审理；

●6.如果纠纷解决是不公平的，那么，由哪个机构（哪个法院）加以纠正；

●7.在审理的过程中，纠纷双方怎样提交证据；

●8.法院如何认定证据；

●9.审理这样的纠纷，究竟是一名法官独审合适，还是合议庭成员集体审判合适；

……

与解决权利义务问题的方式有关的法律，是程序法。

我们可以发现，这些“方式”问题，都是“怎样做”的问题。同时，我们可以看出，这些“方式”有个重要的特点，也即尽管它们是颇为重要的，可是它们和6名学生以及校方就名誉问题而产生的权利义务，没有直接的关系。这些“方式”是不过问“与名誉有关”的权利义务的。在法律制度中，许多规定与“方式”有关。这些方式我们叫作“程序”。这些规定构成的法律，因此称作“程序法”。在上面的案件中，关于“方式”问题的法律，具体来说就是《民事诉讼法》。形象地讲，如果岳麓山顶可以比作“名誉纠纷”，那么，山上各条小路就是“解决程序”。只是，到达山顶的小路，可能有一条是最理想的。

实体法和程序法之分，是就法律制度基本方面来说的，是大体相对来说的。

当然，方式程序与“权利义务”的关系，是相对而言的。在前面的学生与校方的名誉纠纷案中，“方式程序”仅仅是针对“名誉问题”的权利义务来说的。从另一方面来看，6名学生是否可以起诉，是一种“权利”问题；校方可以答辩，也是一种“权利”问题；双方在法庭上遵守法庭纪律，是一种“义务”问题；法院只能这样管辖或审判，也是一种“义务”（或职责）问题。而且，就这些问题来说，如果产生争议，比如对6名学生是否可以起诉人们具有不同的看法，我们依然需要另外的“方式程序”加以解决。所以，实体法和程序法之分，是就法律制度基本方面来说的，是大体相对来说的。

三、根本法和普通法

我们现在可以排列一个“问答”链条。

问：为什么长沙市中级人民法院的裁决具有必须执行的法律效力？

答：因为，该法院的裁决是终审裁决。

问：为什么该法院的裁决是终审裁决？

答：因为，中国《民事诉讼法》是这样规定的。

问：为什么中国《民事诉讼法》是有约束力的？

答：因为，它是中国立法机构制定的。

问：为什么中国立法机构制定的《民事诉讼法》是有效的？

答：因为，中国《立法法》赋予立法机构这样的法律权力。

问：为什么中国《立法法》可以赋予立法权力？

答：因为，中国《立法法》的效力来源于中国《宪法》。

……

这个“问答”链条，是十分有意思的。美籍奥裔法学家汉斯·凯尔森（Hans Kelsen），就曾经用这种问答方式探讨法理学的问题。他的目的，是想通过“问答”链条表明法的最终效力来自何处，进而，提出自己的法理学观点。在他看来，这个“问答”，是可以不断继续下去的，其结果，将揭示法的最终效力只能依存于一个假设的“基本规范”。否则，我们在逻辑上将会无法自圆其说。因为，如果在“问答”链条的“宪法”位置，我们回答称“宪法的效力来自人们（不论是少数人还是大多数人）的制定，其他法律的效力来自宪法”，那么，我们将面对一个必须回答的问题：为什么有些人制定的东西可以称作宪法，另外一些人制定的东西不能称作宪法，比如，立法机构成员制定的东西可以称作宪法，法学教授制定的东西不能称作宪法？如果我们硬是回答，“因为立法机构成员的资格是法律赋予的（其实的确是法律赋予的），所以他们有权制定宪法”，那么，一个尴尬的问题就会出现：赋予立宪资格的法律的效力来自哪里？如果接着硬是回答，“来自宪法”，那么，我们显然落入了一个循环说明的逻辑陷阱：用“资格法律”的效力说明立法成员资格的效力，用立法成员资格的效力说明宪法的效力，然后，又用宪法的效力说明“资格法律”的效力。

