第二节　办案思路与实战技巧

律师在办理缔约过失责任纠纷案件时，应当首先对案件是否属于缔约过失责任纠纷进行判断，其次对合同双方的行为性质进行分析判断，最后在前两项判断的基础上确定诉由及诉请。

一、对于案件纠纷性质的审查判断

律师在办理案件过程中，首先应当判断该案件的性质。在缔约过失责任纠纷案件过程中，首先就要对合同的效力进行初步的判断，若该纠纷属于合同解除纠纷，则应当主张违约责任而非缔约过失责任。若该纠纷属于合同未成立、不生效、无效或可撤销中的一种，则可考虑主张缔约过失责任并进一步论证。审查合同的效力，首先需要区分合同成立、合同无效、合同生效、合同撤销、合同解除这几个概念。考虑到本书中有专门的章节来探讨合同无效、合同撤销、合同解除等内容，因此在此仅对前述几个概念基本含义进行阐述。

合同成立，是指当事人经过要约、承诺，就合同的主要条款达成合意。《合同法》第25规定，承诺生效时合同成立。具体可分为几种情形：当事人在合同上签字、盖章时，合同成立（《合同法》第32条）；当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立（《合同法》第33条）；法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立（《合同法》第36条）；采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立（《合同法》第37条）；合同约定或当事人之间习惯从普通发票作为付款凭证，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外（《买卖合同司法解释》第8条第2款）。

合同无效是指合同虽然成立，但因其欠缺有效要件，不被赋予法律效果，不能按照当事人的约定产生拘束力，它反映了国家对合同关系的干预。合同生效是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律约束力，合同当事人应当按照合同的约定行使权力和履行各自的义务。合同撤销是指因意思表示不真实，通过撤销权人行使撤销权，使已经生效的合同归于消灭。合同解除是合同有效成立后，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系归于消灭。

二、对合同双方缔约过失行为进行逐一分析

在初步判断案件属于缔约过失责任纠纷的基础上，律师需要进一步分析造成合同瑕疵（即究竟是属于合同未成立、不生效、无效或可撤销中的哪一种）的原因，即究竟是什么原因导致的合同瑕疵？当事人出现了何种缔约过失行为？

（一）确定导致合同瑕疵的法律原因

如前所述，合同未成立、不生效、无效或可撤销均存在适用缔约过失责任的可能，而造成这些瑕疵的原因又是多种多样的。如《合同法》第52条、第53条对合同无效的情形进行了集中规定；第54条对合同撤销的情形进行了集中规定。因此，律师应当进一步分析究竟是何种原因导致了本案的合同瑕疵。比如，外商投资企业的股权转让合同，根据规定应当报请商务部门批准后才生效，但由于转让方怠于申报而导致合同未生效或由于其申报资料不全而未被批准的，则属于未经批准而不生效之情形。于此情形，受让方可考虑要求转让方承担缔约过失责任。

（二）进一步分析导致合同瑕疵的行为原因

在明确合同瑕疵的法律原因后，应当进一步分析其行为原因。比如在合同无效的场合，应进一步分析是何种原因导致了合同无效。如前所述，缔约过失行为的本质是违反先合同义务，因此，根据先合同义务的不同而会呈现出若干的表现形态。实践中，可能导致产生缔约过失责任的行为主要包括：

1.假借订立合同恶意进行磋商

此种行为属于违反“诚信缔约义务”的行为。所谓假借订立合同，就是指当事人根本没有与对方订立合同的意思，仅是以订立合同为幌子而与对方进行磋商，以达到其他目的。所谓“恶意”，应为没有与对方订立合同的真意，不以损害对方为前提。恶意磋商，包括恶意开始磋商和恶意继续磋商。比较典型的行为模式是：当事人A与B正在就某项合同进行谈判，当事人C 为B的竞争对手，C为了阻止A与B之间达成协议，进而以更优厚的条件与A进行磋商，但C实际上根本就没有与A订立合同的意思，其本意只是为了阻止A与B之间达成合作，进而打压竞争对手。在此种情形下，C的行为就构成假借订立合同恶意进行磋商。此外，如广告公司发布招聘广告，让应聘者设计作品作为面试条件，但实际上该公司根本就没有与应聘者订立劳动合同的意思，其只是为了让应聘者免费为其设计作品，这种行为也属于假借订立合同恶意进行磋商。

