案例三：外国人在中国就业发生工伤可以享受工伤保险待遇吗？^[6]

【案情简介】

原告A诉称，A系法籍员工，B公司系外资企业。2011年11月8日，A依B公司指派前往成都办理业务时，乘坐出租车发生车祸，后经交通责任事故认定，A对此次交通事故无责任。该次交通事故致使A右侧第一至第十一根肋骨骨折，构成九级伤残。A受伤后，B公司一直不为原告申请工伤认定，并以已为A报销个人商业保险为由拒绝为A提供工伤待遇，自2012年7月起停发A工资。A无奈聘请律师自行申请工伤认定，劳动行政部门受理工伤认定申请，并认定A所受伤害为工伤。B公司在A仍未恢复的情况下，不允许A请假并以一年医疗期期满仍无故旷工为由解除与A的劳动合同，A无奈申请劳动争议仲裁，要求恢复劳动关系等。A为申请工伤认定和劳动争议仲裁，对部分法文和英文文件进行翻译，为此支出翻译费，该费用应由B公司承担。现请求判令B公司支付翻译费用3685元。

被告B公司辩称，B公司通过购买法籍侨民社会保险向A提供各项保险保障，B公司被告为A购买的保险已经覆盖了工伤情况下的医疗费用补偿及停工期薪金补偿。A发生事故后，B公司第一时间协助原告在成都、香港及法国接受最好的治疗，也协助A取得了保险合同中规定的所有补偿金。根据法国社会保险，工伤停工期的工资损失由保险公司支付，B公司考虑保险公司核实情况至向原告支付补偿金有一定期限，为了让A没有经济上的顾虑并及时接受治疗，B公司一直向原告支付全额工资至2012年6月。A自发生事故至2012年6月，从保险公司及B公司处取得的费用远超过A应得工资待遇。因双方协商一致选择通过法国保险机制参与社会保险，故B公司未为A购买中国的工伤保险，自然无需申请工伤认定。劳动行政部门收到A的工伤认定申请后，发现A已购买法国社会保险，故要求A提供保险合同，A为此才进行翻译。劳动行政部门同时也要求A提供保险合同，B公司也为此支付了6000元的翻译费。因A系为了获得额外的不正当经济补偿才进行材料翻译，相应费用应当由A自己承担。

【裁判结果】

法院认为，A主张因B公司未申请工伤认定才迫使其本人申请工伤认定，由此产生的翻译费用应由B公司承担，但根据《上海市工伤保险实施办法》的规定，劳动者和用人单位均有权向劳动行政部门提出工伤认定申请，而用人单位未在规定的时限内提出工伤认定申请的，在此期间发生的符合该办法规定的工伤待遇等有关费用，由用人单位负担。因此，B公司未申请工伤认定应当承担的是相应时间段内的工伤待遇等费用，A为申请工伤认定支出的翻译费用应由A自行承担，其要求B公司承担该费用缺乏法律依据。因此，人民法院依法驳回A的诉请。

【律师评析】

本案中的外国就业人员A并未加入中国社会保险体系，而是由B公司为其购买法籍侨民社会保险，在工伤事故发生后，由此引发了一系列的争议。如果A员工在中国加入工伤保险，那么劳动者和用人单位的整个操作流程均会简化及规范化，也不需要产生一些额外的费用。那么，我们不禁要问，外国人在中国就业的，可以像中国普通劳动者一样缴纳社会保险吗？答案是肯定的。2011年7月1日施行的《社会保险法》第九十七条明确规定：“外国人在中国境内就业的，参照本法规定参加社会保险。”2011年9月6日，国务院人力资源和社会保障部颁布《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》，这是我国第一次出台的一部全国性部门规章，对在中国境内就业的外国人的社会保险事宜作出了较为详细的规定。在该办法出台之前，多位在中国就业的外国人曾希望参加中国的社会保险，希望在养老、医疗、工伤、失业、生育等方面能够享有与中国人同等的社会保障。但是社会保险方面立法的缺失成为外国人在中国就业并享受社会保险待遇的最大障碍。

外国人社会保险待遇制度的建立是否确有必要？笔者认为随着我国改革开放的不断推进，越来越多的外国人来到中国境内工作，将其纳入我国社会保险体系，为他们提供社会保险保障非常必要，这也符合保障人权的国际立法理念。

联合国《经济、社会及文化权利国际公约》第九条规定：“本公约缔约各国承认人人有权享受社会保障，包括社会保险。”我国已经于2001年加入该公约。虽然，在中国工作的外国人不是中国公民，但他们在中国境内工作，依法缴纳赋税，为中国经济社会发展贡献自身的劳动力，其也应当享受到应有的社会保障。将外国人纳入我国社会保险体系也是中国保障人权、推动人权事业发展的重要举措。

