二、“命题”的缘由

为什么以“美国联邦上诉审如何统一司法”作为本书的“命题”？这一追问可以分解为两个“支问题”：第一，为什么研究统一司法（而不是事实发现、判决既判力或其他）？第二，为什么研究美国联邦上诉审（而不是中国、德国、英国或美国各州的上诉审）？

（一）研究“统一司法”

“法律面前人人平等”是我国宪法的基本原则，“相似情况相似对待”或者“同案同判”是司法公正的基本要求。案件事实可能各有殊异，但法律规则的效力应具有普遍性。只有对相似的情形作相似处理，才表明法律在实践中具有确定性和可预见性，“法治”即规则之治才能得以贯彻落实。因此只要作为适用前提的要件事实相同或相似，法律规则所预设的法律效果就应无差别地发生。司法“不统一”就是对要件事实相同的案件没有适用相同的法律规则，或者对同一法律问题作出了歧义的解释，导致法律效果发生背离或冲突，有违司法公正。

随着我国裁判文书上网的全面铺开，通过各类检索系统可以发现大量司法不统一现象。仅以法院关于“诉讼标的”的裁判观点飘忽不定为例，就可见一斑。

案例一：原告EOS工程公司先起诉请求被告返还工程款，之后申请变更诉讼请求为被告返还不当得利。一审法院判决驳回诉讼请求。EOS公司上诉后又申请撤回上诉。之后，EOS公司以侵权纠纷为由起诉，请求同一被告承担侵权赔偿责任。一审法院裁定不予受理。EOS公司不服，提起上诉。最高法院作为二审法院认为，原告基于同一纠纷事实，以相同的当事人为被告，向原审法院先后提起不当得利返还之诉和侵权损害赔偿之诉。“尽管前后的诉讼理由不同，但实质的诉讼标的是相同的，即EOS工程公司是为了解决其于1995年向山西省新绛县电厂筹建处汇付100万美元产生的纠纷而向人民法院提起诉讼的。”原告就同一诉讼标的再次起诉，违反一事不再理原则。[2]

案例二：甲起诉乙请求返还汇入其银行账户的100万元之不当得利。甲在庭审中陈述双方存在民间借贷关系，法院向甲释明是否将诉讼请求变更为偿还民间借贷，甲不予变更。经审理，法院判决驳回甲的诉讼请求。后甲再次起诉，请求乙偿还民间借贷100万元及利息。乙辩称甲的再次起诉违反一事不再理原则。一审法院认定两起案件的诉讼标的不同，故不违反该原则。乙不服一审判决，提起上诉。二审法院认为两起案件的诉讼主体、诉讼标的物等虽然相同，但起诉的理由、所依据的法律关系等并不相同，因此后诉并不违反一事不再理原则。[3]

在民事审判实践中，针对同一起纠纷事实，当事人可否在后诉中以不同性质的法律关系或实体请求权作为理由提出与前诉相同的诉讼请求，是一个极易引起争议的法律疑难问题。“案例一”中最高人民法院旗帜鲜明地反对，认为围绕同一笔100万美元汇款所产生的纠纷构成一个诉讼标的，经过法院审判即不可再诉，而不问当事人所依据的法律理由是不当得利抑或是侵权。“案例二”中后诉法院所持立场则截然相反，认为100万元人民币仅是双方争议的标的物，而后诉与前诉所依据的法律理由不同，构成不同的诉讼标的，因此后诉并不会被前诉判决所遮断或禁止。从笔者检索到的裁判文书来看，尽管“案例一”选登在《最高人民法院公报》上，可以说反映了最高人民法院部分法官在一定时期内的权威判解，但“案例二”中法院的裁判观点与理由在实务界似乎也有相当的市场。[4]

