1.1　争议主体资格有限制，单位不能随意约定

【典型问题】

确定劳动争议的主体资格是劳动争议中的基础，在实际处理劳动争议纠纷过程中，用人单位经常遇到如下问题：

1.用人单位能否与劳动者约定发生争议，以第三方为被申请人？

2.劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，谁为被申请人？

3.劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营并且以挂靠方式借用他人营业执照经营的用人单位发生争议的，谁为被申请人？

4.劳动者与被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业的用人单位发生争议的，谁为被申请人？

5.劳动者与派遣单位或者用工单位发生争议的，谁为被申请人？

6.劳动者与承揽合同的承包单位发生争议的，谁为被申请人？

7.劳动者与承揽合同的自然人承包人发生争议的，谁为被申请人？

8.劳动者与被其他单位并购的用人单位发生争议的，谁为被申请人？

9.劳动者与分立为若干个单位的用人单位发生争议的，谁为被申请人？

【经典案例】建筑工地发生工伤，承包商不见踪影，发包方是否需要担责？

郑某经老乡介绍进入山东青岛一建筑工地做瓦工，包工头口头承诺报酬为一天三百元，但是刚进工地二十天，郑某就从二楼坠落摔断了腿，造成骨折。包工头林某将其送进当地第一人民医院，并垫付了七千多元的医疗费，治疗了一段时间后就让郑某出院疗养，将郑某接到了工地。郑某在工地无人照料，行动不便，不能继续做工，于是找到林某要求支付他工资，且支付他一些治疗费，然后他就回老家治疗，但遭到林某拒绝。林某表示已经出钱给郑某治病没必要再支付他任何费用，郑某无奈准备辞工回老家。后遇到亲戚愿意帮他通过法律途径解决此纠纷，郑某听从亲戚的劝说，将工地的发包方水利某公司诉至当地的仲裁委员会，要求确认劳动关系，并支付其工伤赔偿。

【审理结果】

经劳动争议仲裁委员会审理发现，郑某在水利某公司的工地做工并受伤，水利某公司将工程承包给了林某，林某是自然人，没有营业执照和相应的建筑资质，依据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的法律规定，属于非法分包行为，虽然被申请人不直接支配管理申请人，但其是通过林某进行的间接管理和支配，事实上，申请人仍受被申请人公司劳动管理制度的约束，申请人提供的劳动也是被告业务的组成部分，故此应当由被申请人承担用工主体责任，因此，确认申请人郑某与水利某公司之间形成了事实上的劳动关系，由被申请人水利某公司承担相应的赔偿责任。

【案例解析】

本案的争议焦点在于申请人郑某是与水利某公司存在劳动关系，还是与林某之间存在劳务关系，依据劳动和社会保障部2005年12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。因为水利某公司与林某之间是非法分包行为，理应由水利某公司承担相应的赔偿责任。

【律师手把手】

在劳动争议发生之初，用人单位一定要确定自己是否是劳动争议的被申请人，一旦有证据证明申请人申诉的被申请人另有他人，一定要积极予以证明，以防发生赔付风险，在确定劳动争议用人主体时要注意如下事项：

1.即便劳动者书面同意或者签订合同时书面认可发生劳动争议时以第三方为被告，但这均属违法约定，不能发生法律效力。因此，用人单位与劳动者书面约定以分公司、子公司、某自然人为被诉主体的，均会被认定为无效。如果用人单位欲由分公司、子公司承担责任，必须以该公司作为用工主体，与劳动者签订劳动合同、缴纳社会保险以及发放薪酬。

2.劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，用人单位或者实际出资人为当事人，不能免除赔偿责任。

3.劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营并且以挂靠方式借用他人营业执照经营的用人单位发生争议的，用人单位和营业执照出借方为当事人，不能免除赔偿责任。

4.劳动者与被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业的用人单位发生争议的，以用人单位的出资人、开办单位或主管部门为当事人。

5.劳动者与派遣单位或者用工单位发生争议的，派遣单位与用工单位为当事人。

6.劳动者与承揽合同的承包单位发生争议的，以发包单位和承包单位为当事人。

7.劳动者与承揽合同的自然人承包人发生争议的，发包单位为当事人。

8.劳动者与被其他单位并购的用人单位发生争议的，并购后的单位为当事人。

9.劳动者与分立为若干个单位的用人单位发生争议的，由分立后的实际用人单位为当事人。用人单位分立为若干单位后，对承受劳动权利义务的单位不明确的，分立后的单位均为当事人。

【法条链接】

《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）

各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅（局）：

近一个时期，一些地方反映部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带来不利影响。为规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定，现就用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项通知如下：

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》

第二十二条　发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。

劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。

第二十三条　与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人，可以申请参加仲裁活动或者由劳动争议仲裁委员会通知其参加仲裁活动。

第二十四条　当事人可以委托代理人参加仲裁活动。委托他人参加仲裁活动，应当向劳动争议仲裁委员会提交有委托人签名或者盖章的委托书，委托书应当载明委托事项和权限。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》

第十条　用人单位与其他单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人；用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。

用人单位分立为若干单位后，对承受劳动权利义务的单位不明确的，分立后的单位均为当事人。

第十二条　劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》

第四条　劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。

第五条　未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。

《劳动人事争议仲裁办案规则》

第八条　发生争议的用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业，不能承担相关责任的，依法将其出资人、开办单位或主管部门作为共同当事人。

第九条　劳动者与个人承包经营者发生争议，依法向仲裁委员会申请仲裁的，应当将发包的组织和个人承包经营者作为当事人。