此外，将外国人纳入我国社会保险体系也是履行国际公约的要求。联合国、国际劳工组织以及其他国际组织对在本国就业的外国人参加就业国社会保险一贯采取开放式、鼓励式的态度。国际劳工组织1925年第19号公约《本国工人与外国工人关于事故赔偿的同等待遇公约》第一条规定：“（一）凡批准本公约的国际劳工组织会员国，承允对于已批准本公约的任何其他会员国的人民在其国境内因工业意外事故而受伤害者，或对于需其赡养的家属，在工人赔偿方面，应给予与本国人民同等的待遇。（二）对于外国工人及需其赡养的家属，应保证给予此种同等待遇，在住所方面不得附有任何条件。关于一会员国或其国民在实行此原则时须在该国国境以外给予赔偿一事，所应采取的办法，在必要时应由有关会员国之间以特别协定规定。”我国已经于1984年6月11日参加本公约。国际劳工组织1962年第118号《本国与外国人社会保障同等待遇公约》第三条第一款规定，“本公约生效的会员国，应就其已接受本公约义务的各类社会保障，在覆盖范围和津贴方面，在其领土上，对其他会员国的国民，根据立法，给予与本国国民同等的待遇”。虽然我国尚未参加国际劳工组织全部的国际公约，但要在经济迅速发展、外资大量涌入的现状下有效应对外国人国民待遇的问题，这些公约反映出的国际社会劳工保护基本理念及制度值得我国参考和借鉴。

最后，将外国人纳入我国社会保险体系是符合国际惯例的做法。世界上大多数发达国家和一部分发展中国家普遍将外国就业人员纳入与本国公民同样的社会保险体系，通过立法形式强制要求外国就业人员参加本国社会保险，缴纳社会保险费用，享受社会保险待遇，即给予其国民待遇。长期以来，在境外就业的中国公民及境外投资企业按照所在国家或地区的法律规定缴纳社会保险费并参加社会保险。因此，将外国就业人员纳入本国社会保险体系，符合国际惯例。

从以上从几方面分析可以看出，将外国人纳入我国社会保险体系非常必要，《社会保险法》对此也作了明确的规定，但外国人在中国参保也面临诸多现实的问题，例如参保人员的范围问题、社会保险金的领取问题、重复参保问题等，这些问题在实务中都需妥善解决。

首先是参保人员的范围。《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》第二条规定：“在中国境内就业的外国人，是指依法获得《外国人就业证》、《外国专家证》、《外国常驻记者证》等就业证件和外国人居留证件，以及持有《外国人永久居留证》，在中国境内合法就业的非中国国籍的人员。”依据上述规定，我们分析可以得知，参加中国社会保险的外国人分为两类：第一类为获得《外国人就业证》、《外国专家证》、《外国常驻记者证》等就业证件和外国人居留证件的外国人。国家为了保护合法的劳动市场秩序，对外国人就业实行严格的管理制度，依法对外国就业人员和聘请外国人就业单位进行保障。第二类为持有《外国人永久居留证》的外国人。《外国人永久居留证》是获得在中国永久居留资格的外国人在中国境内居住的合法身份证件，对于持有该类证件的外国人，在中国境内依法就业的，可以参加社会保险。

其次是社会保险金的领取问题。外国人依法参加社会保险后，必然面临社会保险金的领取问题。以养老保险金为例，国务院《关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》（国发〔2005〕38号）规定：“本决定实施后到达退休年龄但缴费年限累计不满15年的人员，不发给基础养老金；个人账户储存额一次性支付给本人，终止基本养老保险关系。”我国养老保险金的发放条件，主要包括年龄、工龄以及缴费年限三个条件。根据我国现行法律规定，男性年满60周岁，女性年满50周岁，连续工龄满10年，缴费年限满15年的，劳动者才可享受养老保险待遇。同时符合这些条件的外国人实际上并不多。根据外国人来华就业政策，外国人必须取得就业证才能来华就业，若外国人达到退休年龄，则丧失领取就业证的资格，应当按照规定遣返回国。《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》第一条规定，“为了维护在中国境内就业的外国人依法参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益，加强社会保险管理，根据《中华人民共和国社会保险法》，制定本办法”。也就是说，外国人享受社会保险待遇的前提条件就是必须是在中国境内就业的外国人，而缴费若干年后达到退休年龄的外国人，本应当领取养老保险待遇的同时就失去了享受养老保险待遇的资格。

再次，重复参保情况的存在。《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》施行以后，一些外国人已经在自己国家缴纳过社会保险，自己已有的社会保险已经足够保障自身的利益，如果再参加中国的社会保险，必然造成重复参保且额外增加成本，显然对于这部分外国人是不必要的。对于这一问题，《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》第九条规定：“具有与中国签订社会保险双边或者多边协议国家国籍的人员在中国境内就业的，其参加社会保险的办法按照协议规定办理。”但在目前，与我国签订双边协议的国家只有两个，一个是2001年7月中、德共同签署的《中华人民共和国与德意志联邦共和国社会保险协定》，另一个是2003年2月中、韩共同签署的《中华人民共和国与大韩民国互免养老保险缴费临时措施协议》。这两份协议仅能使德国和韩国两个国家的国民在我国可以免除社会保险缴纳的义务，这显然远不能解决重复参保的问题。

至于如何解决上述问题，理论界和实务界的专家学者也是见仁见智，因篇幅所限笔者不再赘述。但应指出的是外国人参加社会保险问题不仅仅涉及国内法的领域，还涉及国际法的范畴，牵扯的部门较多，各国的法律体系也存在各种差异，要妥善地解决这一问题，既需要立足于中国的国情，也需要充分考虑外国就业人员的国际背景和自身诉求，应在不断的实践中予以调整和完善。

【重点提示】

《社会保险法》第九十七条明确规定：“外国人在中国境内就业的，参照本法规定参加社会保险。”但外国人在中国参保也面临诸多现实的问题，例如参保人员的范围问题、社会保险金的领取问题、重复参保的问题等，这些问题在实务中都需妥善加以解决，同时需要充分考虑外国就业人员的具体情况，在实践中进行不断地调整和完善。