4　民间借贷应与集资诈骗、非法吸收公众存款相区分

裁判规则

在向多人借贷的场合下，会产生民间借贷与集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪的界定问题，应严格把握这两罪的构成要件，促进民间借贷正常健康发展。

基本案情[36]

2002年，被告人杜春林在四川省阆中市从事建筑行业，杜春林承建阆中防洪堤工程，同时开始在阆中市及周边县市收购古董。2004年成立了阆中市醋王宫浴业有限公司，经营范围为洗浴、保健、餐饮、住宿等。2009年，杜春林向市政府提出在阆中开发 “醋海”项目，经阆中市委同意，其开始了申报注册、立项、策划等工作，该项目前期投入约200万元。期间杜春林以经营醋王宫、投资 “醋海”、购买古董等理由，以给予高息回报，向亲戚、朋友并通过他们介绍对外大量非法募集资金累计共计2678万元，截至案发前，除返还部分被害人本金和利息外，被告人杜春林仍有185名被害人的2478万元尚未返还。认定上述事实，有公诉机关当庭出示并经法庭质证的被告人杜春林向各被害人出具的借条、被告人杜春林的供述和辩解、被害人陈述、证人证言等证据予以证实。此外，2012年杜春林将欠罗某某的工资款4万作为借款，约定月息2分，并向罗某某出具了借款金额为4万元的借条；2008年杜春林装修醋王宫时在赵某某处赊欠了18万的水泥、涂料等材料款，后杜春林将欠赵某某的材料款作为借款，并向赵某某出具了借款金额为18万元的借条；2011年袁某某交给杜春林15万的购买古董的预交款，之后因买卖古董价格没谈成，其让杜春林退钱，杜春林便将此款作为借款向袁某某出具了借款金额为15万元的借条。

被告杜春林辩称，其仅是因正常的经营活动而大量借款，同时其并未逃避债务且有还款计划及行为，并于一审期间向法庭提交下列证据：1.2005年9月杜春林挂靠在阆中顺达建筑公司与阆中市防洪局签订的施工合同、质量保修书、滨江路西北段防洪工程建设方欠款利息清单；索道段防洪堤工程中标通知书、杜春林以海达公司名义与阆中市防洪局签订的防洪堤施工合同、滨江路索道段防洪堤工程建设方欠款利息清单；“中国醋海”项目计划书、“醋海”注册商标证、中国醋海策划方案、“金醋坊”电视剧小说剧本 （摘录）、四川省政府下达的2010年全省重大项目的通知 （川府发 〔2010〕9号）、南充市政府下达的2011年实施重大项目计划的通知（南府发 〔2011〕15号）、阆中市发改局企业项目备案通知书等；2.2012年6月16日杜春林与194名债权人签订债务清偿协议、醋王宫监管会与经营人签订的醋王宫承包经营合同；3.对阆中明星房产开发公司副总经理陈某某的调查笔录。

审理要览

一审法院认为，公诉机关出示的证据来源合法，证明内容客观真实，证据之间能够相互印证，证实被告人杜春林向社会不特定公众募集资金2678万元的事实。而对于杜春林将欠罗某某的工资款、欠赵某某的材料款、欠袁某某的古董款变成借款的行为，一审法院认为，“材料欠款、工资欠款及购买古董的预交款，是通过协议的方式产生的对价支付款项，不能认定为被告人杜春林向公众募集的资金，其不符合非法吸收公众存款罪犯罪构成要件中的客观要件，不能将上述三笔款项认定为犯罪金额。”对于被告人提出的抗辩和若干证据，一审法院认为该证据虽然能够证实被告人杜春林有正常的经营活动，但并不影响被告人杜春林违反国家金融管理制度向社会公众募集资金事实的成立。故一审法院认定，被告人杜春林违反国家金融管理法律规定，采用通过他人宣传、介绍，并承诺在一定期限内还本付息的方式向社会公众吸收资金，严重扰乱国家金融秩序，非法募集资金达2678万元，数额巨大，且造成被害人2478万元的经济损失，其行为构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控罪名成立，应依法追究被告人的刑事责任。被告人杜春林及其辩护人提出被告人杜春林没有向社会公开宣传借款，其行为符合民间借贷特征，且其犯罪情节较轻，社会危害性不大，建议免予刑事处罚的辩解、辩护意见。经查，被害人的陈述能够证实杜春林为大量吸收资金，承诺高息回报，让他人帮其宣传，并介绍他人的熟人、朋友等社会不特定对象给其借钱以非法募集资金的事实，且被告人非法募集资金数额巨大，造成众多被害人经济损失无法挽回，故对被告人及其辩护人的辩解、辩护意见不予采纳。被告人杜春林在归案后能如实供述自己的犯罪事实，且能当庭自愿认罪，因此对其可以酌情从轻处罚。同时被告人杜春林非法募集的资金，应当依法退赔给被害人。退赔数额以非法吸收存款金额扣除已支付利息或已退还本金后的数额为限。对部分被害人退还的本金或支付利息已达到借款本金的，不再予以退赔。最终一审法院判决：1.被告人杜春林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币20万元；2.责令被告人杜春林退赔被害人的经济损失。

