第二节 作为财产管理制度的信托制度
一、管理他人财产的制度概述
私权是个人的城堡。原则上，只有财产的所有人才能管理自己的财产事务，这是财产权的必然内涵。但是，法律中有很多管理他人财产和事务的制度[62]。多数情况下，一个人管理别人的事务是因为管理人存有法律上的义务，这种义务至少有以下三种来源。
(一)约定的管理他人财产事务的制度
根据合同或者授权等，一方取得管理另一方的财产事务的资格。比如，通过委托合同、代理授权、承揽合同、雇佣(劳动)合同、保管合同、合伙合同等，使一方取得了管理另外一方财产事务的权利，这是最为常见的情形。信托关系很多情况下也是基于信托合同(行为)使受托人取得管理权限。虽然根据英美法受托人是信托财产的名义所有人，但是信托事务仍然可以被解释为“他人的事务”而非受托人自己的事务[63]。
某种意义上，可以把委托关系作为通过约定而管理他人事务的各种法律关系的基础。
(二)法定的管理他人财产事务的制度
根据法律的直接规定，某人负有管理别人事务的义务(更准确地说应该属于一种“职权”或者“职责”)。例如，法定代理人，监护人、接管人和破产管财人等制度。
(三)无因管理
根据“私权为个人的城堡”的理念，在没有法律上的原因或者当事人约定的原因之时，每个人对别人的事务通常是没有置喙之余地的，否则会构成侵权。但是，社会是一个组织体，若每个人都如此行事，对社会的发展并非有利。在一定的边界(margin)上，让符合一定标准的、貌似干涉他人事务的行为取得阻却违法性的效果，并相应调整当事人之间的利益流动关系，就成为必要。这就是民法上的无因管理制度。
二、信赖关系相关法律制度的特点
管理他人事务的法律关系当中，特别是基于约定而产生的法律制度，其本质特征就在于当事人之间存在信赖关系或者信义关系(fiduciary relationship)，在此基础上衍生出该制度的其他特点(或者说该制度的其他特点都是由其关系决定的):(1)信息不对称造成一方对另外一方的“信赖”(其实更像是“依赖”——dependence); (2)一方的管理事务的过程中有不同程度的裁量权;(3)违反信赖所产生的责任具有特殊性等。
(一)信赖关系
1.信赖关系的演变
传统观念中的信赖是心理的、道德的、伦理的和感性的，比如英国经典的小说和影视剧为我们勾勒出这样的形象——一个在主人公身处困境的时候执行遗嘱或者信托的敬业守信的师长或者律师、一个德高望重的父执、一个集权威、智慧、魅力与判断力于一身的老族长等具有道德感的人物。这种信赖关系来源于人的地缘的、血缘的和信仰等纽带。美国加利福尼亚大学洛杉矶分校社会学教授Lynne G.Zucker认为，信任和信赖的建立有三个渠道:一是基于个人之间的互动和交往而建立的信任(process－based);二是基于血缘或地缘等共同性而建立的信任(characteristic－based);三是基于法律制度如严格的组织治理结构、信息强制披露等现代制度而建立的信任(institutional－based)[64]。传统型的信赖关系主要产生于前两种渠道，这种信赖关系具有某种人身关系的属性。而在现代社会，信赖是基于现代的合同观念和法律秩序而产生的，是制度性的、专业化的、非个人化的，更多体现为对知识和技能(Knowledge is power)的信赖。在现代社会中，不仅是对其人之人格和品行的信赖，更是对其专业能力及抽象的制度本身的信赖。可以看出，信赖在不同的背景下有不同的含义。当然，不管是什么类型的信赖，都是以信息不对称、能力和专业技能的不平等为基础的[65]。
2.合同关系和信托中的信赖关系和信赖义务
我们首先看合同法的机制。理念型的合同关系被认为能准确地、详尽无遗地规定合同当事人的权利义务，当事人只需严格按合同的要求行事。罗马法中所说的严正合同即是如此。严正合同的债务人只需严格依照合同的规定履行义务，凡合同未规定的事项，债务人不需履行。对合同的解释，只能以合同所载的文字含义为准。而与此相对的，诚信合同则承认合同在调整合同关系时人们预见性的不足。诚信合同的债务人不仅要承担合同规定的义务，而且要承担诚实、善意的补充性义务。如合同未规定的事项照通常人的看法应由债务人履行，债务人应为履行。显然，诚信合同比之严正合同，对当事人提出了更高的要求，因为诚信合同的当事人不仅要承担合同规定的义务，同时要具备善意诚实的内心状态。这是由诚信合同的特点所决定的。这些合同中的几种类型如合伙、委任、雇佣，具有很强的人身信任性质，在这些合同的履行中，当事人的相互信任以及由此产生的合作精神，比严密的合同条款起着更大的保障作用[66]。