为什么不同地区不同层级的法院、同一地区的不同法院甚至同一法院内部都会出现司法不统一或“同案不同判”现象？究其原因，既可能是法官对法律的理解和认知有错误（包括“法律素质”不够高，也包括主观认识有偏差），也可能是受到外部干预或法外因素影响，还可能由于个人偏好（政治、宗教、道德、伦理等等）不同，甚至可能是出于司法腐败的枉法裁判。这些个体性因素是社会的多样化实在，可以描述和归类，但难以对之进行一般层面的理论分析。本书关注的是即使具备相应司法知识、技能和操守的法官，仍然可能出现“同案不同判”，由此追溯司法不统一在制度、程序乃至组织上的根源。就此而言，以下几个因素不容忽视：

第一，制定法的原因。我国属于制定法国家，成文的宪法法律法规是最重要的法律渊源，而制定法本身隐含着司法冲突的风险。一方面，为了扩充法律的兼容性和涵盖性，避免一出现新情况新问题就要提上立法议程，影响司法效率，制定法使用的概念用语总是抽象的和一般的。一般性的法律规则，背后可能蕴含着不同的立法政策意图。当法官从一般性的条文“合成”（synthesize）或“萃取”（Rechtsgewinnung，德语）个案适用的具体规则时，既取向于立法政策，又取向于案件具体事实情境。除非条文涵义清晰直白以致法官可以直接援引，否则法官均需在多种可能性中选择既能实现立法政策的，又能实现个案公正的解释进路。由于政策选择很少是结构化的或有章可循的（methodical），法官难免运用个人化的判断和裁量，导致法律解释和适用产生分歧。另一方面，立法者是有限理性的，立法决策依据的信息是不完全的，并且立法者的计算和认识能力也是有局限的。基于立法者思虑不周，法律上有意义之情况变更或者立法者自觉对拟予规范的案件类型的了解还不够而暂不予以规范等原因，法律规定可能产生“漏洞”。作为有限理性的必然结果，法律就某一应予规范的事项上“缺位”或者作多余并相悖的规范，同样会给法官解释和适用法律规则造成困难。自恢复法制建设以来，迷信通过制定法律解决转型期诸多社会问题的“立法主义”方兴未艾，许多法律未经充分调研论证就仓促出台，存在严重的瑕疵缺陷，在客观上也导致了司法冲突的恶化。再一方面，制定法的制定、修改、废除需要经过信息获取、民主商议（多方博弈）、决策制定的立法程序，耗时费事，难免产生不能适应社会发展的滞后性和僵化性。立法规定与现实生活的差距越大，法官在服从立法与回应现实需求之间回旋裁量的空间就越大，在客观上产生分歧的风险也增加。因此梅因才在《古代法》中指出：“在法典时代开始后，静止的社会和进步的社会之间的区分已暴露出来。”

第二，司法程序及组织的原因。我国自1980年代后期开展“民事经济审判方式改革”以来，以“群众路线”“实体真实”“反对坐堂问案”等为主要特征的相对稳定的诉讼审判模式（即所谓“职权主义”或“超职权主义”诉讼模式）在相当程度上已被瓦解。审判方式改革及其后的司法改革虽然强调自上而下的“顶层设计”和统筹规划，但受“超大型”国家地理空间过于辽阔、地区差异过于显著的客观条件制约，不得不在相当程度上向地方放权，允许各地法院因地制宜，尝试创新。“星星之火”在“燎原”之前，无疑会呈现延续相当长时间的斑驳陆离的“乱象”局面。审判程序的规则已有了深刻转变，新的司法行为样式又未定型或达成共识，原有的诉讼模式因法官认知框架的更新而发生转型，使得不同地区法院及法院不同时期的程序操作呈现千差万别的特点。地方法院的司法资源（主要是财政权与人事权）向来由地方政府支配，[5]组织结构受所处地域具体情况（如地方财政状况、地方党政领导的观念思路、法院在当地权力格局中的位置）的影响，具有地域性的（local）鲜明特征。转型中的“程序”与多样化的“组织”因素相互耦合，构成了不同地区法院、同一法院不同阶段的法官受不尽相同的正式或非正式的制度约束，对相似的案件不能作相似的裁判在某种意义上也就在所难免。

