二、制度路径的开启

17世纪到19世纪，与西方社会变革相伴随，法学家们在关注儿童、爱护儿童思想风潮的影响下，开始积极探索、大胆开拓保护儿童利益的制度化路径。先是英国和美国的法官们向根深蒂固的父权制原则发起一次又一次挑战，到19世纪中期，经过边沁的功利主义法理学的浸濡洗礼，英国儿童法的基础得到更新，它与美国法律文化中对儿童最大利益的强调相结合，促成了一种新的、有关儿童发展的法学理论的诞生。其中，国家监护原则[39]为儿童最大利益原则的产生提供了最初的理论基础，幼年原则作为对抗绝对父权的主要方式，开启了儿童最大利益原则标准形成的路径。

（一）国家监护原则

在17世纪，监护权的法理基础仍然建立在家长权的自然法传统之上，即相信父亲对孩子具有绝对的权力，孩子既是父亲财产的一部分，也受到父亲的保护。[40]英格兰普通法赋予父亲近乎于绝对的权利，相应地，父亲在道德和法律上也有责任保护并教育子女，特别是对子女的信仰、道德上的教育，训练他们掌握技能以及满足他们的基本需要等方面负有主要责任。[41]美国初期的家庭法深受英国普通法中父权法律原则的影响，[42]17世纪美国新英格兰地区的家庭法仍是以父权等级制度为基础，强调家庭是社会组成的基石，以及家族隐私不可侵犯。在殖民主义时期，法庭很少介入家庭纠纷，除非父亲失职于维持家庭应有的井然秩序，社会公众为了保证社会安定才会介入私人家庭领域。[43]

到了17世纪晚期，英国高等法院（King’s Bench）开始介入家庭事务，标志着国家监护主义兴起。[44]在立法上，受启蒙运动和浪漫主义的影响，英格兰开始从保护儿童利益的角度，在法律上将作用于监护权的父权优先原则与国家监护原则置于同等有效的地位。1753年英国《婚姻法案》（Lord Hardwicke’s Marriage Act of 1753）将婚姻明确界定为一种财产利益，事关家庭财产继承人的合法性。[45]考虑到家族财产的继承权，父权优先原则建立在一种假设之上，即孩子由父亲抚养不会因离婚而影响子女对家族财产的继承，也不会因离婚而失去接受家父教导、培养、满足其基本需要的机会，因而子女由家父抚养才符合其最大利益。由于家父优先原则建立在满足儿童最大利益的假设之上，这样一来，儿童便在法理逻辑上跳出了父权的绝对统治。[46]

根据密尔（John Stuart Mill，1806-1873）的古典自由主义理论，亲权只有在不对他人造成侵害时，才能被认为是正当运用。英格兰法院内为数不多的几起判例记录中有关儿童的法律规则，标志着西方儿童法理学的诞生。[47]曼斯菲尔德勋爵（Lord Mansfield）在英国高等法院（King’s Bench）为开辟这一新路径做出了重要贡献。1763年，在Rex v.Devall案中，曼斯菲尔德勋爵裁定，法庭无须下达命令将受人身保护令保护的儿童送回父亲的身边，同时，法官对任何有关监护权的案件都有自由裁量权，有权根据具体情况进行裁决。[48]1774年，有关争夺抚养权的Blisset案件（Blisset’s Case）中，考虑到公众对儿童教育的关切，曼斯菲尔德勋爵裁定由母亲监护孩子，认为这是保护孩子最大利益的安排。[49]

15年之后，英国高等法院另一起关于儿童利益的案件，对于推翻父权的绝对权威也具有重要的历史意义。1789年Powel v.Cleaver案中，[50]Roberts先生允许Powel先生在其有生之年照管并抚养自己的子女，相关费用均由Powel先生承担。Powel先生照顾Roberts先生的子女多年后逝世，Roberts先生这时再次出现，主张获得对孩子的监护权以及Powel先生遗赠给孩子的财产。[51]尽管Powel先生在遗嘱中表示，在其逝世后，将委托Roberts先生代其行使监护权，但是这样一来，父亲对孩子们监护权的行使，将会剥夺孩子们获得遗产的权利。法庭认为Roberts先生在过去的多年中不曾承担任何抚养孩子的义务，并且不曾顾及孩子们的利益，因而法庭也不必把Roberts先生作为父亲的感受考虑在内，将孩子们的财产继承权置于父亲的监护权之下。在以往有关监管儿童财产的案件中，当父母的利益与儿童的利益产生冲突时，法庭往往首先考虑亲权。[52]但在此案中，法庭考虑到监护人可能给孩子们带来的不良后果，综合考察主张监护权一方的具体情况。法官认为Powel先生作为主张监护权的一方是一个堕落的人，因而孩子们应当远离他的不良影响。[53]Powel v.Cleaver案为儿童的最大利益原则成为一项法定标准提供了可能性。同时，这个案件也表明，曾经毫无限制的亲权已经被国家监护削弱，父权绝对优先的意识已开始淡化。

