国际经济法

新增考点1 国际融资担保【第七章第三节 国际融资担保】

见索即付担保。见索即付担保又称见索即付保函，或独立保函，指一旦主债务人违约，贷款人无须先向主债务人追索，即可无条件要求保证人承担第一偿付责任的保证。这里的担保人通常是银行，见索即付担保是担保人与收益人之间以保函为根据而形成的独立的债权债务关系。其特点是无条件性、单一性和独立性。

近年来，随着“一带一路”建设及中国企业“走出去”等国家战略的推进，独立保函已经成为中国企业参与境外交易和签署合同的必要条件之一。目前，独立保函业务的规模和体量已远远超过商业跟单信用证。独立保函业务已成为与国家战略配套的金融工具。独立保函替代了过往难以谈判成功的保证金，降低了商业交易成本，促进商业效率提高，同时，近年来诉至法院的独立保函纠纷案件逐年增多。有鉴于此，最高人民法院于2016年11月18日发布了《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《规定》），《规定》于2016年12月1日实施。《规定》在起草时始终坚持以下原则，即积极服务党和国家工作大局、尊重市场主体意思自治、与国际规则接轨、民主科学制定解释的原则。《规定》共26条，主要包括下列的内容：

（1）明确了独立保函的定义。独立保函是开立人出具的附单据条件的付款承诺，在受益人提交符合独立保函要求的单据时，开立人即需独立承担付款义务，受益人无需证明债务人在基础交易中的违约事实，开立人不享有传统保证所具有的主债务人抗辩权以及先诉抗辩权。《规定》进一步明确，独立保函虽然具有担保债权实现的功能，但不属于我国担保法规定的法定担保方式，故不适用我国担保法关于保证的规定。

（2）统一国际国内独立保函交易的效力规则。第23条规定，当事人约定在国内交易中适用独立保函的，人民法院不能以独立保函不具有涉外因素为由，否定保函独立性约定的效力。第5条明确国际民间性商事组织制定的《见索即付保函统一规则》等交易规则的性质为合同示范条款，国际或国内独立保函的当事人均可依自身情况，通过在独立保函文本中记载或诉讼程序中一致同意的方式加以适用，自主决定其民事权利和义务。

（3）明确独立保函的独立性和单据性特征，保证付款的快捷性和确定性。第6条规定独立保函独立于基础交易关系和开立申请关系，只要受益人提交的单据与独立保函条款、单据与单据之间在表面上相符，开立人就必须独立承担付款义务，开立人不得利用基础交易或开立申请关系对受益人行使抗辩。只有出现受益人欺诈情形时，才可以作为法定的唯一例外情形对待。第7条、第8条规定了单证审查的严格相符标准，规定了表面相符的认定标准和开证人审单的权利和义务。

（4）严格界定欺诈情形及证明标准，审慎确定独立性原则的例外。第12条规定了欺诈例外，将欺诈类型化为无真实交易、单据欺诈和明显滥用付款请求权三类情形。第12条第3项和第4项分别规定必须依据基础交易的司法判决或仲裁裁决、受益人自身确认的证据作出认定，防止在独立保函欺诈纠纷中实体审理违约争议。第5项对受益人明显滥用付款请求权的其他情形规定了概括性的兜底条款。第20条规定了判决认定存在欺诈情形必须达到排除合理怀疑的证明标准。

（5）严格规范止付程序，维护程序公正和实体公正。由于以往司法实践中随意止付独立保函的情况较为严重，已给我国金融机构开立的独立保函在各国之间的流通造成了不良影响。《规定》对止付程序增加了一些条件要求。增加的条件不仅包括止付申请人必须提交证据证明欺诈情形具有高度可能性；不予止付将给止付申请人合法权益造成难以弥补的损害，还包括保护善意第三人利益的“欺诈例外之例外”规定，即转开独立保函的情形下如开立人对独立保函已经善意付款的，即使受益人欺诈，人民法院仍不得裁定止付用于保障开立人追偿权的独立保函即反担保函。此外，《规定》还规定了止付裁定的期限和内容、复议机关、错误申请的赔偿责任等，对止付程序加以严格规范，防止止付程序被滥用。

（6）依法确认开立保证金的金钱质权性质，规范针对开立保证金的强制措施。《规定》第24条规定，开立保证金符合金钱特定化和移交占有两项条件的，具有金钱质权的性质。该条规定解决了长期以来独立保函开立保证金性质不明的难题。

此外，《规定》还对独立保函开立与生效、转让、终止以及涉外独立保函的管辖权和准据法等问题作出了规定。