第三，法官的原因。《孟子·离娄上》曰：“徒法不足以自行。”任何法律都由裁判者（法官）操作和适用，并经由法官在个案中的具体裁判实现立法政策或目的。“司法统一”某种意义上就是法官相互间的聚合性（coherence）和同质性的体现。法官作为职业人员需要经过特定的养成（making）机制，通过社会化（socialization）和职业化产生。与外国法官养成路径大致同一形成鲜明反差的是，我国目前从事审判工作的法官的来源可谓五花八门，既有已基本占据主流的受过正规法学教育的法科毕业生，又有为数可观的转业军人、党政机关调入人员，还有不少在审判力量严重不足的上个世纪八九十年代通过社会招考“充实”到审判队伍的人员。法官来源的多样化导致总体素质参差不齐，对法律的见解认识也难免千差万别。与此相关的另一个不容忽视的因素是我国法官总数过于庞大，据称现有法官人数将近20万，剔除具有审判资格但基本不从事审判一线工作的法院领导、司法行政部门的法官，仍远远超过其他国家的法官人数。[6]从组织社会学的角度看，群体规模越大，成员间发生分歧、背离的概率也越大。

当然，司法由法官掌控，而法官不是法律的“自动售货机”，因此司法活动离不开法官主观的裁量判断，不可能像自然科学那样追求精确齐整。相反，司法深深地“嵌在”所处区域的历史传统、政治框架、风土习俗等之中。例如各地追究盗窃罪刑事责任的起算数额不尽相同（在一定幅度内浮动），这是针对我国地区经济发展不平衡作出的必要妥协，符合“罪责相适应”的刑罚原则。但是，由于我国具有悠久的“大一统”历史传统，采取的是单一制的国家结构形式，目前实行的也是同一套法律体系和司法制度，因此与联邦制国家相比对司法统一的程度要求更高。换言之，在我国司法不统一问题的负面影响更为突出，同案不同判或者司法“方言岛”现象更值得认真对待。

为了消除司法不统一现象，最高人民法院一直在尝试各种解决措施，但收效似乎并不显著：

第一，以“司法解释”的形式集中对法律的理解和适用做进一步的阐释。[7]“司法解释”通常由最高人民法院在归纳司法经验的基础上作出，效仿法律的形式和内容，比较注重表述的严谨、文义的直白、逻辑的周延、结构的完整，方便律师与法官的查找参考，在相当程度上填补了制定法隐含的“漏洞”。中国在立法技术粗糙、司法人员职业素养较低的时期，并没有因立法与社会现实之间的“断裂”而爆发严重的司法危机，“司法解释”可谓居功至伟。但是，司法解释往往由最高人民法院业务庭或研究室的“专家型法官”负责，他们通常理论功底很深而审判实务经验较少，造成草案过于理论化，操作性较弱。[8]而且司法解释采用抽象概括的方式制定，缺乏具体的事实情境，目的和指向有时不甚清晰，也容易造成理解上的分歧混乱。因此，司法解释经常需要相关负责人或起草者以“答记者问”、撰写文章、出版“理解与适用”图书等方式进行“再解释”，即便如此，有的仍然存在理解不一致、适用不准确的现象。随着社会利益多元化格局的形成，制定司法解释的过程越来越像立法程序，需要征集各方意见，调和各方利益冲突，历时比较漫长。[9]其结果是，在社会急剧转型的背景下，“司法解释”也越来越滞后，难以满足及时化解司法及社会问题的需求。

第二，最高人民法院对下级人民法院就具体法律问题的请示作出“批复”。[10]“批复”具有司法解释所欠缺的灵活性、及时性、明确性等优点。然而，批复须以下级人民法院的“请示”而非当事人的上诉为制度前提。对地方法院而言，提出请示耗时费力，往往并没有足够的动力对遇到的法律疑难问题按照正规程序逐一进行请示。相反，通过私人关系、业务往来等途径在上下级法院之间建立起来的非正式沟通渠道可能更频繁地被使用。这种以打电话、面谈等为主要场景的沟通方式，往往不会形成公之于众的正式文本，因而具有私密、临时、个别的特征，难以就相关法律问题形成统一适用的规则。另外，“批复”同样缺乏足够具体的事实要素，不会结合案件事实进行法律论证与推理，仍然存在模糊、空洞的问题。可见“请示/批复”也不是统一司法的良策。

