5　哪些权利可以进行预告登记?

解答:《物权法司法解释 (一)》第4条规定:“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当按照物权法第二十一条第一款的规定，认定其不发生物权效力。”

本条司法解释指出了可以进行预告登记的权利类型。

预告登记的功能在于实现以物权变动为目的的债权请求权，通过预告登记赋予对抗效力，达到该不动产物权变动的效果。该请求权必须是能够引发具有登记能力的不动产物权变动之保全。而只有以引起不动产物权变动、具有登记能力的请求权才可以通过预告登记进行保全。

(一)各国立法

从各国家和地区的规定来看，纳入预告登记客体的权利主要包括三大类，即以物权变动为目的的债权请求权、物权和租赁权，这些权利既与不动产有关，也与船舶等特殊动产有关。《德国民法典》第883条规定，为保全旨在给予或废止土地上的权利或对土地设定负担的权利上的请求权，或旨在变更此种权利的内容或顺位的请求权，可以在土地登记簿上进行预告登记。为保全将来的或附条件的请求权，也准许进行预告登记。从该条可以看出德国法上的预告登记客体是以土地物权变动为目的的债权请求权。此外，根据《已登记船舶和建造中船舶的权利法》相关规定，关于船舶的请求权也可以进行预告登记。日本《不动产登记法》第2条规定，假登记于下列各项情形进行:(1)未具备登记申请程序上需要的条件时;(2)欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或者消灭的请求权时。《瑞士民法典》第959条规定预登记个人的权利包括:需法定预登记的，如先买权及买回权，买受权、租赁权等个人权利，得在不动产登记簿上预登记。第960条第1项规定，因下列之一种原因，得预登记对土地的处分限制:(1)官方为保全有争执的或有待执行的请求权所发布的命令;(2)出质、破产或遗产延期分割;(3)属法定预登记的，如家宅的设定及后位继承人的继承权等权利。从该条文可以看出，瑞士法上的预告登记客体比较复杂，既有先买权等以不动产物权变动为目的的债权请求权，也有用益租赁权和使用租赁权，还有限制处分权。韩国《不动产登记法》第3条规定的假登记客体为以不动产物权变动为目的的债权请求权和不动产租赁权。我国台湾地区“土地法”第79条之一规定，预告登记适用于保全下列请求权:(1)关于土地权利移转或使其消灭之请求权;(2)土地权利内容或次序变更之请求权的预告登记客体为以土地物权变动为目的的债权请求权等。

从各国规定来看，除日本的预告登记适用于保全物权和保全债权的请求权外，德国、瑞士及我国台湾的预告登记只适用于保全债权的请求权。之所以存在上述差异，是因为日本民法在物权变动上采取债权意思主义，物权的变动仅因当事人的意思表示而发生效力，不动产物权的变动未经登记的，在实体上已经发生效力，但不发生对抗第三人的效力。为保全这种实体上已经发生变动的物权，使其具有对抗效力，法律遂允许权利人进行预告登记。而德国、瑞士及我国台湾民法在物权变动上采取形式主义，不动产物权的变动非经登记不发生效力，因而存在对物权变动的请求权进行预告登记，不可能存在保全物权的预告登记。[31]

(二)以不动产物权取得为目的之债权请求权

所谓以不动产物权取得为目的之债权请求权，是指因不动产物权移转取得或创设取得所发生的，旨在取得不动产物权的债权请求权。这里的移转取得，是指将他人已有的房屋物权和其他不动产物权原封不动地移转给继受人，由继受人取得同一物权。包括房屋所有权的买卖、赠与、转让、互易和共有财产的分割协议等，土地承包经营权的互换、转让，建设用地使用权的转让、互换、出资、赠与，宅基地使用权、地役权和不动产抵押权的转让等。创设取得，是指在他人的所有物或土地物权上所设定的新的物权。如设定土地承包经营权、建设用地使用权、地役权、不动产抵押权等。

1.在建房屋抵押中的有关债权请求权

《物权法》第180条第5项规定的债务人或者第三人有权处分的正在建造的建筑物可以抵押，第187条规定对正在建造的建筑物进行抵押的应当办理抵押登记。《房屋登记办法》第59条进一步规定，以在建工程设定抵押的，当事人应当申请在建工程抵押权设立登记。然而，在建建筑物处于形成中，于建筑物竣工之前，其形态和价值都在不断的变化，还可能因为种种原因最终不能建成，缺乏特定性，因而这种规定既违背了《物权法》第2条所确立的物权概念中对物权客体特定性的要求，又与《物权法》第20条规定相矛盾，造成了法律体系内部的混乱，同时有违物权法之基本原理，应予检讨。其主要问题在于明晰所做的登记究竟是在建建筑物抵押权的设立登记还是在建成的建筑物上设定抵押权请求权的预告登记。

