第二节 合资、合作开发房地产纠纷
一、理论概述与实务指引
近年来随着房地产开发的逐步升温，越来越多的企业开始涉足房地产开发，但是房地产开发行业却有较高的准入门槛，并且即便是具有雄厚实力的房地产开发企业也往往会面对“地缺资”或者“资缺地”的困境。因此，为了实现资源的最优化配置，企业之间往往采用的是合作的方式来弥补各方资源的劣势，降低项目的运营成本，分摊开发风险。《城市房地产管理法》第28条规定，依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。该规定为我国目前合资、合作开发房地产的主要法律依据。
目前，我国房地产开发合作模式主要分为两种，一是法人型合作开发模式，另一种是合同型合作开发模式。
（一）法人型合作开发模式
法人型合作开发模式是指房地产投资各方共同组建具有独立法人性质的房地产公司，并以组建的房地产公司的名义共同投资、共享利润、共担风险的合作开发模式。常见的方式主要为一方收购项目公司的部分股权以实现合作开发的目标。这种模式主要适用于已经成立房地产项目公司的开发项目。收购项目公司的部分股权，基本的程序是变更公司投资结构或者股东，其适用的法律主要为《公司法》。在这种模式之下，并不发生物权转移的法律效力，因此合作各方无需办理土地使用权转移和变更登记手续，只需在工商行政管理部门办理股权变更登记手续即可。
这种模式之下所需缴纳的税费成本较低，由于股权收购不涉及土地使用权人的变更，一般来讲暂时无需缴纳土地增值税，也无需征收营业税，从而大大降低了投资开发成本。此模式之下，双方若未明确约定，利润应当按照双方在项目公司当中的股权比例进行分配。此种模式存在着较难识别的潜在法律风险：
第一，收购的项目公司可能存在潜在的负债，比如未披露的对外担保、潜在的合同违约、潜在的税务风险、潜在的一般性债务等，合作的收购方在收购股权后必然要承担项目公司所有的债务。
第二，股权的主体以及股权转让的合法性和有效性可能存在法律风险。
第三，土地使用权或者在建工程有可能存在权利瑕疵，可能被原股东多次抵押，也有可能被原股东的债权人查封。
第四，房产项目规划、建设的合法性有待审查。
总体上来看，以收购股权为主的法人型合作开发模式虽然手续简单易行，但是其潜在的法律风险却不易识别。
（二）合同型合作开发模式
合同型合作开发模式是指合作双方并不组建项目公司，而是根据双方签订的合作开发房地产合同约定共同投资、共享利润、共担风险。此模式的利润分配主要是由双方签订的合同来约定。
这种合作模式灵活方便、各项费用较低、受法律限制少等优点，但同时此种合作方式因为内部结构模式松散，紧密程度较低，因此合作方之间在开发过程当中存在一些法律风险。主要表现为：
第一，双方签订的合作开发合同效力性风险。因为双方并不组建独立的项目公司，所以双方签订的合作开发房地产合同就成为双方唯一的纽带，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中明确规定了合作开发合同的几种无效情形，倘若双方签订的合同被认定为无效，则会导致一系列的法律纠纷。
第二，由于双方不组建项目公司，因此项目开发的建设主体对外只表现为一方，另一方为隐名合作方，倘若被登记为项目主体的一方还拥有其他项目，则在财务上可能存在资产或账目混同的风险或侵害合作项目的风险。
第三，项目税费的承担以及处理也可能会令合作双方产生纠纷。例如《土地增值税暂行条例实施细则》规定，房地产开发企业需要预缴土地增值税，待符合条件后进行清算。因为合作双方共同开发的目的是为了取得利润的分成，但利润应为税后利益，因此在符合双方合同约定进行利润分配却又未缴纳土地增值税时，双方就可能对应该预留多少合作收益作为清算费用这一问题发生纠纷。
二、律师办案思路与实战技巧
在实践当中，房地产合作开发从其开始建设到销售完毕是一个周期很长的过程，在这个过程当中除了包括上述一些法律风险外，还存在着许多不可预估、不可预测的风险。由于我国目前关于合作开发房地产相关的规定不成熟，制度不严谨，导致合作双方发生纠纷的情况较为常见。因此，合作开发房地产无论采取何种模式，都应当将风险防范放在首位。
（一）严格审查双方签订的合作开发房地产合同，避免效力性纠纷