第三，最高人民法院一直强调案例的收集、整理和公布。从1985年起，《最高人民法院公报》开始公布典型案例，作为“指导地方各级人民法院审判工作的重要工具”。从2000年起，根据《裁判文书公布管理办法》的规定，《人民法院报》上开始公布具有指导作用的裁判文书。而自2010年起，最高人民法院开始实行“案例指导”制度，并从2011年起分批次发布指导性案例，迈出了历史性的一步。[11]

1995年《公报》编辑部在《中华人民共和国最高人民法院公报全集》出版说明中指出：“《公报》公布的案例，也是经最高人民法院审判委员会反复推敲、字斟句酌，从众多案例中精选出来的。每个案例都有详细的事实、判决理由和结果，蕴含了深刻的法律意义。”最高人民法院在发布第一批指导性案例时也明确指出：“要增强运用指导性案例的自觉性，以先进的司法理念、公平的裁判尺度、科学的裁判方法，严格参照指导性案例审理好类似案件，进一步提高办案质量和效率，确保案件裁判法律效果和社会效果的有机统一，保障社会和谐稳定。”与司法解释及“批复”相比，典型案例、指导性案例更容易被法官、律师和社会公众理解和应用。但是，无论典型案例还是指导性案例均由最高人民法院审判业务部门、下级法院、社会人士报送推荐，并由最高人民法院（专门设立案例指导工作办公室，负责将合格的案例报请院长或主管副院长提交最高人民法院审判委员会讨论决定）遴选确定，权威性、系统性存在疑问。一方面，典型案例或指导性案例并不全是高级别法院作出的判决，由下级法院制作的裁判文书“指导”上级法院的审判工作于理不通。如果把经最高人民法院审委会讨论通过视作补强司法权威的决定性因素，那么所谓指导性案例不过是最高裁判机关行政级别或政治权威的体现，与古代皇帝“钦定”条例没有本质区别，与司法解释或批复也仅具有载体形式的不同。另一方面，据统计从1985至2007年《公报》一共就公布了544个典型案例，[12]而自2011年至今最高人民法院发布指导性案例也仅为11批56件。这与实际需求相比无异于“杯水车薪”。再一方面，且不说典型案例，即使是指导性案例也并非正式的法律渊源，所谓“参照适用”也仅指“应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用”。[13]换言之，指导性案例仅是一种具有较强说服力或权威性的法律论证依据，而非法律规则本身。由此可见，缺乏专门指向“法律审”的上诉程序或类似渠道，没有从制度上保障律师为高级别法院就疑难复杂新颖的法律问题提供所需的信息、智识或者说“献计献策”，合议庭法官之间就此展开充分的协商交流，以及在裁判书中就特定的法律问题展开详尽的法律推理论证，仍然难以满足现实紧迫的统一司法的需要。因此对统一司法而言，标准化、规范化的判例（指导性案例）“生产”流程与赋予该“生产线”产品以更强的法律效力，二者相互关联，缺一不可。

