二、发包人未取得建设用地使用权证的情形下所签订的建设工程施工合同的效力

实践中，正确的评判和认定建设工程施工合同的效力是人民法院正确、公正审理好建设工程施工合同纠纷的关键。在案件审理中，合同效力的认定直接决定裁判结果的走向。关于建设工程施工合同效力认定的规定，《建设工程施工合同解释》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”这几种情形将导致施工合同无效，但这远远涵盖不了实践中的问题。《建设工程施工合同解释》的规定只是解决了实践中经常出现的情形，《建设工程施工合同解释》未规定而实践中又出现的情形怎么办，仍根据民法通则及合同法的规定加以解决，因为施工合同纠纷终究属于民事纠纷。

发包人未取得建设用地使用权证或未办理建设用地使用权手续，与承包人签订的建设工程施工合同是否有效。有观点认为，未取得建设用地使用手续和建设工程规划许可手续的建设项目，违反了我国土地管理法和城市规划法等法律的强制性规定，属于不受法律保护的违法建筑物，而以建造该违章建筑物为内容的建设工程施工合同，应认定为无效。也有观点认为，发包人如在缔约前未取得建设用地使用权证，将导致建设工程施工合同无效。各地对此也有各自的规定，如，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第6条：“一、建设工程施工合同效力的认定。1.未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定？发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。”《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第2条规定：二、如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力？发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。《深圳市中级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见》第1条：“一、人民法院受理的建设工程施工合同纠纷，在审理过程中，一方当事人以涉案工程无合法土地使用权或建设用地规划许可证、建设工程规划许可证而主张合同无效的，在开庭前涉案工程仍未取得合法土地使用权及上述许可证，应认定施工合同无效；开庭前已经取得合法土地使用权及上述许可证，但未取得施工许可证的，应认定施工合同有效。”《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第7条规定：“二、建设工程施工合同效力的认定。7.发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但起诉前取得规划许可证的，应认定合同有效。违反建设工程规划许可证规定超规模建设的，所签订的建设工程施工合同无效，但起诉前补办手续的，应认定合同有效。”从上述来看，各地法院的规定都不尽一致。

笔者认为，发包人未取得建设用地使用权证或未办理建设用地使用权手续，与承包人签订的建设工程施工合同未必无效。根据《土地管理法》第43条第1款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。” 第53条规定：“经批准的建设项目需要使用国有建设用地的，建设单位应当持法律、行政法规规定的有关文件，向有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，经土地行政主管部门审查，报本级人民政府批准。”《城乡规划法》第38条第1款和第2款规定：“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。”从上述规定可以看出，建设单位要进行工程项目建设，必须取得建设用地规划许可及建设用地使用权证。但是，在未取得上述权证的情况下与承包人所签订的建设工程施工合同是否有效，法律、法规并没有明确的规定。那么，在发包人未取得建设用地使用权证的情况下与承包人所签订的建设工程施工合同是否无效呢，根据《物权法》第142条：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。”的规定，可以看出，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施一般由建设用地使用权人所有作为通常情况，但实践中仍然存在这样的例外：一、在现在的城市房地产建设中，一部分市政公共设施，是通过开发商和有关部门约定，由开发商在房地产项目开发中配套建设的，但是所有权归国家。这部分设施，其性质属于市政公用，其归属就应当按照有充分的证据证明的事先约定来确定，而不是当然地归建设用地使用权人。后续通过房地产交易成为建设用地使用权人的权利人也应当尊重这种权属划分。当然，这里规定的建筑物、构筑物及其附属设施必须是合法建造产生的；二、合作开发或联合开发的情况下，土地使用权证是登记在一方的名下，而工程项目开发主体是以另一方的名义进行，这就出现了土地使用权证的登记主体与项目开发主体不一致的情形，这难道会导致发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效吗？显然是不可能的。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条的规定：“五、正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力。15.正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的‘违反法律、行政法规的强制性规定’，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”第16条的规定：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”法院对无效合同的认识是非常谨慎的，因此，对于未取得建设用地使用权证的情况签订的建设工程施工合同，在没有法律明确规定的情况下，一般应当认为为有效合同。

如：关于《建设合同》的效力，法院认为，首先，茅粮公司在签订《建设合同》时尚未取得涉案项目的建设用地使用权证，但该情形不属于《合同法》第52条及最高人民法院《建设工程施工合同解释》第1条规定的合同无效的情形。第二，亨立分公司具备涉案项目的施工资质。第三，涉案项目不属于《招投标法》第3条所规定的必须招投标的情形。故涉案《建设合同》合法、有效。从民事法律规范的角度分析，调整私法行为的强制性规定包括效力性规范与管理性规范，其中管理性规范被赋予公法责任，而效力性规范才是认定私法行为效力的根据。发包人未取得建设用地使用权证，由于并未违反国家效力性规范，故当事人之间签订的合同不因此而无效。