在建建筑物是指正在形成中的建筑物，不具有特定性，非独立物，不能成为物权的客体，据此可知在建建筑物上是不能设定抵押权的，更不能进行在建建筑物抵押权的设立登记。虽然在建建筑物是处于形成中的建筑物，尚未实际存在，但最终可能建造成现实的建筑物，而建成的建筑物是独立物，在其上是可以设定抵押权的。为将来可以取得的不动产设定抵押权，可以发挥其所具有的融通资金的担保功能。[32]借此可以解决建设工程周期长、资金缺口大等问题，有利于促进建设项目的顺利完成。因而实践中当事人以在建建筑物设定抵押，鉴于在建建筑物的不特定性，实质上就是在其上设定一个得请求就将来建成的建筑物设定抵押权的债权，其目的是为将来建成的建筑物预先设定抵押权，待建筑物建成时，债权人就可以据此请求在建成的建筑物上设定抵押权。由于债权具有平等性，因而就将来建成的建筑物设定抵押权的请求权不得对抗在其后于同一标的物所设定的同样的权利，以及就同一标的物所为的权利移转 (如在建商品房的预售预告登记后，该商品房建成时房屋所有权的移转)，更不得对抗建筑物建成后，在其上设定的抵押权，因而为保障这一请求权的实现，保障于将来建成的建筑物上能够设定抵押权，使该请求权具有对抗效力，就须借助于物权法的预告登记制度。而且就该请求权本身来说，其内容是设定抵押权，属于设定物权的请求权，实现须在建建筑物建成时，属于附条件的请求权，具有期待性。因而其可以进行预告登记。

笔者认为，当事人以在建建筑物设定抵押的，实为于将来建成的建筑物上预先设定抵押权，产生的是在建建筑物建成时，请求在其上设定抵押权的债权请求权，为保障这一权利的实现，可以对该请求权进行预告登记。《房屋登记办法》已经意识到在建工程的这种特殊性，所以尽管没有将在建工程抵押规定在预告登记中，但仍然是将其作为预告登记加以规定的，否则就不会规定发放登记证明以及在在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。这种实质上将其作为预告登记却规定为抵押权的设立登记的做法在法理上难以自圆其说，法律体系上也存在混乱。而承认在建建筑物非为独立物，以其抵押所做的登记为预告登记，则能弥补现行规定的不足，既合法理又保持了法律体系的一致性。

2.现房的买卖与抵押中的有关债权请求权

在房屋分期付款买卖协议中，当事人约定买方付清房款时办理房屋所有权移转登记，那么，在合同生效后至该登记完成之前，买方所享有的旨在取得房屋所有权的债权请求权就有遭受不测损害的风险，存在预告登记保全的需要，因而，该请求权理应成为预告登记的客体。还有当事人在房屋买卖合同中约定，待出卖人房屋出售的权利限制消除时办理房屋所有权移转登记;或出卖人急需用钱需要买受人先付款，但仍需要在房屋中居住一段时间，房产暂不能过户，此时买受人的房屋所有权移转请求权也需要预告登记担保，以保障买受人将来取得房屋所有权。在上述房屋买卖中，如果买受人以此房屋向银行设定抵押获得贷款，银行对买受人享有未来所有权的房屋还不能办理抵押权的设立登记，为保全将来所有权取得时银行抵押权的顺位，也需要为预告登记。可见，现房的买卖和抵押也存在着办理预告登记的必要。

3.预购商品房合同所产生的债权请求权

根据《房屋登记办法》第67条，可知对预购商品房和以预购商品房设定抵押的情形，当事人可以申请预告登记。但应当注意的是，在登记生效主义的物权变动模式之下，仅移转商品房的占有并不能引起房屋所有权的变动，也不具备登记能力，对买受人依据商品房预售合同所享有的请求开发商移转占有的请求权不能进行预告登记。