（二）研究美国联邦上诉审制度

虽然我国“司法不统一”“同案不同判”问题早已浮出水面且危害性日渐突出，但“通过上诉审统一司法”却是一个比较新鲜的话题。这无疑与我国司法部门在集中式权力架构中地位较为边缘有关。在古代，司法职能由行政官员一并承担，没有专门的司法机关和审级制度，自不待言。建国后，由于历史原因形成了“政党主导”的政治体制，司法及其他政治部门均在“中国共产党领导下”围绕经济建设的“中心工作”分享和行使权力。[14]司法机关不能通过直接参与建设为经济发展做出贡献，因而始终处于政治权力结构中比较偏远的位置。但这种状况正在发生转变。随着经济体制改革及对外开放政策的推进，中国社会急剧转型，并日益多样化和复杂化。为了迎合新的历史挑战，政治权力结构体系也由过去的“全能型”（totalitarianism）向分权型过渡。这不仅表现在中央与地方权力格局的重新划分，也体现在司法、立法及行政诸部门技术官僚化（而非意识形态化）的加强。“司法独立”不仅是指制度、组织、人事等方面不受外在非正当干预，而且是指司法审判的知识、程序等技术化手段能自成体系，也即由司法部门主导司法“话语”权。因此，从宏观上看我国自改革开放以来，司法独立有了明显进步。由上诉审法院（尤其是最高人民法院）掌握统一司法、制定次级（subsidiary）法律渊源的权力，相当于提升法院系统在政治权力框架内的地位和作用，与司法独立互为因果，相互促进。虽然我国弥散性“政党主导”的权力结构没有发生根本改变，但社会分工和专业化的不断加强为“上诉审法院”（尽管中国尚不存在这种专门的法院形态）统一司法创造了制度和话语空间。事实上，至少最高人民法院已日渐深入地参与国家政策的制定和调整，并对经济发展、社会综合治理产生越来越重要的影响力。随着社会转型的深化和发展，法院分担更多政治权力和责任的时代可能已经悄然到来。[15]

与此同时，我国缺乏通过上诉审统一司法的历史经验积累。尽管古代对重罪案件进行“必要的覆审”[16]，但指向的是查清事实、防止冤狱，而非解决司法冲突问题。虽然为了弥补法典条文粗疏造成的缺漏，满足日常审判的实际需要，历朝历代都十分重视对法典的注释、释义，有时根据疑难复杂案件的裁判制定细致的“条例”，[17]但“条例”要么由皇帝下旨制定，要么由内外官吏条奏并经议决纂成，已然是类似“司法解释”的次级法律渊源。“条例”的效力源自“立法”程序，而非高级别司法机关所作判决本身，因此与先例或判例不可同日而语。[18]建国后我国废除了三审终审制，改设两审终审制，两个审级均以认定事实、解决纠纷为宗旨，在功能上没有区别和分化。可以说，通过专门的法律审针对法律问题作出判决，并拘束或指导下级法院的法律解释适用，以这种方式统一司法在历史上从未有过。虽然案例指导制度的施行为通过个案统一法律的解释适用积累了一些经验，但如何通过上诉审程序形成具有指导性或拘束力的判例，同样付之阙如。

因此，笔者难以在归纳历史及当下司法经验的基础上提出符合中国国情之统一司法的上诉审制度模式。作为法治后发国家里一种通行的研究范式，以“域外的眼光”研究“中国的问题”，是一种恰当的替代性研究方法。诚如一位对中外法制均有深入了解的中国学者所言：即使在“本土化”的强烈诉求下，基于我国尚处于法制构建过程这一基本国情，仍需要进行大量有识别力的法律“进口”工作。而“希望有识别力地进口外国法律，首先就需要对该进口产品的本质有一个透彻的理解”。[19]著名比较法学家茨威格特和克茨也说：比较法学作为一所“真理的学校”扩充了并充实了“解决办法的仓库”，并且向那些有批判能力的观察家提供机会，使他们能够认识在其时其地“更好地解决办法”。[20]因此，本书受“中国问题”驱使并始终以此为关照，并以比较法考察和分析为主轴，一探其奥妙。

本书以美国联邦上诉审制度为主要考察对象，分析其如何发挥统一司法的功能，结果是否令人满意，并探讨这种模式是否适合中国。对此需回应几个层次的质疑：

1.为什么是美国而不是大陆法系法治发达国家？首先，中国和美国同属超级大国，相当于超大型的组织。如下表所示：

管理学研究表明，组织规模与组织结构、组织功能有关。[21]超大型的组织与规模较小的组织在管理上存在显著差异。德国、日本国土面积大致相当于中国一个中等偏上的省，法国稍大，也比我国面积第四大省（市、自治区）青海省（72万平方公里）小得多。当然，不分主题，将面积大小及人口多寡作为选择比较对象的唯一标准显然是不科学的，但是上诉审制度具有服务于国家自上而下实施管理的政治功能。上诉审制度既为败诉方当事人提供情感宣泄的渠道和相应的社会保护，避免爆发严重的社会事件甚至社会运动，增强中央集权（centralized）的合法性基础，又能使最高法院对下级法院实行科层控制，增强中央对地方管理的有效性，确保法律及公共政策在全国范围内得以执行。诚如比较政治学家夏皮罗教授所言：