2.隐瞒真相或虚假陈述

隐瞒真相是一种消极的虚假表示，虚假陈述是一种积极的虚假表示。此种行为属于违反信息告知义务的情形。应当注意的是，在订立合同过程中，当事人应当告知哪些信息，即信息披露的程度，需要结合具体的合同来判定。一般而言，应当是与该合同有关，会影响到当事人重要决策的信息。通常情况下，隐瞒真相与虚假陈述往往同时存在，比如，在房屋买卖过程中，不告诉买方该房屋已经抵押的事实，即可构成隐瞒真相；同时卖方一般均会表示其房屋不存在抵押，即虚假陈述。再如，在汽车销售过程中，标的车辆实际上已经更换过部件，但经销商告诉购车人该车辆为原装进口新车，即构成虚假陈述，而其不告诉购车人车辆已更换过部件的行为则属于隐瞒真相。

3.违反有效要约

要约、承诺是合同订立的必经阶段。在当事人一方发出要约的情况下，只要受要约人作出承诺的意思表示，该合同即告成立。在受要约方发出承诺通知前，要约人可以依法撤回要约或撤销要约。但根据《合同法》第19条之规定，有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。若要约人违反规定强行撤销要约，即可构成缔约过失。

4.违反已经达成的初步协议

对于一些需要反复进行磋商和谈判的合同，合同的订立往往需要经历一个较长时间的过程。为了约束双方均能诚信缔约，通常会在达成初步框架协议或意向后签署意向书或初步协议或类似文件（如会谈纪要、备忘录等），若一方在后来的谈判过程中对已经达成的初步协议条款未予遵守，导致双方无法达成合作的，也应承担相应的缔约过失责任。比如，A公司拟收购B公司资产，经初步沟通，双方就尽职调查、定价原则、工作步骤等达成初步协议，而后B公司反悔，在尽职调查过程中不予配合导致收购无法完成的，则B公司就构成缔约过失责任。

5.未履行通知、协助、照顾、保护义务及保密义务

本条所述的各种义务在法理上也被称之为附随义务，它是在法律无明文规定，当事人之间亦无明确约定的情况下，为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的人身和财产利益，遵循诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯所承担的作为或不作为的义务。这种附随义务贯穿合同的缔结、履行和消灭全过程。在合同缔结阶段，若违反此种附随义务，造成合同不成立或被撤销的，则可能构成缔约过失。如根据《合同法》第48条规定，无权代理关系中，行为人未告知相对人其无代理权，善意相对人依法行使撤销权的情况下，行为人即构成缔约过失责任。在合同履行及消灭阶段，违反此种附随义务，则可能构成违约或侵权。此外，在合同缔结阶段违反保密义务也构成缔约过失责任，《合同法》第43条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。比如，在上述收购例子中，若A公司在完成尽职调查后，不当使用其在尽职调查过程中所掌握的B公司商业秘密，则A公司构成缔约过失。

6.因当事人过失导致合同无效或被撤销

《合同法》第58条后段规定，合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。此种责任也属于缔约过失责任。如在河北省蠡县财政局与中国中原对外工程公司担保纠纷案［最高人民法院（2000）经终字第206号］中，最高人民法院指出：蠡县财政局所出具的保函既证明银兴公司资信良好，财力充足，可以胜任中原公司的联营合作伙伴，又明示蠡县财政局对中原公司在联营合作中投入的资金提供担保，若中原公司投入500万元的资金与银兴公司合作，其保证该笔资金不会遭受损失。该保函蠡县财政局意思表示明确，中原公司予以接受，蠡县财政局与中原公司间的保证合同关系成立。但该保证合同因蠡县财政局不具有保证人主体资格而应被确认无效。蠡县财政局不仅对保证合同无效负有责任，对其提供的银兴公司虚假资信情况也应承担相应的责任。中原公司明知蠡县财政局不具有保证人主体资格，仍接受其担保，对保证合同无效亦应承担相应的责任，其在原审期间主张蠡县财政局赔偿近千万元请求不应得到支持。原审法院判决蠡县财政局赔偿中原公司500万元人民币及利息并无不当，应当予以维持。在该案中，蠡县财政局所承担的赔偿责任即属于缔约过失责任。