遗憾的是，在那个时候，儿童利益最大原则的星星之火在英国未曾燎原，父权权威依然占据主导地位，1804年的De Manneville v.De Manneville案即为明证。[54]按照常理来讲，一个刚刚出生7个月的婴孩由母亲哺育较为恰当，但由于法律明确规定，无论子女年龄，只要父亲选择接受，其监护权便属于父亲，法庭最终还是将监护权判给了父亲。[55]可见，总体上英国法院依然秉持不干预父权的传统，法庭在Powel v.Cleaver案所确立的原则，实际上未能在英国有关儿童监护权的纠纷中产生广泛影响。

在大洋的另一端，欧洲的殖民者们将普通法的传统带到美洲大陆，形成了美国法的基础。父权的倡导者们来到美洲的初期，倾向于保护父亲的权威，他们认为人类的生物和物理特征、存在于亲生父母及子女之间的依赖关系以及与之相关的亲权，皆为上帝赐予，是自然法的体现。[56]但问题在于，美国的社会实际上还是与英国有所不同。在美国建立之初，儿童的社会地位和法律地位十分特殊。儿童是家庭经济的一部分，是劳动力稀缺经济时期的补给，对经济的增长或衰退不无影响。父母把儿童视为财富的来源，在孩子7至14岁之间就要给他们分派工务，此后再送出去做学徒，多数孩子在16岁时就已经是一个全劳力了。当时美国的儿童被当作成人来看待，在法律上他们不再处于父亲或主人的绝对控制下，而是被视为雇工，拥有自己的利益。因此，在后革命时期（1779-1840），儿童的监护问题往往被看作涉及占有儿童劳动所得的利益之争。[57]

在这样的社会背景下，美国的法官与英国法官相比，更加勇于直面传统的自然权威，彻底挑战父权至上的原则。1809年，发生在美国北卡罗来纳州的Prather v.Prather案中，Prather先生作为一个5岁孩子的父亲，将妻子逐出家门，在其婚姻居所中与情人公开私通长达10年之久。法庭难以适用父权优先原则，于是将此案移交到衡平法院。衡平法院认为父亲的行为无法使得法庭就其抚养和监护其子女的事项产生信任，据此裁判剥夺父亲的监护权。[58]在1824年罗德岛州发生的United States v.Green案中，父权原则受到更强有力的挑战，并引发了一系列有关儿童利益的争议。此案中，父亲根据父权主张取得婴孩的抚养权，但法庭认为，尽管父母监护孩子的权利不可被随意剥夺，但当情况危及孩子的利益时，父母的权利也不是绝对的。法庭明确宣告，父母的权利因儿童的利益而存在，当儿童的利益受到威胁时，父母的权利将服从于儿童利益。[59]在此案中，法庭的自由裁量权被认为是对普通法原则的合理应用，法院对该案的判决与儿童最大利益的标准相一致。[60]

此时，在英国，功利主义思想在家庭法领域发生了重要影响。边沁（Jeremy Bentham，1748-1832）主张建立一种万全法，查明社会的每个角落，纠正英国法中普遍存在的不准确与混乱现象，要求法律将共同利益置于个人利益之上，强调通过法律改革促进公共的善（common good）。从社会功利的角度看，儿童处于社会的边缘地位，他们天真无邪且需要保护，国家为了培养出品行优良的国家公民，就必须采取行动，来规范儿童成长与发展的环境，确保儿童在国家规划、治理的环境下发展成为成熟且具有能力的人。[61]这样的思想对有关儿童的法律产生了重大影响。

到了19世纪中期，为了保护国家未来公民的健康成长，英国社会出现了日渐增长的国家干涉主义与不干涉自由主义（laissezfaire）在私人家庭生活中二元并存的现象。[62]国家监护已经打破私人家庭拒绝干预的绝对界限，开始代替家父，以最高监护者的身份监督并保护儿童在家庭中的基本利益。其中幼年原则，就是国家干预主义发展的一项重要成果。

（二）幼年原则

尽管国家干预主义动摇了坚固的父权法律传统，但儿童最大利益原则路径的开启还是更多地通过建立在“儿童权利依附（妇女权利）理论”（attachment theory）基础上的幼年原则。

与欧洲大陆法系国家相比，英美法律制度受罗马法的影响相对少些。尽管早期英国普通法忠实地奉行父权优先原则，但父权的绝对性在英美法中比在罗马法中还是要缓和许多。在封建制和基督教家长制的影响下，法律上父亲对未成年子女的人身和财产拥有绝对权利，相比之下，母亲不具有任何法律上实质性的权利，因而，经常会发生由于父亲过世，母亲与第三人争夺子女监护权的纠纷。同时，由于当时妇女在法律上通常没有经济能力独立抚养子女，而法官又习惯于重点参照经济方面的因素来裁决监护案件，母亲获得子女监护权的几率微乎其微。[63]

随着人口的增长以及市场经济的发展，家长式统治的社会控制逐渐削弱，社会开始强调对个人的尊重。工业革命的到来推动了医疗健康服务、个人发展和教育等新的社会制度的发展，为妇女权利以及儿童劳工权利的确立注入了动力。同时，家庭法也推行新的理念，开始从浪漫主义的角度强调妇女贞洁、善良、主内的角色，而赋予儿童天真、脆弱的概念特征。[64]