上诉不仅仅是一个简单的为保证基层管理者在履行职责的时候保持某种一致性的设置，它也保证他们服从得到政权认可的规则、法律或社会控制方面的政策。确实，上诉是一个将中央集权化的社会控制注入法院的争议解决活动的关键机制。因为上诉是一个中央政权保证从属于它的基层争议解决者朝着它所希望的方向适用法律规则来解决争议的机制。[22]

其次，德国、日本、我国台湾地区等直至晚近才对第三审贯彻完全的“许可上诉制”，并因为不存在严格的先例制作方法和“遵循先例”原则，未能通过长期司法实践累积起事实问题/法律问题的区分知识和技术，也没有形成严格意义上的法律审。[23]相比之下，美国上诉审制度是一个更成功也更具“范本”意义的制度样本。比较法学家早已指出，在大陆法国家法官对非法典化的法律发展所起作用日益增大的现实下，“最重要的是注意某些技术和方法，以便借助它们使法官创制的法律能够把法律稳定性的要求同使规则适合不断变化生活条件的需要两者协调一致”，而在这方面，“普通法积累起来的经验，对大陆法法律家具有极其重要的价值”。[24]尽管我国最后确立的“法律审”很可能与大陆法系其他国家或地区相近，是兼顾个案救济与司法统一的混合型，但选择比较考察的对象同样应“取法其上”方可能“得乎其中”，也即应挑选比较纯粹的法律审制度作为考察分析的对象。在两大法系日趋融合的背景下，这种研究进路只是重复了日本、中国台湾地区等大陆法系国家地区早已开始并延续至今的实用主义导向的“拿来主义”。就本书通过上诉审统一司法的主题而言，法系差异并不构成跨法系考察的实质障碍。

2.为什么是美国而不是英国？英国与美国虽然同属普通法法系，但上诉审制度风格迥异。英国上诉审制度深受普通法漫长而独特的历史传统的影响和束缚。上诉审法院由一小群从最具声望的“出庭律师”（barristers）中挑选出的高度同质的司法精英把持[25]；上诉辩论贯彻言词主义，基本没有利用司法文书的余地，历时漫长；法官当庭口头判决，不采用集体决策；基本不使用法官助理。[26]不难看出，英国上诉制度是在上诉案件总量较小的前提下逐渐产生的精致而高度言词化的司法制度，符合小型而非超大型国家的统一司法需求，并深陷在其独特的历史传统之中难以自拔，[27]很难为我国这样一个地域辽阔、人众案多的大国提供特别显著的参考价值。这一点已为美国法律发展历程所证明。[28]而且无论从组织、人事还是层级结构来看，英国上诉审制度并没有得到充分发展。在组织上，直到2009年10月单独设立最高法院之前，没有独立于立法机关的最高司法机关，而由上议院行使上诉终审权；在人事上，法官与立法者在此之前也混同，由12位上议院常任上诉法官（Lords of Appeal in Ordinary）行使最高司法权；在法院层级上，“上诉法院”有时会邀请作为初审法院的“高等法院”法官参与上诉案件审理，没有形成明确分层结构的上诉法院体系。[29]相比之下，美国上诉审制度已经比较彻底地摆脱了早期普通法传统的拘束，法院具有独立的组织样式，倚重诉讼文书，开庭时实行职权询问，更符合现代工商业社会和超大型国家的治理，也更接近于我国的上诉审判实践特征。

除此之外，虽然同样确立了“遵循先例”（stare decisis）原则，但美国上诉审法院较之英国具有更大的灵活性，并不受到先例的绝对拘束。尽管英国上议院的司法实践逐渐使先例规则趋向宽松，但相对而言仍比较严格或僵硬，较少撤销先例。[30]在这一点上，美国而非英国更接近于大陆法系的判例制度和实践，因而也更容易被我国所接受。