凯尔森的思考不无意义。但是，在这里，我们只将我们的论述切在“问答”链条的宪法位置。后面的“问答”，搁置不论。我们只探讨宪法和其他一般法律的关系。

根本法

在成文宪法制国家里，根本法指宪法。

从现有的法学知识来看，在一个国家的法律制度内，宪法享有最高的法律地位和法律效力。前面列出的“问答”链条，可以表明，各种一般性的法律的效力，都可以追溯至宪法。或者，反向来讲，我们可以从宪法中推出一般性法律的效力。如果一部法律和宪法是矛盾的，那么，推出效力的逻辑关系，也就无从建立。一部法律从而也是无效的。从各国的法律实践来看，人们大都也以宪法作为最终的法律根据。

另一方面，在前面提到的6名学生就名誉而起诉的案件里，有关名誉的权利义务问题，涉及《民法通则》；有关诉讼程序的问题，涉及《民事诉讼法》。这两部法律尽管也是十分重要的，然而，就其制定、修改、内容来说，是不能和宪法同日而语的。中国立法机构运用一般程序，就可以制定、修改这两部法律，而且，这两部法律的内容，也仅仅涉及社会生活的某一特定方面。宪法的制定和修改，需要更高更为严格的程序。如果《民法通则》和《民事诉讼法》只需立法机构半数通过即可生效，那么，宪法则可能需要立法机构四分之三的人数通过才能生效。在某些国家，宪法甚至需要全民公决，才能决定是否生效。宪法的内容，涉及国家的根本制度、公民的基本权利义务。没有根本制度的明确，没有公民基本权利义务的规定，一国的基本法律秩序等于没有建立。但是，没有特定社会生活方面的制度，以及特定方面的权利义务，一国的基本法律秩序完全可以依然存在。

普通法

在成文宪法制国家里，宪法以外的法律叫作“普通法”。

因此，所谓“根本法”，在成文宪法制国家里一般是指宪法。所谓“普通法”，是指宪法统率下的其他法律。

当然，宪法之下的其他法律，其相互之间也有相对的“比较普通更为普通”的问题。不过，这是另外一个问题了。

四、一般法与特别法

法国学者阿兰·莱伊（Alain Rey）在1989年写过一本书——《革命一词的历史》。在书中，莱伊专门考察了“革命”一词的演变。他说，“革命”一词既有普遍的含义，也有个别的含义，而且，普遍的含义寓于个别的含义之中。这有辩证法的意思。莱伊指出，在西方，“革命”一词来源于拉丁语“Veuoluto”，最先在法语和英语中使用，后来在意大利语、西班牙语、俄语和德语中使用。与“革命”一词对应的含义是“翻转”“回转”，这些含义来源于天文学的天体轮转，接近于编年学的四季轮回，后来则指一切政治变革。1789年的法国大革命，无疑是一次“革命”。日本明治时代的变革，17世纪的英国“光荣革命”，18世纪的北美独立战争，1848年的“巴黎公社”运动，19世纪的“工业革命”，1912的中国辛亥革命，1917年的俄国起义，以及20世纪非洲国家的独立运动，都是可以称为“革命”的。然而，也许因为是法国人，莱伊认为，只有1789年的法国大革命才是标准的革命，只有在这一革命中，人们才能看到“革命”的完整的普遍含义。因为，在其中，我们可以看到立法权力、行政权力和司法权力的崭新凸现，看到深刻的社会文化的变化，并且，看到少数对民众具有影响力的人所驾驭的集体意识。至于其他变革，虽然可以称作“革命”，但是少有“革命”一词的完整的标准意义。因为，其他变革掺加了“个别”含义，而且，缺乏政治权力和社会文化的深刻变化。当然，莱伊是想将法国大革命看作“革命”一词的样板，一个“普遍含义”的象征，同时，将其他时代的其他革命视为“个别含义”的象征。法国大革命是“革命”的整体，其他革命是“革命”的局部。在他看来，日本明治变革和英国光荣革命，是“宫廷革命”。巴黎公社运动和俄国起义，是“工人革命”。而其他革命也是可以分门别类的。