双方签订的合作开发房地产合同是双方合作的基础，完备而详细的合同条款有助于明确合作双方在履行合同中的具体权利义务以及妥善应对合作一方出现违约行为，为了避免出现合同效力性问题，比如合作开发房地产合同无效或被认定为其他性质的合同，律师在此应当严格审查合作合同，并对合同的效力以及合同的性质做出合理判断。
1.审查合资合作开发房地产合同是否存在无效的情形
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《国有土地使用权司法解释》）第15条明确规定，合作双方至少有一方应具备房地产开发经营资质，否则合作开发房地产合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。第16条规定，以划拨土地出资合作开发房地产的需要经过有批准权的人民政府审批并按照相关规定办理土地出让手续，否则应当认定合同无效，但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。据此，可以看出合作双方有无房地产开发经营资质以及作价入股的土地使用权的性质都可以影响房产开发合同的效力，为了避免开发合同出现无效的情形，在签订合同之前或者在发生诉讼时，律师首先应当严格审查作价入股的土地使用权的性质以及合作方有无房地产开发经营资质。依据相关规定，划拨土地作价入股时应当办理相关审批手续，至少应当是在起诉之前办理批准手续的仍可以认定合作开发合同有效。其次，房地产开发行业有专业性要求高、需求资金量大、影响范围非常广泛等特点，所以国家对房地产开发行业有着严格的要求标准，而依据相关法律法规合作方当中有无房地产经营开发资质直接影响合作合同的效力，若双方均无资质，则合同无效，当然相关规定也给予了补正的机会，在起诉之前取得相应资质的，应当认定为合同有效。
2.审查合作合同是否发生了性质转变
共同投资、共享收益、共担风险是合作开发房地产的本质特征。但是在实际情况下，很多合作方并不愿意承担相应的经营风险。所以从表面上看，此类合作开发合同只是符合了合作开发房地产合同的形式要件，但实质上其性质已经完全发生了转变，因为缺少“共担风险”这一要件，此类合作合同并不能认定为合作开发房地产合同。《国有土地使用权司法解释》当中明确规定了以下四种情形：
（1）合作开发房地产合同约定只提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定收益的，应当认定为土地使用权转让合同。因此，提供土地一方以合同方式将土地使用权提前变现，未分担开发过程中的经营风险，故此类合同符合土地使用权转让合同的相关特征。
（2）合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。由于双方签订这种名为合作开发、实为房屋买卖的合同，建设项目一般情况下并没有开始实施，不会办理预售许可手续，故此类合同很可能无效，因此对于此类合同，有无《预售许可证》是影响此房屋买卖合同效力的重要因素，如未取得，则合同存在被认定为无效的法律风险。
（3）合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。此类合同被认定为借款合同后，若在2015年最新颁布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）施行之前，法人与法人之间的借贷，有可能会因为违反有关金融法规，被认定为合同无效。但自2015年9 月1日起《民间借贷司法解释》施行后，其第11条明确认定了法人之间为生产、经营订立的借贷合同有效。因此，此类合同会被认定为法人之间的借款合同。
（4）合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。在实践当中以获得房屋一定期限的使用权为目的，共同出资建房的情形是很常见的，在建房之初，为吸纳建设资金，提供土地一方可能以合作开发形式与提供资金一方签订合同，而此时提供资金一方的本意也是获得建成物业较长期限的使用权，与购买产权相比，价格要低不少，因此此类合同将被认定为房屋租赁合同，应当注意的是《合同法》规定租赁期限不得超过20年，超过20年的部分无效。