合同关系中诚实信用原则在某种程度上起到了对合同法上备用规则和当事人约定规则不足的补充作用。为了使合同目的得到顺利实现，诚实信用原则只要求当事人对对方的利益给予合理的关注和照顾，其本质仍然是利己的;而信托法中的信赖关系和信赖义务要求受托人为了受益人的利益行事，不能考虑自己的利益，是利他的。当然，信托法中的信义义务和合同法上的诚实信用原则产生的义务均非具体的义务，而只是抽象的约束，都需要在实践中通过判例和解释而具体化，对司法都提出了较高的要求[67]。
(二)信息不对称和裁量权
1.信赖义务(信义义务)和裁量权的必要性
在包括信托法、公司法、代理法、合伙企业法、证券法和证券投资基金法[68]在内的广泛的民商法领域，很多场合都会涉及管理他人财产的法律关系，这种法律关系在本质上都属于信义关系(fiduciary relationship)[69]。在这种法律关系之中，为了借用专业人士之力，都需要“受托人”(公司法中的董事等，信托和证券基金等法律关系中的受托人，代理法中的代理人等)享有一定的裁量权。
可以看出，上述信赖关系的构建基本上是根据合同。用合同的观念分析信托法中的法律关系，特别是委托人和受托人之间的关系，似乎已成为通说。不过，这种合同属不完备合同，无论当事人如何事无巨细地约定受托人的义务，也无法使受托人的义务确定化。信托法只能原则性地规定受托人的义务[70]，我国的信托法中也抽象地规定了受托人的信义义务(fiduciary duty)[71]——忠实义务和勤勉义务(善管注意义务)。不过，受托人的义务内容和普通债权债务关系中主要以物的给付义务为内容不同，主要是管理和决策义务[72]，这些义务是复杂多样的，可以说，信托合同使受托人成其为受托人，但是却无法完全明确受托人的义务。信托法律和理论也尝试对信义义务进行分类和细化[73]，但是，通过当事人的约定和立法对义务的细化总有一定的局限。在违反通常义务的情形，就像是一个人该如何驾驶汽车，其行为标准相对明确;而对一个人该如何管理信托财产会因环境不同而不同、因时间不同而不同。“受托人”职责和义务的履行与裁量权的行使如影随形，而在产生纠纷的时候，法院在判断裁量权的行使是否恰当的时候并非专家。这正是商法纠纷解决机制中遭遇重重困难的原因之一。如何把这些抽象的法律义务转变成可以操作的规则，变成受托人的行为规则，实体法似乎很难胜任这一工作。只能仰仗司法创造性的、可累积的工作，逐渐形成比较清晰的规则，这也是使纸面的法规则变成“活的法(living law)”的必经之路。
2.受托人的裁量和“商业判断规则(business judgment rule)”
以往的论者往往都重视在现代社会的诚信关系中出现纠纷之时法院裁量权的因素，实际上，即使是在传统的诚信关系中，接受委托的人也必然对本人的事务有一定的裁量权。否则，无法达到创设信任关系的目的。
在公司法中，公司经营管理者的经营和决策的裁量权受到“商业判断规则”的广泛保护。“商业判断规则”背后的观念是，如果将经营管理者的决定一律置于严格的司法审查的话，投资者的福利将下降[74]。经营管理者基于专业受托人的地位，他们面对市场中出现的各种风险有进行独立判断和决策的权利。这种权利不受投资者和法院的无端挑战。
相比之下，即便是投资信托的受托人也并不像公司的经营管理者那样受到广泛的“商业判断规则”的保护。但是，为了受托人能真正发挥作用，其对信托财产的运用和决策如果是在权限范围之内的，即使该决策最终给信托财产带来损害，也不能一律让其承担个人责任。在信托逐渐商业化、公司化的今天，很多主要的法域承认了受托人的投资权，使受托人受到类似“经营判断规则”的保护具有一定的合理性。
3.对裁量权的限制