被告人杜春林提起上诉，其认为原判量刑过重。理由如下：1.原判没有认定上诉人杜春林变相吸收的资金主要用于了生产经营活动；2.原判认定上诉人杜春林“非法募集资金数额巨大，造成众多被害人经济损失无法挽回”不符合事实；3.原判适用法律错误，应按照 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件应用法律若干问题的解释》第3条第4款 “非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”之规定，可以对上诉人杜春林免予刑事处罚，或在法定刑以内对其判处最轻的刑罚并适用缓刑。并且，其认为原判定性错误，认为其并不构成犯罪。借条有公司印章，证明公司认可杜春林的民事借贷关系，截至2012年6月12日，本案所有债权人与上诉人杜春林签订了偿债协议，债权人的债务是全部实现了的。其当庭出示被害人徐某某的询问笔录证明，徐某某是醋王宫浴业有限公司的会计，杜春林向包括她在内的十个公司职工借款，其他人的借款金额不清楚。

二审法院审理认为，对于上诉人的辩护意见，予以以下评判：1.关于上诉人杜春林上诉及其辩护人所提原判没有认定上诉人杜春林变相吸收的资金主要用于了生产经营活动的上诉理由和辩护意见。经查，一审判决已经认定了上诉人杜春林变相吸收的资金主要用于了生产经营活动的事实，因此定性为非法吸收公众存款罪。故该上诉理由和辩护意见与事实不符，二审法院不予采信。2.关于上诉人杜春林上诉及其辩护人所提 “原判认定上诉人杜春林 ‘非法募集资金数额巨大，造成众多被害人经济损失无法挽回’不符合事实”及 “原判定性错误，上诉人杜春林不构成犯罪”的上诉理由和辩护意见。经查，在案证据证明上诉人杜春林向社会公众非法吸收资金高达2678万元，根据 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款第1项之规定，犯罪金额巨大，已经构成非法吸收公众存款罪。虽然在2012年6月份，上诉人杜春林向各被害人更换借条时加盖了醋王宫浴业有限公司的印章，但在案证据印证上诉人杜春林是以个人名义借款，因此上诉人杜春林借款行为是个人行为，其所借款项也没有及时清退。故该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采信。3.关于上诉人杜春林上诉及其辩护人所提 “原判适用法律错误，应按照 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件应用法律若干问题的解释》第3条第3款 ‘非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理’之规定，可以对上诉人杜春林免予刑事处罚，或在法定刑以内对其判处最轻的刑罚并适用缓刑。”经查，上诉人杜春林在一、二审审理期间对非法吸收的资金尚有2478万元未归还，其不符合及时清退所吸收资金的情形。故二审法院认为，一审判决适用法律准确，同时也已经综合考虑了上诉人杜春林犯罪的事实、性质、情节、认罪悔罪态度及对社会的危害程度而对其从轻处罚，最后维持原判，驳回其上诉。

裁判解析

本案的争议焦点是，当事人杜春林的行为是构成非法吸收公众存款罪，还是只为一般情况下的民间借贷。

在本案中，杜春林通过以出具 “借条”的方式向周边朋友以及亲戚募集资金，最终累计募集2678万元。关于此种行为，杜春林抗辩提出此种募集仅为普通的民间借贷，并不触犯相关法律。在此处即出现民间借贷与非法吸收公众存款、集资诈骗等金融犯罪的交叉。我们认为，在此时应当严格认定非法吸收公众存款罪等的构成要件，合理引导民间资本理性流动。

非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者非法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，其犯罪构成要件主要有[37]：第一，从客观角度来看，其又表现为两种情况。一是非法吸收公众存款，即未经主管机关批准，面向社会公众吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。二是变相吸收公众存款，即未经主管机关批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但仍旧承诺还本付息的活动。第二，从主观角度来看，要求行为人具有故意，但并不要求具有其他特定目的。若主观上有非法占有的目的，则成立集资诈骗罪或其他犯罪。关于对非法吸收公众存款罪的认定，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条中规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的 ‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’：(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”

通过对上述非法吸收公众存款罪的分析，可以清楚地发现，“民间借贷”是否会 “越界”而成为非法吸收公众存款，主要是看其是否向社会公众即社会不特定对象吸收资金，若面向社会公众吸收资金，则为犯罪，反之，则仅为民间借贷关系。我们认为，应当严格界定二者之间的界限，不能够出现面向多人借贷，就认定为非法吸收公众存款或其他金融犯罪。在深化改革，民营经济蓬勃发展的今天，民间所孕育的强大的资本逐利性的冲动，已远非惯有的 “堵”可以应对的。[38]严格限制犯罪的构成要件，合理引导民间资本流动才是符合实践的解决办法。

在本案中，被告杜春林不仅向其周边亲戚、朋友等非公众募集资金，还让他人帮其宣传，并介绍他人的熟人、朋友等社会不特定对象给其借钱并承诺高息回报，这已经突破民间借贷的范畴，严重影响了社会金融秩序，一审、二审法院认定其为非法吸收公众存款罪，于法有据，值得赞同。此外，值得注意的是，一审、二审法院在对杜春林将欠罗某某的工资款、欠赵某某的材料款、欠袁某某的古董款变成借款等行为的认定上，认为这是通过协议的方式产生的对价支付款项，不能认定为被告人杜春林向公众募集的资金，不符合非法吸收公众存款罪犯罪构成要件中的客观要件，故不将上述三笔款项认定为犯罪金额，体现了对该罪行构成要件的严格限制，有理有据，亦值得赞同。