3.为什么是美国联邦上诉法院而不是州上诉法院？美国“联邦/州”两套法院系统并存，仅以联邦最高法院作为二者的交接点，即联邦最高法院受理来自州最高法院审理的案件所涉及的联邦法律问题。相对于各州，联邦上诉审制度无疑是最具代表性的制度样本，不仅影响力最大，最受学界和媒体的关注，相关研究资料也最丰富，有利于笔者进行深入的考察与分析。同样，上诉审制度作用的地理空间范围也是一个重要的考虑因素。

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[1]由于美国联邦有上诉法院与最高法院两级“上诉”法院，本书所谓“上诉审”包括这两个上诉审级，并在此意义上使用“上诉审法院”“上诉审程序”“上诉审法官”等概念。

[2]“美国EOS工程公司诉新绛发电公司等侵权纠纷案”，最高人民法院（2003）民四终字第2号。

[3]“罗永辉与陈强民间借贷纠纷二审民事判决书”，浙江省金华市中级人民法院（2011）浙金商终字第1146号。

[4]例如，“郝桂亮等合伙协议纠纷审判监督民事判决书”，北京市第一中级人民法院（2015）一中民再终字第03831号；“张浩诉郝静不当得利纠纷民事判决书”，呼和浩特市中级人民法院（2015）呼民四终字第00248号；等等。

[5]近些年来中央逐渐加强对地方司法的司法经费转移支付，情况有所好转，而时下正在试行的地方法院人财物“省级统管”的改革成效也值得期待。

[6]有统计称，2000年德国法官人数约为2100名，日本法官人数约为2224名，1997年英国全职法官为954名，另有兼职法官（“治安法官”为主）2000名，都大约只占中国的1％。参见赵小锁：“中国法官额度探讨”，载《人民论坛》2005年第10期。

[7]根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发〔2007〕12号）第6条的规定，司法解释的形式分为“解释”“规定”“批复”和“决定”四种。对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释，采用“解释”的形式；根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释，采用“规定”的形式；对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释，采用“批复”的形式；修改或者废止司法解释，采用“决定”的形式。此处为狭义上的“司法解释”，包括“解释”和“规定”两种形式。

[8]侯猛：《中国最高人民法院研究——以司法的影响力切入》，法律出版社2007年版，第80－83页。

[9]根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》的规定，司法解释一般须经立项、业务庭起草、研究室审核、报送全国人大常委会征求意见、审委会讨论、院长签发等程序，起草阶段应深入调查研究，广泛征求意见。以最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》为例，该“解释”从2003年底开始起草，先后数易其稿，直至2006年8月底才正式公布。据称，在起草过程中，最高人民法院民一庭“多次召开座谈会，在法院系统内部向全国31个高级人民法院，40多个中级人民法院和基层人民法院，以及本院相关审判业务部门征求意见，对外多次向立法机关、行政主管部门，特别是向中华全国总工会、中国企业联合会、全国工商联，以及最高人民法院特邀咨询员、劳动法学者和律师征求意见”。在2004年9月30日，该解释征求意见稿还由《人民法院报》、《中国劳动保障报》、“中国法院网”公布，向社会各界征求意见，“共收到网民在网上提出的修改意见1294条，群众来信203封”。参见“保护劳动者合法权益促进劳动关系和谐稳定——最高人民法院负责人就《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》答记者问（上）”，载《人民法院报》2006年8月31日第2版。

[10]“批复”既可能针对具体案件法律应用问题的请示作出，例如“关于对TCL集团公司在产品促销活动中使用与汉都公司注册商标相近的‘千禧龙’文字是否构成商标侵权请示的批复”（〔2003〕民三他字第4号）；也可能针对下级法院提出的抽象问题或“问题丛”作出，例如“最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何的批复”（法释〔2008〕10号）、“最高人民法院关于诉前财产保全几个问题的批复”（法释〔1998〕29号）。