裁量权是必要的，但是，为了保护本人的利益免受管理人的侵害，除了限制受托人的职权和行为范围之外(这和裁量权授予本身是矛盾的)，可以采取以下几种方法:(1)只选择无利害关系的人为管理人;(2)以奖赏引诱管理人不滥用其权限;(3)控制管理人; (4)对管理人加以监督;(5)以同业协会的规范或者行政机关的行政命令等其他方法。但是这些方法并无法完全消除管理人滥用权限的可能性，因此有设置信赖义务之必要[75]。
(三)信赖关系中义务和责任的特殊性
1.返还救济(责任)——适用返还救济的主要法律关系类型
我国《信托法》没有像其他的民商事法律一样专门设立民事责任一章，但在第26条以下规定了受托人的各种义务和责任。一个被我国民商法理论界和实务界忽视和误解的问题是，信托法所确认的义务和责任的形态——信义义务和信义责任，正如英国著名信托法学者潘纳(Penner)教授在其教科书中明确指出的，这种义务和责任绝非合同义务和违约责任[76]。而实践中，由于信托和其他信赖关系多以合同的方式构建，人们多把这种关系和合同关系混为一谈，在出现纠纷的时候仅仅按照违约处理，这是不恰当的[77]。本章在后文关于“信托和合同的区分”部分以及第五章“受托人”部分会有详细讨论。
公司法、证券法、信托法、代理法、合伙法等法律领域均属于英美法所称信义法律关系。在这些法律关系中，由于存在一方对另外一方的信赖关系，受信赖一方应承担的最具特色的责任为“吐出式”责任(即返还救济，restitutionary remedy)。
在民商法的领域内，返还的救济主要出现在以下信赖关系领域。第一，在《信托法》中，明确地规定了返还的救济，《信托法》第26条:“受托人除依照本法规定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益。受托人违反前款规定，利用信托财产为自己谋取利益的，所得利益归入信托财产。”第二，《合伙企业法》第96条规定:“合伙人执行合伙事务，或者合伙企业从业人员利用职务上的便利，将应当归合伙企业的利益据为己有的，或者采取其他手段侵占合伙企业财产的，应当将该利益和财产退还合伙企业;给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任”。同法第99条:“合伙人违反本法规定或者合伙协议的约定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易的，该收益归合伙企业所有;给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任”。第三，《证券法》第86条第1款:“上市公司董事、监事、高级管理人员……将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益……”第四，《公司法》第148条第2款规定，“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有”。
如上面所引述，我国《信托法》第26条第2款和《公司法》、《合伙企业法》、《证券法》采取的是同样的方法，即“归入权”的方法。
比较法上，根据《日本信托法》第40条第3款规定，受托人的行为如违反了第30条，第31条第1项及第2项或者第32条第1项及第2项的规定，推定受托人对信托财产造成的损失，为受托人或利害关系人因该行为所获得的利益额为等额之损失。该规则的特殊之处在于，其对信托财产损失的救济并不是直接让受托人吐出收益，而仍然是以信托财产的损害为标准，这和大陆法系传统的损害赔偿法理是一致的。但是，为了弥补以损失为救济范围带来的不足，该规则采用了损失推定的方法，即推定受托人等因其行为而取得的利益作为信托财产损害的范围，这样做法和我国知识产权法上所采取的做法相同，实质上和英美法上的返还救济达到了殊途同归的效果。
2.资格责任——类身份责任
(1)罗马法上的类身份形式
在罗马法上，针对信赖关系中的受信赖人的责任具有一定的类似身份责任的属性。在这种关系中，当事人无法清楚约定责任，特别是信赖别人的人无法在合同中明确约定保护自己的条款，受托人有很大的裁量权。一个对受托人的有效约束是:如果他从事了违背信赖的事项的话，他再也不能从事这种行为。
