3　如何处理异议登记和财产保全时对权利人的保护问题?

解答:《物权法司法解释 (一)》第3条规定:“异议登记因物权法第十九条第二款规定的事由失效后，当事人提起民事诉讼，请求确认物权归属的，应当依法受理。异议登记失效不影响人民法院对案件的实体审理。”

本条司法解释同时也解决了异议登记和财产保全时的权利保护问题。

(一)制度概述

异议登记系属保全性登记，旨在为权利提供得以在更正前的过渡性保护，以防止物权请求最终难以实现而弱化为债权。在《民事诉讼法》上，财产保全制度亦具有保全权利的性质。保全制度，是指法院在受理诉讼前或诉讼过程中，根据利害关系人或者当事人提出的申请，或者依职权对当事人的财产或争议标的物作出强制性保护措施，以保证将来作出的判决能够得到有效执行的制度。[17]财产保全在诉讼解决过程中也具有防止案外第三人取得争议财产权利的效力因素，因此这与异议登记的基本效力是相似的。如果当事人不申请异议登记而直接开始诉讼程序，那么登记名义人可能将不动产转移给第三人，该第三人构成善意取得的话当然也会损害到利害关系人，考虑到这一点，如果不申请异议登记，那么利害关系人可以申请财产保全。保全制度旨在为权利提供一种临时性的保护，以避免胜诉时权利无法得以实现，从而沦为“纸上的权利”。

(二)制度比较

首先，在效力的范围与功能上。异议登记的效力范围局限在阻断第三人的善意取得。而财产保全的效力范围涉及一切针对财产并最终影响判决不能执行或者难以执行的行为，包括财产的毁损、灭失、隐匿、转移以及出卖等各种形式的妨碍诉讼的行为，其制度价值直指裁判执行的有效性。财产保全所涉及的诉讼更多的是给付之诉，由于裁判结果包含败诉一方要履行一定给付义务的内容，为防止其恶意减少财产而导致请求给付的权利落空才有必要申请财产保全，以保障执行的实现。而在异议登记的情况下，异议登记人接下来提起的是确认之诉，只是请求法院对当事人之间的不动产权利归属予以确认，并不需要法院裁判一方向另一方履行一定的财产给付行为。因此异议登记时的确认之诉与财产保全制度的设计初衷没有必然联系。

其次，在效力的方式上。异议登记的形式只是一种针对不动产登记簿可能记载有错误的异议，只是对交易当事人的一种警示，第三人对这种可能错误但也可能正确的信号拥有完全的选择自由，在注意到登记簿记载有异议后其仍然可以根据自己对该不动产交易的风险判断而作出决定，因为这属于风险自担的范畴，法律以及国家公权力没有予以过多干涉的必要。而财产保全发挥效力的方式则是充满了强制性，如我国《民事诉讼法》第103条规定的措施便包括查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法等。财产保全中国家公权力直接对所涉及的财产本身产生影响，强行介入了当事人的意思自治范围，使其对财产的处分受到限制。这就区别于异议登记只是对财产的权利状态的一种信息的表征，而不直接影响到财产本身。

再次，在效力的强弱上。异议登记的效力比较单一且微弱，法律更多的是保障财产流通的连续性及私法自治的充分性，因此，不应限制登记权利人的处分自由。在财产保全的效力影响下，争议不动产物权的转让受到禁止，登记权利人的处分权能由于不能办理产权的变更登记从而间接地受到国家公权力的抑制，大大压缩了意思自治与财产自由的空间。此外，在效力的发生机制方面。由于财产保全效力相对于异议登记效力的强力性与直接性，使其在效力发生要件上相较于后者更为严格。比如在担保上，诉前财产保全要求“申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请”(《民事诉讼法》第101条)，诉讼财产保全也规定“人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保;申请人不提供担保的，驳回申请”(《民事诉讼法》第100条);在担保数额上，《关于民事诉讼法的解释》第152条规定“申请诉前财产保全的，应当提供相当于请求保全数额的担保”，《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第12条也规定:“人民法院采取诉前财产保全，必须由申请人提供相当于请求保全数额的担保。”