[11]参见《最高人民法院印发〈关于案例指导工作的规定〉的通知》（法发〔2010〕51号）。

[12]丁海湖：“我国‘案例公布制度’的实证考察及其启示”，载《中国法学会民事诉讼法学研究会2008年年会论文集》（会议资料），第41页。

[13]参见《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》（2015年6月发布）第10条。

[14]苏力：“中国司法中的政党”，载其主编：《法律和社会科学（第一卷）》，法律出版社2006年版。

[15]最近由中共中央直接启动的以立案登记制、法官员额制、法院人财物省级统管等为主要内容的新一轮司法改革，已明显体现出法院将在“新常态”社会里发挥越来越重要的政治、社会、经济调整功能。

[16]［日］滋贺秀三：“中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材”，载氏等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新译，法律出版社1998年版，第8－9页。

[17]瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第428－429页。

[18]刘笃才：“中国古代判例考论”，载《中国社会科学》2007年第4期。

[19]何美欢：《论当代中国的普通法教育》，中国政法大学出版社2005年版，第54页。（着重号为笔者所加。）

[20]［德］K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第22页。

[21]John R.Kimberly，Organizational Size and the Structuralist Perspective：A Review，Critique，and Proposal，21 Administrative Science Quarterly 571（1976）．

[22]［美］马丁·夏皮罗：《法院：比较法上和政治学上的分析》，张生、李彤译，中国政法大学出版社2005年版，第75页。

[23]以我国台湾地区为例，有实证研究表明“最高法院”在实务上发挥最重要的功能是“当事人权益之救济与保护”，而非“法令见解之统一或阐释”。参见黄国昌：《民事诉讼理论之新开展》，北京大学出版社2008年版，第437－41页。

[24]K.茨威格特、H.克茨，同前注，第392页。

[25]例如英国“上诉法院”（Court of Appeal）目前共有上诉法官（Lord Justice或Lady Justice）41人（https：//www.judiciary.gov.uk/you－and－the－judiciary/going－to－court/court－of－appeal－home/coa－biogs/，最后浏览2015－9－27）。他们中大多数是白人男性，从高等法院晋升而来，做过职业“出庭律师”，大部分毕业于牛津或剑桥，通常在四大律师行之一接受职业培训。参见Burton Atkins.Intervention and Power in Judicial Hierarchies：Appellate Courts in England and the United States，24 Law＆Society Review 71，81（1990）．

[26]关于英国上诉法院制度特征的表述及与美国上诉制度的比较，可参见Frank M.Coffin，On Appeal：Courts，Lawyering，and Judging.W.W.Norton＆Company.1994.pp.22－30，34－36.

[27]英国上诉程序言词化的传统可谓根深蒂固，虽然现代传播技术相比几世纪以前有了长足发展，但技术革新并未导致上诉程序结构发生根本性的变化。参见Delmar Karlen，Appellate Courts in the United States and England.New York University Press（1963）．pp.93－95.

[28]美国在建国后难以继承英国高度言词化的上诉司法传统，转而将书写和印刷的文字作为司法信息传输的主要工具。参见Robert J.Martineau，The Value of Appellate Oral Argument：A Challenge to the Conventional Wisdom，72 Iowa Law Review 9（1986）．关于美国法律发展的历史，可参见［美］劳伦斯·M.弗里德曼：《美国法律史》，苏彦新等译，中国社会科学出版社2007年版。

[29]这与诺曼登陆之后，英国逐步建立了具有高度集权特征的初审法院（位于伦敦，并由中央官僚掌控），因此不太需要通过上诉法院实现政治融合有关。参见夏皮罗：同前注，第96页以下；Martin Shapiro，Appeal，14 Law＆Society Review 638－39（1980）．

[30]美国先例制度更灵活具有几方面的原因。其一，除联邦法院外还存在几十个州法院系统，相互间的竞争、互动使得可选择的司法方案更为丰富；其二，美国法院更频繁地处理重大的宪法事项；其三，在美国修改宪法极为困难，迫使最高法院因时之需、因地制宜地审判宪法案件，而非完全拘泥于先例规则。参见Rupert Cross and J.W.Harris，Precedent in English Law.Clarendon Press.1991，pp.19－20.