二、宪法秩序论下建设用地市场制度相关问题分析

(一)建设用地市场制度构建中的宪法保障

城乡统一建设用地市场制度入宪如上文所述，并不是一个需要呼吁的问题，但是宪法规则在构建完善的建设用地市场制度上的缺失值得深思。该问题可以归结为一个宪法保障命题。宪法保障概念虽然有很多的学术争议，但是将宪法保障问题归结为“立宪制度保障，强调制度形成于体系的完整性”[21]，对讨论建设用地市场问题的宪法构建却大有裨益。从宪法保障的角度来看，有效的制度构建和保障规范体系的完整性是宪法保障的要求，唯有建设用地市场的入宪，以宪法秩序维护为目的，才能够维护政府对市场自由的责任，尊重和保护市场主体的基本权利，对不同的市场价值进行整合。

从建设用地市场制度建立的角度来看，该制度入宪的同时要体现出规范体系的完整性，宪法规则条款的设计要体现出一个制度体系的完整，而不仅仅是写入宪法条款，从主体规范、权利保障、违宪责任、程序正当等制度整体化角度入宪，既要体现出对相应主体利益的保护，也要体现出对政府调制权的规范;既要体现出主体权利的保障，也要体现出财产权约束;既要保障微观利益，也要体现公共利益。

(二)建设用地市场制度的宪法保护

宪法保护主要指维护宪法价值体系，使宪法确立的政治生活和政治生活的基础不受外部因素的破坏。[22]从建设用地市场制度的角度来讲，讨论宪法保护的问题就是要审视在城乡统一的建设用地市场制度的构建过程中，何种制度设计才能够维护业已形成的宪法价值体系和宪法习惯，如何能够体现出在建设用地市场制度入宪后的宪法价值维护的问题。从保障宪法价值体系中确立的宪法主体权利的保护和实际享有，宪法体系得以有效运行。这就是宪法秩序实体内容所要规范的内容，具体来讲在建设用地市场制度中应该包括两个方面：政府在建设用地市场中的行为规范和市场主体的权利享有。

建设用地市场中的政府行为规范具有市场制度的一般共性，也具有特殊性。就特殊性来讲，政府在该市场制度中扮演两种角色，既是市场主体的调制者，同时也是主场主体的参与人，承载了“裁判员”和“运动员”两种角色，因此对建设用地市场中政府行为的规范要在遵循共同规律的情况下体现出独特性。从“放任的市场”到“有限的政府”转变过程中，政府对市场的宏观调控行为得到法律的认可。但是“管制俘获”“政府失败”的问题同样存在，对政府市场的规范写入了法律制度，这种制度要体现出赋权与限权的协调统一。

在建设用地制度的政府调控行为的规范中，赋权体现出市场法律制度的共性，限权却要体现出建设用地市场制度的特性，重点是基于政府作为调制主体的同时也是作为国有建设用地的所有权人成为了市场的交易主体，从交易主体的角度讲，国有建设用地和集体建设用地主体在市场中要体现出平等性。如何保障政府在建设用地市场中不会利用其市场调制主体的身份滥用“看不见的脚”，借此谋取利益而侵害农村建设用地主体的利益。如何防范政府利用其不对称的身份而恶意入市、恶意阻市、限制退出、交易歧视等问题都是宪法保护所要关心的问题，也是宪法秩序所应该蕴含的制度要素。

(三)宪法经济秩序的要求

宪法经济秩序根源于法学对政府角色和职能认识的厘清，从最初严格的“国家设防主义”到“有限政府”，并确认国家在市场中的作用。认可政府在市场中的作用同样面对政府失败的风险，宪法经济秩序理论所要面对的恰恰是政府在市场中角色和行为的规范。曾经，规范市场中政府的行为，被严格限定于部门法之经济法的问题。正如有的研究所称：“政治民主主要是通过宪法和行政法来实现，而经济民主主要由民商法和经济法来落实。”[23]但是，“经济法是国家公权介入和干预私人的经济生活领域的法律，公权与私权的关系问题自然成为经济法的核心问题，因而经济法法权问题的研究，不应该也不可能脱离宪政语境和宪政秩序。”[24]

“在现代社会，宪法经济秩序包含着市场经济的有序运行和公民经济权利的有效保障两个维度。”[25]建设用地市场制度的有效运行主要着眼于市场障碍的排除，保障入市的自由和退市的自由，市场要素的自由流通而不受歧视。基于这种秩序，需要构建建设用地市场制度的平等机制，这里的平等既包括机会的平等，也包括实质的平等，并必然要赋予有效的程序保障。市场障碍的排除主要体现在不正当竞争和垄断问题，在构建建设用地市场的有效的运行机制方面，侧重限制国有建设用地主体借助国家背景的市场禀赋而实施的不正当竞争和限制市场的行为。

构建没有任何特权的市场主体的平等是宪法经济秩序内涵的根本要求，在市场制度的平等观的构建上要体现出二元化的制度设计，不仅要体现机会的公平，也要体现实质的公平，以求实现“同种情况同种对待，不同情况不同对待”的规制目的。“作为一个含有价值判断色彩的宪法学范畴，‘平等’具有深厚的思想渊源和文化底蕴。平等权作为一项基本人权，获得了一种普遍的道德正当性。随着政治实践的变化，现代宪法理论己超越了对形式平等的关注而强调对实质平等的追求。”[26]机会公平是建设用地市场制度构建中首要的平等价值体系，强调的是市场机会的均等，宪法秩序的空间为保障不同类型的市场主体的经济自由。“现代国家的宪法保障限于机会平等。”在城乡发展一体化进程，强调机会平等、起点平等具有十分重要的现实意义。“机会公平、起点公平是最简单、最朴素的公平。对改变农民的身份和命运来说又是最重要、最基础的公平;如果连这样一种形式上的平等都无法实现的话，如果连平等的竞争机会都没有的话，那么结果平等、实质平等便无从谈起。”[27]着重强调“分配正义”，则是宪法秩序更为务实的要求，相关的研究和各国市场发展的实践就证明，“不同情况不同对待”更有助于有效的解决建设用地市场制度规制中的难题。

(四)建设用地市场制度的构建主义

“常态的宪法秩序是人类共同体正常状态下的宪法秩序，非常态宪法秩序是人类共同体非常时期的宪法秩序。”[28]我国建设用地制度的非常态化秩序虽然并不是因为“国家紧急权”的行使而造成的，但是却有深厚的政治背景，现行的建设用地制度是因为国家最初发展经济的需要，而通过政治措施对土地市场制度进行的扭曲，目的是为了今后国家工业的发展。“当一共同体由于内在的或者外在的原因存在非常秩序后，其面临的首要问题就是非常秩序的组织向常态制度的转换。”[29]时至今日，中国的发展已经不需要再以对农村土地利益的剥夺来促进经济的发展，而是需要回归正常的市场秩序来谋求更进一步的发展，从非常态向常态秩序的转变也成了必然的要求，构建符合市场规律的建设用地制度成为常态宪法秩序的必然的要求。

建设用地市场制度作为市场制度的组成部分，正常的秩序规则构建应该是一个自发的过程，在这个自发的过程中形成市场自由、有序的竞争机制和有效的市场规则。介于我国建设用地市场制度的非常态化发展模式，这种建设用地市场模式已经严重地扭曲了建设用地市场的价值分配规则，阻碍了市场自由，破坏了有效的市场竞争，在城乡统一的建设用地市场制度上构建主义成为必要，通过自上而下的建构秩序，破除现行制度的法律障碍、道德障碍，形成合乎市场秩序规则的有效运行的市场制度，这是宪法所面临的首要任务。