4.征收补偿协议中的有关债权请求权

根据我国《物权法》和《国有土地上房屋征收与补偿条例》等现行法规定，为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人 (以下称被征收人)给予公平补偿。其中，房屋产权调换是对国有土地上房屋征收进行补偿的一种方式，被征收人可以自主选择，并就此与房屋征收部门订立补偿协议，明确用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项。根据该协议，被征收人对房屋征收部门享有如期交付房屋并办理所有权登记的债权请求权。通常情况下，征收补偿协议签订时，被征收的房屋尚未拆除，用于产权调换的房屋还停留在设计图中或尚在建设中，因而在征收补偿产权调换房屋竣工交付前，被征收人的所有权还是将来实现的物权。在这个物权没有实现之前，不排除房屋征收部门将协议置换的房屋再安置给其他人或向第三人出售，致使该权利的实现面临不测损害的风险。为此，最高人民法院曾在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商品房买卖合同解释》)中对此进行规范以对被征收人的权利给予保护。根据该《商品房买卖合同解释》第7条第1款规定，拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。该规定赋予了被征收人对征收补偿置换房屋的债权请求权以对抗效力，在一定程度上保护了被征收人的利益。但由于其适用于“出卖”情形，从而限制了其作用发挥的场合，表现出局限性。如房屋征收部门将补偿置换房屋用于抵押贷款，并办理了抵押登记。事后尽管被征收人取得了房屋所有权，但因为该抵押权，房屋所有权就存在着瑕疵，面临着抵押权行使而被处分的风险。由于《解释》并不涉及此种情形，抵押权即应该优先保护。同时，该《解释》在被征收人的请求权没有公示的情形下，仅根据该规定就剥夺第三人取得涉及房屋的所有权，也不利于保护交易安全，有损公示公信原则。所以，为保护被征收人对补偿置换房屋的请求权，应允许其成为预告登记的客体，以发挥预告登记制度担保债权实现、保护交易安全、促进交易效率之功能。

5.在房屋抵押权转让中以取得抵押权为目的的有关债权请求

《物权法》第192条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。笔者认为，在附有不动产抵押权担保之合同债权转让情形，虽然合同债权转让行为为法律行为，但依《合同法》第81条、 《物权法》第192条，其不动产抵押权之移转，应为债权转让行为之法定效果，同样不以变更登记为要件。根据我国《物权法》第192条规定，可以认为，抵押权是否让与取决于抵押权人的意志，如果抵押权人与抵押人约定抵押权不随主债权的让与而让与，则抵押权也不得让与。所以，此种情形中抵押权的让与是基于当事人的法律行为而非法律规定。既然如此，当抵押权随主债权让与而让与时，抵押权的移转取得亦须办理移转登记，否则，债权的受让人不能取得随之让与的抵押权。我国《房屋登记办法》也适应了《物权法》这一规定，做出了抵押权移转登记的具体要求。这种规定有利于抵押权的公示，便于第三人核查受让人是否取得债权和抵押权，有利于保护交易安全，是合理的。因而，在主债权让与时，当事人基于抵押权让与协议而发生的抵押权移转请求权，需要预告登记保全的，也得为预告登记的客体。

6.以建设用地使用权取得为目的之债权请求权

我国建设用地使用权包括国有土地和集体土地的建设用地使用权，若取得建设用地使用权的，除法律规定、遗赠、继承外，均自办理登记时取得。根据现行法可知，基于建设用地使用权转让协议而产生的对该权利的移转请求权是预告登记的客体。而对于建设用地使用权的互换、赠与、出资协议，一方面因为这些协议最终的法律效果也是移转建设用地使用权，在这点上与转让的法律效果无异;另一方面基于与前述房屋的互换、赠与协议所引起的房屋所有权移转请求权为预告登记客体之同样理由，这些协议所产生的建设用地使用权移转请求权也得为预告登记的客体。划拨取得建设用地使用权的，因为划拨是行政行为，且须为国家利益和社会公共利益，所以不宜适用预告登记。建设用地使用权出让协议属于民事行为之债权行为，建设用地使用权自登记时设立，那么为保全依该协议产生的建设用地使用权设立请求权，得认可其为预告登记的客体，允许当事人约定进行预告登记。

7.以土地承包经营权和地役权取得为目的之债权请求权

《物权法》第127条第1款规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。第129条规定，土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记，不得对抗善意第三人。我国对土地承包经营权的设立、转让和互换所引起的土地承包经营权取得、地役权设立所引起的地役权取得均为合同生效时取得，未登记不得对抗善意第三人，这有别于《物权法》第9条的不动产物权变动的登记生效立法。笔者认为，在土地承包经营权、地役权等物权设立的场合，设立合同附有停止条件或始期，设立合同生效，土地承包经营权等物权尚不能产生，此时允许当事人申请办理预告登记，应为上策，及时设立合同生效即产生物权，但由于办理本登记条件尚不具备，物权人愿意办理预告登记，法律没有必要予以反对。[33]