7.因无权代理而导致合同不成立或被撤销

《合同法》第48条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。对于当事人无代理权而订立的合同，在不构成表见代理的情况下，善意相对人在被代理人追认之前可以撤销该合同，由此产生的责任由行为人承担，该责任即属于缔约过失责任。

8.不按规定或约定办理合同批准或登记手续

《合同法司法解释（二）》第8条规定，依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于《合同法》第42条第3项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。根据法律或行政法规的规定，有些合同需要办理批准或登记后方可生效，如中外合资企业经营合同需要经主管部门批准后方可生效，抵押权须经登记后方可生效，若当事人违反规定或合同约定不办理批准或登记导致合同未生效的，应当承担缔约过失责任。

（三）如何判断是否属于“合同订立过程中”

《合同法》第42条将缔约过失责任限定于“合同订立过程中”，因此，要判断一个行为是否能够构成缔约过失，需要准确判断该行为发生的阶段。从合同关系的过程来看，一般需经过前期缔结、履行及消灭三个阶段。与此相应，因此，对于“合同订立过程中”的理解，应是指自合同双方为订立合同开始接触至合同生效前这一阶段，合同双方接触之前不存在先合同义务，合同生效后即进入履行阶段，均无缔约过失产生之余地。在时间房地产建设集团有限公司与玉环县国土资源局土地使用权出让合同纠纷案［最高人民法院（2003）民一终字第82号］中，最高人民法院指出：国土局刊登于报纸上的挂牌出让公告，其性质应认定为要约邀请。在发出要约邀请后，要约邀请人撤回要约邀请，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人一般不承担法律责任。时间公司与渝汇公司虽已报价但未开始竞价的次日，浙江省国土资源厅以“未经依法批准，擅自挂牌出让国有土地使用权”为由，责令国土局停止挂牌，从而使正在进行中的缔约行为因事实原因的出现而发生中断，此时，挂牌出让程序中的竞价期限尚未届满，国有土地使用权出让合同的主要条款即讼争宗地使用权的价格未能确定，国土局尚未对时间公司的报价作出承诺，双方关系仍停留于缔结合同过程中的要约阶段，因此，本案合同因尚未承诺而没有成立，双方当事人之间没有形成合同关系。本案正在进行中的国有土地使用权挂牌交易，不仅于挂牌之时未获审批且至本院二审庭审结束时止该宗国有土地使用权出让仍未获浙江省人民政府批准，从而造成时间公司期待缔结国有土地使用权出让合同的目的不能实现，国土局对此存在过错，应承担相应的缔约过失责任。该案判决详细分析了合同的要约邀请、要约、承诺阶段的内涵，对缔约阶段进行了系统的分析，并进一步指出缔约过失责任发生的阶段为合同订立过程中。

三、合理提出赔偿请求

1.必须提出独立的赔偿请求。在时间房地产建设集团有限公司与玉环县国土资源局土地使用权出让合同纠纷案［最高人民法院（2003）民一终字第82号］中，最高人民法院还进一步指出：在缔约阶段所发生的信赖利益的损失，必须通过独立的赔偿请求予以保护。本案二审期间，虽然国土局同意承担缔约过失的赔偿责任，但时间公司直至二审庭审结束前仍坚持要求国土局承担继续履行合同或双倍返还保证金的责任，未就国土局缔约过失致其损失提出赔偿请求，限于当事人的诉讼请求和二审案件的审理范围，对此问题，本院不予审理。此外，在浙江恒兴房地产有限公司与衢州市国土资源局拍卖出让国有土地使用权纠纷上诉案［最高人民法院（2005）民一终字第83号］中，对于信赖利益的损失必须通过独立的赔偿请求予以保护这一观点，最高人民法院亦作出了相同的阐释和表述。因此，律师在办理缔约过失责任纠纷案件中，若欲主张缔约过失责任赔偿的，必须通过独立的赔偿请求提出，否则，法院将不予审理。