（二）合作开发合同无效、解除等问题的处理
当合作开发合同被认定无效时，相关责任的承担问题，是律师代理此类案件应当谨慎处理的重要问题。《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，合作合同被确认无效后，在主观上对于合同无效有过错的一方当事人，应当赔偿对方因该合同无效而蒙受的损失。因合同无效而产生的赔偿损失责任，其依据的是缔约过失行为，缔约过失所造成的损失主要是信赖利益的损失，损失主要包括缔约的费用、履约的费用以及合理的间接损失。而对于合作开发房地产合同来说，其无效后的处理早有规定：《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营若干问题的解答》第46条规定：“合作建房合同被确认无效后，在建或者已经建成的房屋，其所有权可确认归以土地使用权作为投资的一方所有，对方的投资可根据资金的转化形态，分别处理：（1）资金尚未投入实际建设的，可由以土地使用权为投资的一方将对方投入的资金予以返还，并支付同期同类银行贷款的利息；（2）资金已转化为在建的建筑物，并有一定增值的，可在返还投资的同时，参照当地房地产产业的利润情况，由以土地使用权作为投资的一方给予对方相应比例的经济赔偿；（3）房屋已经建成的，可将约定出资方应得的房产份额按现行市价估值或者出资方实际出资占房屋造价的比例，认定出资方的经济损失，由以土地使用权作为投资的一方给予补偿。”此司法解释虽然仅仅适用于《城市房地产管理法》出台之前，但是其所确定的司法政策，至今仍然可以参照适用于所有合作开发房地产合同无效的相关情形。
合同解除是指合同成立后，在一定条件下通过当事人的单方行为或者双方合意终止合同效力或者溯及消灭合同关系的民事行为。依据《合同法》的规定，合同的解除有法定解除以及约定解除。法定解除的情形有：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的：（2）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的；（4）当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形。《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状，或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”在房地产开发合作实践当中，经常会出现无法恢复原状，或者恢复原状会带来巨大的损失的情况，因此倘若合同已经履行完毕，解除合同后，可以参照合同内约定的投资比例、利润分配比例分配建成的房屋；若合作项目仍然在建设当中则应按照如下规则进行处理：（1）如果合作当事人对各方的投资、房地产项目的价值和利润存在争议，则应当委托有资质的社会中介进行审计、评估确定各方的投入；（2）解除合作开发房地产合同后，一般是由提供土地一方取得房地产开发项目及地上建筑物，另外一方在收取作价补偿款后退出；（3）在一定的条件之下，比如合作的项目已经大面积竣工验收或者大部分建成，则合同当事人也可以按照合同的约定或者实际出资比例直接合理分配合作项目的实物分配。
（三）其他常见法律问题
1.关于合作开发房地产的新增利益分配问题
合作收益的分配，是合作开发房地产合同最为重要的内容之一，也是各合作方的最为关心的问题，所以在收益分配在实践当中必然会出现许多纠纷。在合作开发房地产当中，收益的分配主要分为两种方式：一是按比例分配房屋，二是房屋出售后按比例分配货币。在合作当中，新增利益主要是新增房屋面积，所以，新增利益的分配问题主要是体现在新增房屋面积所取得的利益如何分配的问题。依据《国有土地使用权司法解释》第二十条的规定，房屋实际建筑面积超出规划建筑面积，经有批准权的人民政府主管部门批准后，当事人对超出部分的房屋分配比例协商不成的，按照约定的利润分配比例确定。对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。因此，对于增加的利益仍然是按照先尊重双方意思自治的原则，若双方协商不成则按照约定的利润分配比例确定。为了避免日后发生关于新增利润的分配纠纷，双方在签订合作开发房地产合同时应当对此加以明确，确认双方对此项收益的分配比例。