(三)以不动产物权变更为目的之债权请求权

《不动产登记暂行条例》第14条规定，对于权利人姓名、名称或者自然状况发生变化，申请变更登记的，当事人可以申请登记。在我国现行法下，作为房屋所有权的房屋用途、共有权性质、按份共有份额的变更、国有土地上建设用地使用权的土地用途变更、地役权的权利范围和存续期限的变更、抵押权顺位的放弃和变更，抵押权担保债权数额的增减、最高额抵押权担保的债权范围、债权数额以及债权确定的时间变更，在建建筑物抵押权担保的债权数额的变更等，当事人就这些物权的变动协议约定时，其中对发生的物权变更请求权有保全的必要时，也得允许当事人协议为预告登记。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第18条规定，如以出让方式取得建设用地使用权的人欲改变土地使用权出让合同中约定的土地用途，须依法取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金，然后持有关批准文件和原土地权利证书、土地出让金的缴纳凭证申请土地用途变更登记。对此，在建设用地使用权人与市、县人民政府土地管理部门签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同后，为保全土地用途变更请求权，应允许当事人协议办理预告登记。再如同一抵押不动产上的数个抵押权人中，第一顺位抵押权人与第三顺位抵押权人欲互换其抵押权顺位的，须达成顺位变更协议，然后经其他抵押权人同意，最后办理顺位变更登记。那么，在当事人达成抵押权顺位变更协议后，如果第三顺位抵押权人对第一顺位抵押权人所享有的第一顺位让与请求权有保全必要时，也得允许当事人协议办理预告登记。

对于房屋所有权的共有性质、按份共有份额的变更是否属于物权变更，是否应办理变更登记，我国《物权法》并不明确。《房屋登记办法》第13条第2款规定因共有性质或者共有人份额变更应当办理变更登记。而根据一些地方条例规定如《浙江省国有土地范围内房屋登记实施细则》第17条、山西省《〈房屋登记办法〉实施细则》第28条等规定，共同共有转为不等额按份共有，不等额按份共有转为共同共有或者按份共有的份额发生变化的，当事人应当申请转移登记。共同共有转为等额按份共有，或者等额按份共有转为共同共有的，当事人可以申请变更登记。因共同共有一般可以视为是等份的，在共有状态由等份变更为不等份时，存在着一个实体权利转移的过程，共同共有转为不等额按份共有应当办理转移登记。[34]在共有性质改变中份额由等额变为不等额的，按份共有中各共有人之间份额有变化的，则存在移转登记和变更登记之分歧，笔者比较倾向于变更登记。因为在共有人协议改变共有性质中，无论由等额变为不等额，还是保持等额不变，都不改变共有人本身，在共有财产分割前，不存在着不动产所有权在不同主体之间的实际移转问题，因而应属于变更登记。同样，按份共有中各共有人份额变更也不涉及主体变更，只是所有权变更，亦应办理变更登记。因而，在当事人协议房屋共有性质改变、房屋按份共有中份额改变中，发生的物权变更请求权有保全的必要时，也得允许当事人协议为预告登记。

(四)以不动产物权消灭为目的之债权请求权

《不动产登记暂行条例》第14条规定，不动产灭失或者权利人放弃不动产权利，申请注销登记的，当事人可以申请登记。从我国《物权法》第150条、第169条，《房屋登记办法》第38条、第48条、第66条，《土地登记办法》第50条至第53条规定可以看出，对于房屋所有权、建设用地使用权、地役权、不动产抵押权消灭的，应当办理注销登记。《物权法》尚未明确规定对于不动产抵押权的消灭是否准予申请登记，随后的《房屋登记办法》和《土地登记办法》规定不动产抵押权消灭的，应当办理注销登记。

我国现行法上，从应然的角度分析，成为预告登记客体的以不动产物权消灭为目的之债权请求权指抵押权消灭请求权。理由如下:其一，当抵押权的消灭请求权为将来的权利时，应允许当事人协议预告登记以保全之。其二，当同一个不动产标的物上，存在着顺位不同或顺位相同的若干个抵押时，如果第一顺位的抵押权所担保的主债权消灭，则该主债权随之消灭，之后的抵押权相应升位至第一、第二顺位，在我国不论当事人有没有办理抵押权注销登记，抵押权均已消灭。因而于此情形下，就不存在抵押权消灭请求权的预告登记问题。而当第一顺位抵押权人抛弃抵押权的，其后位抵押权人因此享有抵押权消灭请求权，该请求权如有保全的需要，则可成为预告登记的客体。其三，当抵押权人继承、买卖等原因取得不动产的所有权，抵押权与所有权的混同，根据我国《最髙人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第77条之规定，即顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权，则第一顺位的抵押权并不消灭。如果抵押人在此不动产上设定第一顺位抵押权时，与该抵押权人约定，出现该第一顺位抵押权与所有权混同时，为后顺位抵押权人的利益，抵押权消灭，此为利他合同，由此产生的第一顺位抵押权消灭请求权也得为预告登记。

