第二节 国际法与国内法的关系

【知识背景】

国际法规则是否构成一个不仅有别于国内法律秩序，并且根本是自治于国内法律秩序之外的特殊的法律体系，这是一个引发诸多争议的问题。^[18]有关国际法与国内法关系，理论界一般有两种主张，一种被称作“一元论”，另一种被称作“二元论”。

一元论认为国际法与国内法本质上属于同一个体系，该主张兴起于德国，并由德国学者发扬光大。一元论者一般认为，国际法和国内法是一个法律概念的两种表现，因为国际法和国内法本质上都是具有拘束力的命令，同时二者所规定的归根结底是个人的行为。在一元论内部，还分为国内法优先和国际法优先两大派别，前者认为国内法涵盖了国际法，并且优先于后者，后者不过是国家的“对外公法”。也就是说，国际法不是一套特殊的、独立的法律体系，而是存在于国内法律体系之中。这种观点否定了国际法的独立作用，体现了极端的民族主义。国际法优先的派别以凯尔森（Kelson）为代表，他坚持以形式逻辑为基础的一元论立场。凯尔森的立场基于一系列的假设：首先，存着一个统一的法律制度，该制度包含所有的法律秩序；其次，国际法居于该法律制度的顶端；再次，国际法主体与国内法主体之间不存在重大差异。总之，凯尔森将法律看作是一种秩序，并将法律规则进行了等级化分类，一个特定规则只有符合了居于其上的规则才能确定其合法性。因此，国内法的规则必须符合国际法才是合法的，那么当然也不必将国际法转化为国内法，因为国际法规则本身就可以由国内法院适用。凯尔森的观点是建立在国际主义与和平主义之上的。

二元论认为，国际法和国内法是互不相同、各自独立、平行运作的两个法律体系。该学说主要发展于英国和美国等国家。二元论者认为国际关系与国内关系在性质上根本不同，且国家之间的法律结构与国家内部的法律结构也不同，因此国际法体系与国内法体系是相互独立的，不会互相支配或影响。既然国际法与国内法相互独立，所以国际法不能直接作用于个人，国际法如若要对国内的当局或个人发生作用，则必须经过“转化”（transformation）或“纳入”（adoption）。这种理论也体现了一定程度的民族主义，由于国际法规则需要通过转化或纳入后成为国内法规则，从而才能在国内具有拘束力，所以，当国际利益与国内利益之间发生冲突时，这一理论就为国家利益留出了“紧急出口”。也就是说，如果国家认为国家利益高于其对国际利益的追求时，那么就可以不实施国际法，从而使国际法在国内无效，尽管其由此可能要承担国际责任。

国际法与国内法的关系问题还包括国内法在国际法中的作用以及国际法在国内的实施等方面。其中，关于国内法在国际层面的地位，一般的规则是国家不能援引国内立法来违背国际法。但是，这并不意味着国内法规则是无足轻重的。相反，国内法表明了国家对国际问题的立场，还是国家履行国际义务的证据。国际法在国内的实施是由各国进行的，做法可能千差万别，但是本质是相同的，即使国际法在国内有效。通过考察各国国内法律制度，可以将实施方式归纳为两种，一种是自动、长期地纳入国际法规则，即国际法规则可以自动纳入国内法，而无须进行任何临时性国内立法；另一种是通过临时性立法转化国际法规则，即国家需要通过特定的实施国际法规则的立法之后，国际法规则才在国内法律制度中产生效力。

【规范依据】

《国家权利义务宣言草案》（1949年）

第13条

各国有一秉诚信履行由条约与国际法其他渊源而产生之义务，并不得借口其宪法或法律之规定而不履行此种义务。

《维也纳条约法公约》（1969年）

第26条

凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由该各当事国善意履行。

第27条

一当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约。此项规则不妨碍第46条。

第46条

一、一国不得援引其同意承受条约拘束之表示为违反该国国内法关于缔约权限之一项规定之事实以撤销其同意，但违反之情事显明且涉及其具有基本重要性之国内法之一项规则者，不在此限。