2.赔偿范围限于信赖利益损失。所谓“信赖利益的损失”是指一方实施某种行为后，足以使另一方对其产生信赖并因此而支付了一定的费用，后因对方违反诚信原则而遭受损失。信赖利益损失的赔偿范围，应以对方的缔约过失造成的实际损失为准，包括为缔结合同的支出、由于对方违反先合同义务而受到的损失，以及由于对方过失而造成的订约机会丧失而受到的损失。[4]在计算具体损失时，直接损失较为直观，而间接损失的计算则较为困难，须结合案件具体情况来分析确定。此外，还应注意过失相抵、损益相抵的赔偿规则，在双方都存在过错的情况下，均应承担相应的缔约过失责任，分担相应的信赖利益损失。

关联案例1

案件名称：陕西咸阳星云机械有限公司与彩虹集团电子股份有限公司缔约过失责任纠纷上诉案

案　　号：一审：陕西省高级人民法院（2007）陕民二初字第10号；二审：最高人民法院（2008）民二终字第8号

裁判观点：缔约过失责任的承担须以先合同义务的存在及违反作为前提条件。根据市场变化提出相应的价格要约，是一种符合市场规律和交易常理的合理磋商行为，不构成恶意磋商。隐瞒事实或虚假陈述中的事实应当是与订立合同有关且影响合同的订立和履行的事实，需要结合合同的内容、签订及履行结果来综合分析。

关联案例2

案件名称：兴业全球基金管理有限公司与江苏熔盛重工有限公司缔约过失责任纠纷案

案　　号：一审：江苏省高级人民法院（2013）苏商终字第0036号；二审：最高人民法院（2013）民申字第1881号

裁判观点：当事人在订立合同过程中，应履行通知、说明、保密等义务，亦即通常所说的先合同义务。先合同义务，应结合案中拟订合同的性质、目的和交易习惯进行认定。

关联案例3

案件名称：兰州长城企划广告有限公司与武威市凉州区南苑农业技术服务有限公司委托合同纠纷案

案　　号：一审：武威市中级人民法院（2012）武中民初字第37号；二审：甘肃省高级人民法院（2013）甘民二终字第123号

裁判观点：缔约过失责任的构成，应当具备先合同义务的违反、缔约过程中过失的存在、损失的存在、因果关系等构成要件。先合同义务的存在及违反，是缔约上过失责任的前提，也是缔约上过失责任与违约责任和侵权责任相区别的重要特征。而先合同义务存在于要约生效后，合同成立之前，所以，缔约上过失责任也是对要约生效后、合同成立前这一特定时间段当事人之间关系的调整。

关联案例4

案件名称：河北省蠡县财政局与中国中原对外工程公司担保纠纷案

案　　号：一审：河北省高级人民法院（1998）冀经一初字第35号；二审：最高人民法院（2000）经终字第206号

裁判观点：保证合同因政府机关不具有保证人主体资格而应被确认无效，不仅对保证合同无效负有责任，对其提供的虚假资信情况也应承担相应的责任。

关联案例5

案件名称：时间房地产建设集团有限公司与玉环县国土资源局土地使用权出让合同纠纷案

案　　号：一审：浙江省高级人民法院（2003）浙民一初字第1号；二审：最高人民法院（2003）民一终字第82号

裁判观点：合同法对要约邀请的撤回未作条件限制，在发出要约邀请后，要约邀请人撤回要约邀请，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人一般不承担法律责任。要约邀请不形成合同关系，撤回要约邀请亦不产生合同上的责任。在缔约阶段所发生的信赖利益的损失，必须通过独立的赔偿请求予以保护。

关联案例6

案件名称：浙江恒兴房地产有限公司与衢州市国土资源局拍卖出让国有土地使用权纠纷上诉案

案　　号：一审：浙江省高级人民法院（2004）浙民一初字第12号；二审：最高人民法院（2005）民一终字第83号

裁判观点：依据《合同法》第42条之规定，对于合同缔约过程中发生的信赖利益损失，必须通过独立的赔偿请求予以主张。