2.关于增加投资数额各方如何承担的问题
共同投资，是合作开发房地产合同的主要特征之一。由于房地产项目开发周期长、资金需求量大等特征，因此即使在项目开发前各方一般会经过严密的预算确定投资总额，但是因为受到市场因素、政策因素以及建设规划和设计方案调整等因素，导致投资额追加的情况非常常见，因此而产生的纠纷较多。依据《国有土地使用权司法解释》第17条规定：“投资数额超出合作开发房地产合同的约定，对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人的过错无法确定的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。”第20条规定：“房屋实际建筑面积超出规划建筑面积，经有批准权的人民政府主管部门批准后，当事人对超出部分的房屋分配比例协商不成的，按照约定的利润分配比例确定。对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。”因此，依据上述规定，各方应当按照如下规则进行分担：（1）首先应当遵循当事人的意思自治。若合作双方对增加的投资数额进行了相关的协商，且达成一致，则事后当事人反悔的，人民法院不应当支持。（2）按照合作各方的过错程度确定增加投资额的分担比例。若各方当事人协商不成，应当按照当事人的过错来确定。过错归责原则，是确定当事人民事责任的基本原则之一，根据过错责任原则确定当事人对投资数额增加的分担比例，符合民法的公平原则。（3）按照合同约定的投资比例确定增加投资额的分担比例。在整个项目的开发过程当中，如果因为政策、市场行情等因素导致不得不增加投资，此时对于合作各方来讲均无过错，此外，当过错难以量化时，均应当按照约定的投资比例对新增加的投资额的承担进行分担，按照这种比例分配，能够最大限度地接近当事人的合作意思表示，符合合作开发合同的本质要求。（4）按照合同约定的利润分配比例确定增加投资额的分担比例。因不可归责与当事人的事由或者当事人的过错无法确定，且合同当中没有约定投资比例的，则应当按照约定的利润分配比例确定。利润分配比例是合作当事人根据各自投资比例、贡献等综合因素来确定的，按比例确定增加投资额的分配比例，符合权利义务相一致的原则。
3.关于房屋竣工验收是否为分配权益的前提条件问题
房地产开发项目竣工后，应当进行验收，验收合格后，才能交付使用。《城市房地产开发经营管理条例》第17条第1款明确规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收合格或者验收不合格的，不得交付使用。”
其实，随着行政审批制度的改革推进，国务院已经取消了房地产开发项目的竣工验收制度。实践当中，竣工验收一般是指建设单位负责组织验收，验收的内容多是对工程的竣工验收。因此，合作开发的房屋未通过竣工验收，当事人能否请求人民法院分配房地产项目的权益？目前主流观点认为，在合作开发合同未做特别约定的情况下，房屋的竣工验收并不是分配权益的前提条件，没有竣工验收的房屋，并非违法建筑，当事人对其依法享有当然的合法权益，并且此时没有竣工验收的房屋并不代表以后不能竣工验收合格。在实践当中，往往是由于合作双方之间产生纠纷，最终导致合作项目未能竣工验收，并且《建筑法》规定没有验收的房屋不能交付使用，只是对于施工方与建设工程发包方之间的规定，与合作开发房地产合同的当事人之间请求分配确定各自享有的权益不矛盾。因此，在房屋竣工验收合格之前，合作各方请求分配房屋的，只要是合法建筑，人民法院应当根据当事人的请求进行分配，所以房屋竣工验收并不是分配权益的前提条件。
三、典型案例精析
案例6： 深圳富山宝实业有限公司诉深圳市福星股份合作公司、深圳市宝安区福永物业发展总公司、深圳市金安城投资发展有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷
裁判要旨
合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效，但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效，但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。
案情简介
1992年12月14日，福星公司与富山宝公司签订《合作投资兴建三星花园合同书》（以下简称《合同》），约定：福星公司提供44143平方米划拨土地作为合资开发的商业用地，富山宝公司提供项目所需的全部资金及项目的施工建设工作。福星公司负责规划立项、工程报建、楼房产权登记等。富山宝公司负责全部投建资金费用及配套设施报资费用，3年内完成项目建设。利润分成福星公司占25%，富山宝公司占75%。1993年7月28日，福星公司、富山宝公司又与具备房地产开发经营资质的福永公司签订《三方协议》，约定，福星公司、富山宝公司提供开发用地及建设资金，福永公司提供管理技术，以福永公司的名义共同开发案涉项目，项目经批准更名为“金银城”。福永公司协助福星公司与富山宝公司办理各项手续，福永公司从房产销售总额中提取6%作为经营管理费，其余利润归福星公司以及富山宝公司所有。
1993年12月福星公司与深圳国土局签订《土地使用权出让合同》，约定国土局将案涉土地出让与福星公司，1993年12月30日福星公司将案涉土地使用权转让给福永公司，由福星公司与福永公司共同使用开发。同年，福星公司与福永公司取得了《建设项目详细规划审批表》，后缴纳了相关的市政配套费、出地出让金等。
后福永公司相继取得了“金银城”项目的《建设工程施工许可证》《房屋预售许可证》以及《商品住宅外销许可证》等证书。1996年3月1日因投入资金不到位，金银城项目全部停工。1998年4月23日，福永公司与福星公司、富山宝公司就金银城项目的财务收支情况达成《结算书》，载明楼款收入44458964元，其中福星公司收取1620万港元，富山宝公司收取500万港元。富山宝公司主张导致项目停工是应福星公司、福永公司截留上述款项所致，福星公司则主张收取上述款项是富山宝公司偿还其借款所致，并提供4份证据予以印证。富山宝公司对福星公司提供的证据予以认可。
2004年12月，福星公司向富山宝公司发出《关于解除投资兴建三星花园合同书》的律师函，富山宝公司负责人接收后未表示异议。
因案涉项目相关资金未到位，项目未完工，成为烂尾楼，2005年8月8日，金安城公司作为直接置换土地使用权的受让方与福星公司、福永公司就金银城置换项目达成《置换合同》，约定福星公司将案涉土地置换到金安城公司名下，由金安城公司对项目独立开发，金安城公司为此支付福星公司1.5亿元。2006年金安城公司领取了案涉土地的《建设用地规划许可证》。
后富山宝公司向法院提起诉讼，要求：1.确认富山宝公司与福星公司签订的《合同》合法有效，判令双方继续履行合同；2.确认富山宝公司享有按涉项目的土地房屋75%的权益；3.判令解除富山宝公司与福星公司、福永公司签订的《三方合同》；4.请求确认福星公司与金安城签订的《置换协议》无效。
被告福星公司答辩称：1.《合同》签订时，双方均无房地产开发经营资质，因此《合同》应属无效。2.《合同》已于2004年12月25日解除，富山宝公司的义务是提供案涉项目的资金，但是项目建设的资金全部由福星公司垫付，三年内富山宝公司仅仅开发了三栋烂尾楼，已构成根本违约。3.合同并未约定富山宝公司享有项目75%的权益，仅约定富山宝公司享有利润分成的75%，因富山宝公司违约，利润无法实现。4.《置换合同》合法有效，与富山宝公司无任何关联性。
法院裁判