在罗马法上，诚信合同受到违反，几乎都会产生诚信诉讼。罗马法上的导致不名誉的原因概括起来大致有以下几种类型:第一，在公共审判中受到刑事处罚，而且从帝国开始，也包括对具有私人特点的犯罪的处罚，如盗窃、抢劫、侵害、欺诈行为等。诈欺之诉是一种极为严重的诉讼，它的结果导致被判罚人不名誉;因而，只有当其他法律补救措施无济于事时，才可以诉诸于它[78]。第二，在关于合伙、监护、委托、寄托(以及古典法中的信托)的审判中受到处罚[79]。①委托关系。“委托之诉”是诚信诉讼，它分为两个诉讼:直接诉讼和反诉讼，而针对受托人的直接诉讼是产生不名誉的诉讼。②合伙关系。合伙有着一些可能产生与早期的兄弟间宗亲联合的特殊规则。在为达成简约的情况下，股份是完全平等的，不同付出相对称。合伙人的责任扩及具体过失，也就是说，合伙人在管理活动中必须采取对他自己物所使用的勤谨义务。善意受到最为严格的重视，甚至合伙人要求享有一定程度的兄弟权。“合伙人之诉”也是一种影响名誉的诉讼。但是，判罚以能力所及为限，也就是说，合伙人同近亲属一样享受“能力限度照顾”。③租赁合同是善意合同，它们分别为“出租之诉”和“承租之诉”。
在现代社会，虽然不能直接采取“不名誉”或者“人格减等”这种人身罚，但是仍然可以采取对其商事能力或从业资格进行限制或剥夺的方式对受托人进行惩罚，这也算是对古老规则的“抽象继承”[80]。
(2)我国现代法上的类身份责任
商法的领域内有很多类似的非财产责任，笔者认为，不能简单地把这些非财产责任看作是行政责任。对于一个商人而言，对其不诚信行为的最有效的惩罚就是将其从这个市场中驱逐出去。公司法、证券法、破产法中都有财产管理人若违背诚实管理义务的禁止从业、取消资格等得规范。信托领域内的有关规范也有对受托人的不诚信行为所做出的吊销执照、从业禁止的规范。
3.责任、免责与约定免责
管理者的义务违反在商法理论上具有典型性。由于受托人义务为信义义务，不能完全约定，所以为法定规则;而为了利用受托人的专业管理技能和分工优势，也没有必要事事指示，事事做出明白无误的约定，因此，受托人的裁量权是必要的。而在受托人的义务之中，学界和实务界关注忠实义务比较多，立法中也多有类型化之努力，而对善管注意义务的探讨还欠深入。在公司法上，有对经营判断规则的探讨，经营判断规则一方面可以理解为对董事履行管理义务的一种保护，也可以理解为对董事善管注意义务的内容的细化。在信托法上，也应有类似的观念:受托人只要认真履行受托职责，尽到忠实义务和善管注意义务等义务，即使其管理行为(特别是在现代社会中的投资行为)给信托财产带来事实上的损害，受托人也不应负其责任。
关于受托人的信义义务的规则虽为法定规则，但是这种规则有任意化的倾向。当事人可以在信托文件中就信义义务的承担做出约定，受托人可以通过约定减轻自己的责任。当然，即便信义义务的规则有所谓任意化的倾向，但是，不应允许全面免除自己的信义义务，否则，受托人可以对受益人不承担任何信义义务，此时违背信托之本质，也不利于对受益人的保护。
三、信义法是现代社会“利益冲突”法律概念的渊源
信义义务和合同当事人之间的义务是大为不同的。虽然合同的当事人有义务必须遵守合同的义务，但是，在履行合同义务的过程中出现的任何机会当事人都有自由为其自身的利益行事，一般而言，并不要求合同当事人在决定如何履行合同义务的时候必须“无私”地行事、必须为了对方的最大利益行事——合同当事人对对方当事人的义务只是在谈判合同条款的时候确保和确定下来的义务和合同条款。学者们就履行合同义务的过程中的“诚信义务”已经有很多的讨论。但是很清楚，传统的普通法从来没有强加给当事人这样的标准[81]。但是，在信托法中，明文规定受托人要为了受益人的利益行事，除了有明确约定的情形之外，受托人在管理信托事务过程中为自己或第三人谋取利益的行为构成利益冲突行为。而且，某些特殊的合同中，对合同义务的这种理解或许已经发生了改变，比如委托代理关系、合伙关系、医患关系、公司管理者和公司之间的关系、律师和客户之间的关系等。这些传统的合同领域和信托领域共同构成了信义法(fiduciary law)[82]。
在信义义务中，一方处于其行为能影响别人的法律地位(legal position)的地位，有影响别人法律地位的职权(power)和裁量权，必须防止对这种地位的滥用。可以说，信义法是现代社会“利益冲突”这一法律概念的渊源。