(五)附期限或附条件的请求权

我国《物权法》、《不动产登记暂行条例》、《房屋登记办法》、《土地登记办法》等法律法规均未明确为保全附期限或附条件的请求权是否可以进行预告登记。笔者认为，应当对附期限或附条件的请求权进行预告登记，其一，预告登记立法规制国家和地区对此有普遍规定。其二，对预告登记制度之运用，一方面是存在有正当的担保需求，另一方面则是基于“确定未来”的想法。预告登记担保将来的或附条件的请求权，为以物权变动为内容，但将来才存在的请求权，开辟了另一条物权担保的途径。[35]其三，我国《物权法》所规定之“其他不动产物权协议”，可以解释为包括附条件或附期限的请求权，当事人得通过约定为预告登记。

在我国，得为预告登记客体的附条件或附期限之请求权，以及其他可于将来确定之请求权主要包括:其一，商品房预售中，房屋分期付款买卖和出卖人保留所有权中，所发生的买受人房屋所有权移转请求权，为附停止条件的请求权，得为预告登记的客体。其二，以预售的商品房抵押以及在建建筑物抵押中，所发生的抵押权设定请求权，是附停止条件的请求权，得为预告登记的客体。其三，在附条件之不动产赠与，受赠人于条件成就时所享有的请求转以不动产所有权的债权，得为预告登记。其四，不动产买回权。当事人约定就房屋买回权进行预告登记，则应根据《合同法》总则规定及一般原理、《物权法》第20条规定对买回合同的效力，以及买回权的＇预告登记问题进行解决。根据合同自由原则，当事人在订立买卖合同时约定出卖人保留买回权，当出卖人为买回意思表示时，再买卖合同生效，出卖人返还买受人支付的价款和费用，买受人为交付原买卖合同之标的物。只要该约定合法，即应认可其效力，法律应予保护。而对于买回权的预告登记问题，由于买回合同在原买卖合同订立时即已成立，买回权也已经成立，只是尚未生效。只有当出卖人为买回意思表示时，买回合同生效，出卖人实际享有标的物所有权之移转请求权。因而，买回合同性质上系以出卖人行使买回权之意思表示，为停止条件之再买卖合同。＇此应属于《物权法》第20条所规定之“其他不动产物权协议”，如果当事人约定就不动产买回权为预告登记的，应予认可。

实务上还需要注意以下一些问题:

1.在司法实践中，在建工程抵押权登记转化为房屋抵押权登记后，登记时间以在建工程抵押权登记时间为准。从抵押权产生的根源来看，房屋竣工后的房屋抵押权与在建工程抵押权同根同源，并且也符合在建工程抵押合同当事人的意思和物权公示原则。在此，在确定房屋上各个权利人的权利先后次序时，符合“时间在先，权利优先”原则。建设工程抵押权登记在先，商品房预售合同的预告登记在后，在建工程抵押权转化为房屋抵押权后，其担保的债权优先于商品房预售合同买受人的请求权。商品房预售合同的预告登记在先，建设工程抵押权在后，在建工程抵押权不能进行登记或者即使登记也构成登记错误，并不发生抵押权设立的效果，该抵押权转化为房屋抵押权后，其所担保的债权不具有优先于买受人请求权的效力。

2.在具体实践中，会出现如下问题，即承租人依据“买卖不破租赁”制度主张向出租人优先购买房屋的债权请求权是否可以进行预告登记。笔者认为，在此处承租人的优先购买权属于一种形成权，在权利人行使优先购买权的通知到达义务人时，在同等条件下，不动产转让合同即成立。在不动产权利人之前已与第三人签订买卖合同，且在合同制约定了以优先购买的行使为解除条件，则优先购买权的行使将导致先前合同失去效力，如果先前买受人明知优先购买权的存在，但未与出卖人约定以优先购买权的行使为解除条件的，则法院可以通过合同解释的方法，在一定条件下将该解除条件解释为合同的默示条款。作为优先购买权人，为了保证优先购买权行使后产生的请求权，应通过预告登记的方式保证出卖人无法向第三人实际履行，并最终实现请求权履行效果的需求。[36]