二、违反情事倘由对此事依通常惯例并秉善意处理之任何国家客观视之为显然可见者，即系显明违反。

【案例再现】

琼斯案^[19]（英国）

2003年3月，英国公民琼斯（Jones）等人对位于格鲁斯特（Gloucestershire）的英国皇家空军基地进行了破坏，他们燃烧了坦克，轰炸了拖车；在同一个月，英国公民斯旺（Swain）等人蓄谋进入位于费尔福德（Fairford）的军事基地，破坏了基地的围墙，试图扰乱基地的正常运行；此前，在同年2月，英国公民阿里夫（Ayliffe）等人对位于汉普郡（Hampshire）的军事港口进行了破坏，他们切断了周边电线，将自己捆绑在坦克上，使港口工作暂停。以上公民均被英国检察机关提起公诉，控以刑事犯罪的罪名。尽管各起案件的情况各有不同之处，但是被告的英国公民均提出了一项抗辩理由，即根据英国1967年的刑事法律法令和1994年的刑事正义与公共秩序法令，为了预防犯罪，公民可以采取适当的武力。因为他们对英国的军事基地和设施实施暴力的目的是阻止英国出兵伊拉克，也就是为了预防英国从事国际法上的侵略罪而实施暴力。最终，他们上诉到了上议院，并指出，习惯国际法（无须经过国内立法或司法判决）是英格兰和威尔士国内法的一部分；与本上诉有关的情形在任何情况下都被习惯国际法承认为侵略罪；习惯国际法所承认的犯罪（无须经过国内立法或司法判决）都被英格兰和威尔士国内法所承认和执行；1967年法令第3部分所指的“犯罪”包括习惯国际法所确立的犯罪，如侵略罪；或者说，第3部分所指的“犯罪”是英格兰和威尔士国内法中的犯罪，侵略罪即为其中一种；1994年法令第68条所指的“犯罪”包括习惯国际法所确立的犯罪，如侵略罪。

对于上诉人所称的国际法是英格兰和威尔士法的一部分的观点，宾汉勋爵（Lord Bingham）在所撰写的判决中表示自己无论如何都不愿意接受常常用不太地道的用语来表述的主张，他倾向于布赖尔利（Briely）的主张，即国际法不是英国法律的一部分，而是英国法律的一种渊源。对于国际法上的侵略罪是英格兰和威尔士法上的犯罪的说法，宾汉勋爵指出，上诉人依赖了布莱克斯通（Blackstone）所陈述的“违背万国法的主要罪行，也被英格兰的国内法所谴责”，布莱克斯通所列举的此类罪行包括对外交使节的侵犯和海盗罪等。上诉人认为尽管布莱克斯通未列出侵略罪，但实际上侵略罪应该是以上所陈述的一部分。对此，宾汉勋爵认为，尽管他认为习惯国际法所承认的犯罪有可能被纳入国家的国内刑事法律中，但是上诉人却走得更远，认为这种纳入的过程完全是自动的。然而，在此前的权威判例中，并未有法官接受此种观点。反而是上诉法院法官巴克斯顿（Buxton）在一案的判决中的陈述更能令人接受，陈述的内容为“尽管国家实施的酷刑早已被认定为最严重的国际犯罪……只是当1988年刑事正义法令的134条通过后，英国刑事法院才拥有了对这种国际的或域外的犯罪的管辖权”^[20]。澳大利亚和美国的法院也以同样的理由拒绝了对种族灭绝和绑架行为实施管辖权。因此，宾汉勋爵认为，只有在宪法允许的情况下，习惯国际法才能在英国法院得到适用。

对于上诉人指出的1967年法令第3部分所指的“犯罪”包括习惯国际法所确立的犯罪，宾汉勋爵并不认可，指出习惯国际法所确立的犯罪不能自动地被纳入到国内法中。因为，一方面法院无权创立新的刑事犯罪罪名，立法是创立新的刑事犯罪罪名的唯一途径；另一方面，如果要令习惯国际法所确立的犯罪罪名产生国内效力，则必须进行立法。举例来说，1957年实施日内瓦公约的法令将违反1949年《日内瓦公约》及其附加议定书的罪行纳入英国国内法，1969年的酷刑法令将1948年《酷刑公约》中所规定的罪行产生了国内效力。特别是2001年的国际刑事法院法令将《罗马规约》所规定的反人类罪、种族灭绝罪和战争罪纳入英国国内法，却没有纳入侵略罪。因此，既然2001年的法令有意地将侵略罪排除出纳入范围，那么，将侵略罪再作为国内犯罪来处理显然是不合适的。

因此，宾汉勋爵认为拒绝上诉人的上诉理由是合理的，因为这反映出了英国的一条重要的民主原则，即应该由代表人民的议会，而非行政机构或法院来决定哪些行为属于社会所认可的犯罪行为，本案当然不应该背离这条原则。