此外，在申请的条件上，财产保全要求“使判决不能执行或者难以执行的案件”、“情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的”等。在异议登记制度中，异议申请人不需要提供担保，况且不动产的巨大价值往往会使普通人难以提供价值上相当的担保财产，这样，无力承担财产保全担保负担的利害关系人便可以通过申请异议登记来达到保全其财产的目的，而且异议登记申请时的条件也仅限于能够初步证明登记记载事项可能有错误的程度，情况紧急与否以及证明的高度盖然性达到与否在所不问。从这个角度看，异议登记比财产保全更具有灵活性，能够适用于诸多财产保全制度不能涵盖的情形，弥补其缺陷。

(三)异议登记与财产保全关系采取并行模式

在比较法上，可以看到异议登记与财产保全关系的三种处理模式:衔接、替代与并行。[18]我国《物权法》选择了并行模式，赋予当事人在不动产登记错误时保全其权利的选择权。

异议登记与财产保全的主要区别及并行模式的正当性主要在于:第一，异议登记与财产保全的适用条件不同，从《物权法》第19条第2款的文义，并结合第19条第1款可以看出，异议登记的条件就是利害关系人“认为不动产登记簿记载的事项错误”，由此可见，异议登记申请人只需举出事实权利与登记物权存在冲突的初步证据即可，而无须另外证明自己的权利受到侵害或者存在情况紧急若不及时进行异议登记损失就无法弥补的事实。而且为了尽快保全申请人的权利，《房屋登记办法》规定异议登记的时限为1个工作日。又根据《民事诉讼法》第100条、第101条可知，财产保全以“可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行”或者“利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害”为条件。由此可见，与异议登记相比，财产保全的适用条件更为严格，申请人申请财产保全的举证标准和举证成本相对较高。第二，异议登记与财产保全对不动产处分权的限制程度不同，法院采取财产保全措施后，涉案不动产的处分权受到严格限制，权利人几乎无处分该不动产的可能。而如上所述，异议登记并不限制登记权利人的处分权，异议登记的效力仅在于警示他人该不动产物权存在归属或内容不明的交易风险，对于第三人而言，其完全可以根据不动产登记簿上的异议登记以及自己掌握的其他信息作出判断以决定是否受让该不动产，当其选择受让时，表明其已经自愿承担不动产可能被真实权利人追索的风险。[19]如异议登记被认定为错误，则登记权利人的处分行为不受影响，不动产交易得以正常进行;如异议登记被认定为正确，并依法办理了更正登记，则登记权利人的处分行为属于效力待定，除非真实权利人追认，处分行为无效。第三，异议登记与财产保全的措施不尽相同，《房屋登记办法》第77条规定，房屋登记机构受理异议登记的，应当将异议事项记载于房屋登记簿。《土地登记办法》第60条规定:土地登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。对符合异议登记条件的，国土资源行政主管部门应当将相关事项记载于土地登记簿，并向申请人颁发异议登记证明，同时书面通知土地登记簿记载的土地权利人。可见，异议登记的措施无非是将异议事项记载于不动产登记簿但就不动产的财产保全措施而言，除了查封登记之外，尚有法律准许的其他方法如在涉案不动产价值有大幅下降之虞时，可以采取变卖后由人民法院保存价款的方法予以保全。由此可见，在现行体制下，异议登记和财产保全各有其不同的优缺点，大可不必因其一而舍其二。

在处理异议登记与财产保全的关系上，我国采纳的并行模式使异议登记完全醇化为一种行政程序，在启动机制上较为迅捷，在启动原因上更为简便，故效率更高，并且，国家对当事人之间的意思自治干预程度较小，异议登记更多的只是起到一种警示第三人的作用，并不剥夺登记权利人的处分权和第三人的选择权，这种设计对社会整体的交易效率实现了最大限度的保障。而诉讼保全制度却是由国家公权力介入，采取查封、扣押等一些公法色彩较浓的强制性保全措施，直接限制甚至取消当事人的意思自治发挥作用的空间。因此，异议登记与诉讼保全的差异还体现在更深的层面上，即价值理念上的差异，前者重意思自治，后者重国家强制，两者不能互相替代。[20]

