最高人民法院专家法官阐释疑难问题与案例指导:民间借贷卷
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11 保证人为借款人提供一般保证,出借人仅起诉保证人的,人民法院是否应当追加借款人为共同被告?

解答:根据 《民间借贷司法解释》第4条第2款第1句的规定,“保证人为借款人提供一般保证,出借人仅起诉保证人的,人民法院应当追加借款人为共同被告”。

在一般保证责任的前提下,保证人享有先诉抗辩权,先诉抗辩权在理论上的定义如下:“检索之抗辩亦称先诉之抗辩,谓保证人于债权人未就主债务人之财产强制执行而无效果前,得拒绝清偿之抗辩。”[17]先诉抗辩权的类似规则在罗马法时就已出现,并延续至今。对于一般保证合同中保证人的诉讼地位,《担保法》第17条即对其做出了规定:“当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任”。该条文确定了一般保证的概念及一般保证的保证人的先诉抗辩权。《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第66条规定:“因保证合同纠纷提起的诉讼,债权人向保证人和被保证人一并主张权利的,人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证,债权人仅起诉保证人的,人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼;债权人仅起诉被保证人的,可以只列被保证人为被告。”该条文同样明确规定了一般保证的保证人在诉讼中的地位。正如某些学者所说,一般保证人仅为第二顺序债务人[18],所以债权人应当首先要对主债务人提出诉讼或者仲裁,在主债务人的财产不足以偿还债权人之时,债权人才能够向保证人主张保证责任。所以 《民间借贷司法解释》同样延续了之前立法所确定的先诉抗辩权,其规定若出借人仅起诉保证人,人民法院应当追加借款人为共同被告。该句的条文内容和该条其他句的条文规定程度明显不同,其使用了 “应当”的字眼,这也意味着法院不需要经过债权人或债务人的同意,都应当追加保证人为共同被告。因为在一般保证中,只有先通过审查债权人和债务人之间的关系,确定债务人是否应当承担而没有承担责任,才能够确认一般保证人是否承担相关责任。

综上所述,保证人为借款人提供一般保证,出借人仅起诉保证人的,人民法院应当追加借款人为共同被告。