法院经过相关审理后认为，第一，福星公司与富山宝公司签订合同时，双方均无房地产开发经营资质，且案涉土地为国有划拨土地，但是随后双方与拥有房地产开发经营资质的福永公司签订了合作开发合同，并且完善了土地出让手续，将案涉土地性质变为商住用地，因此应当认定为此合同有效。第二，福星公司已经按照合同的约定履行了主要的义务，但是富山宝公司却未按照合同的约定履行其应尽的义务，致使案涉项目的工程款等均由福星公司垫付，且三年内富山宝公司仅修建了三栋楼15层的框架结构，已经构成了根本违约。因此福星公司向富山宝公司发出解除合同律师函后，富山宝公司接到后在规定期限内未表异议，则应当认定合同在解除函到达富山宝公司时解除。第三，关于富山宝公司是否享有案涉项目75%的权益，从双方约定的分配内容上来看，双方之间的约定仅仅为项目的利润分配，而非案涉项目不动产物权的权属分配，因此富山宝公司享有的仅仅是合同权益，就其性质而言属于债权，而不是对案涉项目的土地以及房屋具有75%的物权。第四，关于福星公司、福永公司与金安城公司签订的《置换合同》的效力，由于福星公司是在依法解除了其与富山公司签订的合同后才与金安城公司签订的《置换合同》，且福星公司、福永公司作为案涉项目土地使用权的合法持有人，其对自己拥有的土地使用权享有合法的处分权，富山宝公司非为《置换合同》的相对人，无权请求确认《置换合同》无效，因此本案的《置换合同》合法有效。
综上，法院判决解除富山宝公司、福星公司与福永公司签订的《三方合同》；驳回富山宝公司的其他诉讼请求。
律师评析
本案是一个非常典型的合作开发房地产纠纷，起初双方均无房地产开发经营资质，且土地性质为划拨土地。一方在合同的过程当中根本违约，另外一方将案涉项目置换给第三方。就案涉项目的房地产开发合同的效力、合同的解除以及与第三方签订的《置换合同》的效力等法律问题，笔者从以下几点来评析：
1.案涉富山宝公司与福星公司签订的《合同》的效力
福星公司与富山宝公司签订的《合同》的主要内容为福星公司提供土地，富山宝公司提供资金，利润按25%与75%分配，因此此合同完全符合《国有土地使用权司法解释》第14条的规定，应当定性为合作开发房地产合同。第15条规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人均不具备房地产开发经营资质的，应当认定无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。第十六条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。本案中，起初福星公司与富山宝公司签订《合同》时双方均无房地产开发经营资质，但是随后双方与有经营资质的第三方福永公司签订了《三方合同》，福永公司办理了案涉项目的相关手续，且福星公司提供的土地性质为划拨，但是签订合同后福星公司补办了土地的出让相关手续，使案涉土地的性质变为商住用地。因此从双方签订《合同》时，违反了法律的禁止性规定，此时合同达不到有效的条件，随后通过完善土地出让手续以及房产经营资质补正了合同的效力，使合同处于有效状态。
2.福星公司与富山宝公司签订的《合同》是否有效解除
解除权是一项形成权，在合同具备解除条件时，当事人享有解除的权利，但合同并不当然消灭。只有享有解除权的一方行驶解除权时，合同归为消灭。本案中，富山宝公司并未履行合同内约定的主要义务，导致案涉项目楼盘成为烂尾楼，致使双方合同的目的不能实现，因此应当认定为富山宝公司根本性违约。随后福星公司向富山宝公司发出《律师函》，行使解除合同权利，律师函于2004年年底到达富山宝公司，富山宝公司的负责人签收该律师函且未表示异议，随后富山宝公司未在法律规定的时间内行使异议权。因此，福星公司与富山宝公司签订的《合同》于《解除合同通知函》到达富山宝公司时已经解除。
3.福星公司与金安城公司签订的《置换合同》是否有效
富山宝公司与福星公司签订的《合同》约定仅仅是案涉项目的利润分配，而非案涉项目物权权益的分配，因此，富山宝公司并不享有按涉项目的相关土地使用权，所以《合同》解除后，富山宝公司对案涉项目无任何权益，而福星公司与福永公司作为案涉项目的土地使用权人，完全有权处分该项目的土地以及建筑。并且《置换合同》是在福星公司依法解除与富山宝公司之间的《合同》后签订的，并未损害富山宝公司的利益。富山宝公司既非《置换合同》的利害关系人，也不是《置换合同》的相对人，因此其请求确认《置换合同》无效完全违反了合同相对性原则。且案涉《置换合同》得到了相关部门的认可，金安城公司取得了相关的《建设用地规划许可证》，作为善意第三人的金安城公司的合法权益应当得到保障，因此该《置换合同》合法有效。