因而，宾汉勋爵认为侵略罪不是英格兰和威尔士国内法中的犯罪，其他四位法官表示同意，从而一致同意驳回上诉。

本案体现了国内法院如何决定适用国际法与否的过程，特别是习惯法规则在国内的适用问题，集中讨论了习惯国际法中的侵略罪能否自动纳入英国国内法的问题。在本案中，上议院认为自动纳入理论不能适用于习惯国际法。也就是说，尽管习惯国际法确立的罪行应该在国内法中产生效力，但不能是自动进行的，因为法院没有创设新罪名的权力。正如伯曼爵士（Sir Franklin Berman）在回应习惯国际法能否创设直接为国内法院所审理的罪名时所言，“这个问题有很多答案，取决于不同国内法律体系的个性特征。不过，仅从英国法角度来说的话，答案应该是否定的。国际法不能在没有议会的参与的情况下在英国法院直接创设可审判的罪行。国际法所能做的只是为议会制定对位于外国的非本国公民实施管辖的立法创造合法性基础。这个答案无疑与对普通法中创设新罪名的立场有关。只要国际法要融入的是普通法，只要新的国际习惯的形成还是行政部门的国际行为的结果，且这种行为与立法部门或法院毫无关系，那么就不应该由行政部门来修改或修正刑事法律，因为刑事法律影响的是公民的人身自由和财产安全。此外，政治规则性、一致性和法律确定性等充分的理由都说明创设罪行的权力只能由议会通过立法的方式享有”。^[21]此外，侵略罪不仅与被告人的罪行有关，还将涉及国家领导人以及国家本身的行为，如果是在有同盟国的情况下，还将涉及其他国家，所以最终将引起不可裁判性的宪法问题。

【深度研究】

对于习惯国际法在国内的实施，英国起初将“纳入说”作为主流观点。正如布莱克斯通所言，万国法被普通法全盘接受，而且被认为是国内法的一部分。在18世纪，“纳入说”在一系列案例中得到认可。不过，纳入是以议会的制定法优先为条件的，而且要受遵循先例（stare decisis）原则的约束。因此，与英国的制定法或上级法院的判例冲突的国际习惯，是不能被法院适用的。不过，到了19世纪，英国的立场开始发生转变，以“特利奎特诉巴斯案”（Triquet v. Bath）为转折点。该案中，一艘德国船舶在英国领海范围内撞沉了一艘英国船舶，并导致英国船舶上的一人死亡，德国船舶的船长被指控犯罪。虽然国际法上确实存在沿海国可以对领海内的犯罪行使管辖权的规则，但是英国却不存在相应的立法。法院所面临的问题是其能否弥补议会立法的空白。对此，法院给出了否定的答案。于是，德国船长被释放。

此后的“西边金矿公司案”^[22]（West Rand Central Gold Mining Co. Case）中，阿尔弗斯通勋爵（Lord Alverstone）指出，任何待适用的国际法规则必须有充分的证据证明已经得到英国的承认或响应。“莫滕森诉彼得斯案”^[23]（Mortensen v. Peters）中，达尼丁勋爵（Lord Dunedin）指出，制定法优于国际习惯，即使制定法与国际习惯冲突，法院也必须服从制定法的规则。从以上的实践来看，英国法院仍将国际法视作本国法的一部分，但是需要有证据证明其的存在，而且不能与制定法和判例相冲突。

然而，英国法院的态度并非一成不变。1977年的“特里德泰克斯贸易有限公司诉尼日利亚中央银行案”^[24]（Trendtex Trading Corporation Ltd. V. Central Bank of Nigeria）中，丹宁勋爵（Lord Denning）对英国法中的判例制度是否应追随国际法规则的变化的问题进行了讨论，他说，“我相信纳入论是正确的，否则我就无法看到我国法院承认国际法规则变化的那天。国际法确实在变化。就像伽利略对地球所做的评论一样，‘它就是在动’”。也就是说，当国际法发生变化时，法院可以不必等上议院做出举动即可实施变动的国际法规则。然而，本书所讨论的“琼斯案”又显示了纳入论在一些情况下不适用。

总之，相对于18世纪时盛行的“纳入说”，英国法院在处理适用国际习惯的问题显得更加谨慎。虽然英国法院普遍承认应当适用公认的国际法规则，但是对未经议会表态的国际法规则如何适用的问题，英国的法院显然并没有一致的做法。不过，应当说，“纳入说”在英国法院仍发挥着影响，特别是在与人权相关的国际法规则方面。由此可见，国家尽管有遵守国际法规则的义务，但是关于如何适用国际习惯的问题，对于国内法院来说仍是一个棘手的问题。