(四)关于对不动产查封的方法

最高人民法院的态度并不一致。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定 (试行)》第41条第2、3款规定，对有产权证照的动产或不动产的查封，应当向有关管理机关发出协助执行通知书，要求其不得办理查封财产的转移过户手续，同时可以责令被执行人将有关财产权证照交人民法院保管。必要时也可以采取加贴封条或张贴公告的方法查封。既未向有关管理机关发出协助执行通知书，也未采取加贴封条或张贴公告的办法查封的，不得对抗其他人民法院的查封。该条并未要求查封的登记，其公示作用值得怀疑。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第9条规定，查封不动产的，人民法院应当张贴封条或者公告，并可以提取保存有关财产权证照。查封、扣押、冻结已登记的不动产、特定动产及其他财产权，应当通知有关登记机关办理登记手续。未办理登记手续的，不得对抗其他已经办理了登记手续的查封、扣押、冻结行为。第26条第3款规定，人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。由此可见，不动产查封应当办理查封登记手续，且查封登记具有对抗效力和优先效力。

异议登记和查封登记均系对不动产物权的限制性登记而非处分性登记，因此，在并行模式之下，两者并存是完全可能的，也是完全可以的。[21]无论是先有查封登记，还是先有异议登记，均无法排斥其后的他种登记。

实务上还需要注意:

1.在同一不动产上，利害关系人申请了异议登记，债权人申请了财产保全。这种情况下，不同权利人的权利发生了竞合。尽管财产保全下，登记权利人完全丧失了对不动产的处分权，而异议登记则仅为警示与排除抗辩，前者的效力似乎强于后者，但是从适用上来讲，前者并不因此具有优先顺位。一般财产保全的强制力旨在通过对物的流转限制，保证债权可以依物上价值得以实现。“但是当保全措施要推进到终局执行尤其是由控制性的执行措施 (查封、扣押)推进到满足性执行措施(主要指拍卖)时，利害关系人应该可以以在登记簿上的异议登记为依据提出执行异议，并且要求中止执行，待更正登记完成或异议登记失效之后再由法院决定是否继续执行程序。即使当事人没有提出执行异议，法院在发现其执行的不动产权属有争议 (登记簿上存在异议登记)时，也应该主动中止执行，否则将使异议登记丧失存在的实益。”[22]这是因为，异议登记是对不动产物权本身的异议，它意味着登记权利人也许根本是无权处分人，那么以无权处分的财产来偿还其自身的债权显然是有失公允的，其结果就是一项债权的实现导致另一债权的发生。在某种意义上，这也是物权优先效力的一种体现。

2.在同一不动产上，利害关系人先申请了异议登记，又申请了财产保全，在申请人为同一人的情况下，财产保全的标的物具有了特定性。因为财产保全的强制力明显高于异议登记，申请人既然在异议的基础上又进而选择了财产保全，则说明了他乐于付出较高成本以实现对强制力的进一步追求，由此我们可以得出明确的结论，此时财产保全应当优先适用，即该不动产的登记权利人应当丧失处分权。而申请人在已经申请了财产保全的情况下，就完全没有再行登记异议的必要。因为但凡作为一个理性人，都没理由在已经付出较高成本得到强势救济的情况下，再重复要求一个在效果上可以被包含的弱势救济。

相比异议登记，保全措施具有更多的强制色彩，一旦实施就会使不动产转让成为不可能，从这点来看保全的效力要高于异议登记的效力。异议登记和查封登记并存时，尚无法确定彼此之间的优先效力，不过，无论谁先谁后，权利的行使均需等待异议登记所保全的权利被最终肯定或否定之后。