考察“革命”一词的历史，是有意思的。通过革命一词的“玻璃”透视社会的各类变革，也是有意思的。毕竟，中国目前正在进行着深刻的“法治革命”，温“词”知“事”，温故知新。至于莱伊认为只有自己家乡的法国大革命才是标准意义的“革命”、普遍含义的“革命”，算是他的一个偏见。

一般·特别

一般法指针对一般人、一般事件、一般时间的法律。其有普遍适用性。特别法指针对特定人、特定事件、特定时间的法律。

我们提到“革命”一词的问题，是想说明法律中的“一般”与“特别”。一般与特别，或者共性与个性，是每个读书人熟知的小哲学知识。但是，在法律中，“一般”与“特别”的划分具有特殊意义。前面提过中国的《民法通则》。这部《民法通则》，在中国民事法律方面，通常而言是“一般法”。因为，相对于《民法通则》来说，我们可以看到《继承法》《婚姻法》《合同法》《担保法》等“特别法”。“特别法”显然又是可以分门别类的。套用莱伊的“革命”分析，我们可以这样说：《民法通则》是“普遍含义”的革命，其他“特别法”是“个别含义”的革命。

在《继承法》《婚姻法》《合同法》《担保法》这些“特别法”之中，我们可以发现《民法通则》的“普遍革命因子”。翻开《继承法》，可以读到有关“遗嘱行为是否有效”的规定；翻开《婚姻法》，可以读到有关“夫妻任何一方单独处分共同财产是否有效”的规定；翻开《合同法》，可以读到“签订协议是否有效”的规定；翻开《担保法》，可以读到“担保行为是否有效”的规定。这些规定，都是可以纳入《民法通则》中“民事行为是否有效”的“普遍含义”规定之中的。

另一方面，书卷气地来说，《民法通则》是针对一般的民事主体、一般的民事事件而言的。《继承法》则是针对继承人与被继承人的关系，以及因继承而产生的事件来说的；《婚姻法》是针对夫妻的关系，以及围绕婚姻所发生的事件来说的；《合同法》则针对合同各方的关系，以及与合同有关的事件；《担保法》针对担保人和担保权人的关系，以及因担保而发生的事件。无论是继承人、被继承人、夫妻、合同签订者，还是担保人和担保权人，又都是一般的民事主体。因继承而产生的事件、围绕婚姻所发生的事件、与合同有关的事件、因担保而发生的事件，同样又都是一般的民事事件。

“一般”与“特别”的相对性

一般法和特别法的区分，是相对而言的。

自然，“一般法”与“特别法”是相对而言的。《民法通则》规定的权利义务，是针对平等民事主体的。处在同一档次的中国《刑法》规定的权利义务，是针对犯罪主体的；有关行政管理的法律规定的权利（包括权力）义务，是针对管理主体和被管理主体的。这些法律，相对《宪法》来说，则是“特别”的。

通常来说，在法律实践中，处理具体法律问题的时候，人们应该首先考虑相对而言的特别法的规定。因为，具体的法律事务是可以具体分门别类的，而且，特别法的规定，针对具体的事务比较清晰。

第一章的要点

□我们从“法”一词的日常使用中来分析“法”的意思。“法”一词的正常使用，是理解“法”的意思的重要渠道。然而，随着语词的发展变化，我们对“法”的意思的理解也会发展变化。

□法是国家制定认可的具有普遍性的行为规范。国家强制力的保障，是法的重要特征。法的调整内容主要是权利与义务。

□认识法的本质正是认识法的深层内容。只有看到统治阶层与其特定物质生活条件的关系、统治意志与共同意志的辩证关系、利益倾向与正义衡平的辩证关系，才能深刻理解法的本质，进而深刻理解法律现象与法律。

关键词

□法的语词使用 □法的概念 □法的本质 □法的分类

第一章的思维逻辑地图