儿童最大利益的概念在19世纪英美法离婚监护案件中已然出现，但其前提是假设由父亲行使监护权符合儿童的最大利益。这一假设不曾质疑父权的绝对优越性，比如父亲是否适合监护子女。“子女生而服从于父亲，为了家庭及子女的整体利益——尤其是为了子女的利益着想，若无特殊情形，法院不应介入父亲对子女的权力。”[65]可见，在19世纪的英国法庭，儿童最大利益还不能算作是监护案件中法官应当参照的重要因素，父权以及家族利益依然是法律的主要考量因素。直到19世纪末期，监护法才初露承认妇女权利或者儿童利益的端倪。法庭表面上扮演国家监护者的角色，实际上只是口头上承认儿童的最大利益，而没有任何真正干预父权的行动。为了抵制儿童最大利益标准的形成，许多19世纪的婚姻法依然主张保持父权等级制度。[66]

也是在这个时候，女权主义者对离婚妇女权利的争取，以及对亲子关系男女平等的诉求，使父权受到空前挑战，父权观念开始动摇。法庭在坚持父权至上原则的普通法传统与按照公理常识进行法制改革之间陷入两难境地。[67]英国的法官们忠诚于以往判例定下的规则，不愿推翻父权。1839年，在Rex v.Greenhill案中，[68]父亲将情人带回家，母亲不得不带着孩子搬离其婚姻住宅（marital home），父亲以人身保护为由向法庭主张孩子的监护权，但又不愿放弃婚外私通。法庭尽管没有将孩子的监护权判给父亲，[69]但却在判决中援用了父权原则。[70]这一判例令英国上议院大法官塔尔福得先生（Chancellor Lord，Sir Thomas Talfourd）惊愕不已，此后他花了三年时间游说英国议会改革立法，希望通过推行幼年原则来改变父权优先原则的地位。[71]按照幼年原则，一方面，母亲在生理和天性上适合承担抚育年幼子女之责，“母亲的爱，即使最软弱的母爱也具有不可代替的特性”。另一方面，年幼儿童最需要母亲的陪伴照顾，“孩子需要母亲的关怀胜过对父亲的需要”，[72]因而离婚后，由母亲监护年幼子女最符合儿童的最大利益。在此原则之下，1839年《儿童抚养法》（Custody of Infants Act of 1839）应运而生，该法也被称作塔尔福得爵士法案（Lord Talfourd’s Act）。[73]《儿童抚养法》规定，法官有权裁断将7岁以下儿童的监护权裁判归母亲所有，后来1873年《婴儿抚养法（修正案）》又将7岁的年龄限制提高到16岁。

通过1839年《儿童抚养法》，英国法将幼年原则纳入普通法传统，儿童利益开始成为离婚案件中法官考虑的重点，妇女地位也相应得到提高。在幼年原则的指导下，英国法院开始认真思考如何将法定规则适用于儿童保护，母亲的监护权开始与父权抗衡。1851年，在英国发生了一起匿名者案，法庭一改以往坚持父权的态度，从儿童的最大利益出发，否定了父亲的监护权。[74]该案中，6岁孩子的父亲是位牧师，他离开家，因违背自然罪（unnatural crime）被指控并被逮捕，由于没有目击证人，后来又被宣告无罪释放。当父亲向法庭请求获得孩子的监护权时，法庭考虑到父亲曾因为社会所不容的罪名被起诉，在名誉上受到严重的负面影响，如若人们得知孩子与父亲的关系，孩子也必然会被受人尊敬和有地位的社会阶层所排斥。[75]法庭认为保护孩子是法庭的职责，考虑到母亲具备照管子女的优良资质，为了保护儿童的最大利益，法庭最终宣告由母亲行使监护权。[76]

此后，通过1873年《婴儿抚养法（修正案）》（Custody of Infants Act of 1873）、1886年《婴儿监护法》（The Guardianship of Infants Act of 1886）以及1857年《离婚与婚姻诉讼法》（Divorce and Matrimonial Causes Act,1857），父亲的优先权进一步被削弱。法律不仅开始允许母亲在分居、离婚的情形下享有监护权，还允许母亲享有探望子女的权利。[77]

总体来讲，直到19世纪末，幼年原则才在法理学中兴起。[78]英国法并没有试图创设一个儿童最大利益的概念，而是通过强调父母权利的平等以及性别平等，通过将母亲的权利作为维护儿童利益的载体，来对儿童的最大利益进行保护。

美国也是首先通过判例法适用幼年原则。人们通常认为只要无法证明母亲对孩子的最大利益造成危害，监护权就应当由母亲来行使。这一原则逐渐为美国各州采用。如果父亲向法庭请求行使监护权，就首先要提供证据推翻母亲照顾子女符合儿童最大利益的这一假设。监护人的道德行为构成监护人资格的重要条件，如能够证明母亲有道德不当的行为，监护权也可以由父亲行使。[79]幼年原则下父权与母权的博弈使得儿童最大利益原则在法律中的确立延迟多年，直至1925年，儿童最大利益原则才开始作为一项原则性裁判标准被纳入立法中。[80]