第二节 新法对受案范围规定的不足及改进方向
一、存在的不足之处
1.有些应该列举的行政行为没有在肯定式列举中明确列出。
例如，没有将政府信息公开的行政行为明确列入第12条的受案范围之中，而在本法第七章第三节的简易程序中，却将政府信息公开的行政案件作为适用简易程序的案件来列举。政府信息公开的案件作为受案范围是不争的事实问题，但在行政诉讼法受案范围中却为何没有得到列举？有人对此不以为然，认为此种情况可以按照法律、法规规定的“其他行政案件”来适用。本人认为，这种观点是不准确的。因为其他法律法规规定可以提起行政诉讼的情形很多，例如，就法律规定而言，行政处罚法、行政许可法等中都有对行政处罚、行政许可等行为不服时可以提起行政诉讼的规定，但行政诉讼受案范围中还是对其进行了明确列举；就法规而言，国务院颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第26条第3款规定，“被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼”，但行政诉讼受案范围里也作了明确的规定。为何政府信息公开的案件就不能在受案范围里进行明确列举而要适用法律、法规规定的“其他行政案件”呢？本人认为，如果对肯定的受案范围采取列举的方式，就应当将目前已经能够明确的行政行为都进行列举，不能有的列举而有的不列举，会给人一种列举不全的感觉，也给行政诉讼的司法实践带来争议，也暴露了列举式方式所存在的弊端。而“其他行政案件”更多是为目前还难以列举或不明确的情形留下以后解释的空间。
2.概括式与列举式之间存在着逻辑问题。
关于行政诉讼受案范围的规定，实际上由三个部分组成的，一是第2条的总的概括，即“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”；二是第12条所作的肯定式列举，涉及人身权、财产权等合法权益以及法律法规规定的其他行政行为；三是第13条所作的否定式列举的四种情形。合乎逻辑的条件是，肯定式的列举与否定式的列举之和必须等于概括式的内容。然而，由于肯定式的列举难以穷极所有的可诉的行政行为，否定式的列举也难以穷尽列举不可诉的行政行为，这样必然会出现在肯定式列举与否定式列举之外存在着大量中间的空白地带，这些地带既不是肯定式列举的行为，也不是否定式列举的行为。其结果是，这些处于中间地带的行政行为是否可诉，就成为有争议的问题，而实践中法院常常也会以法律没有规定属于可诉行政行为为由而拒绝受理，实际上架空了第2条概括式的条款，使行政诉讼受案范围变成了仅限于第12条所明确列举的狭小的范围，违背了立法的初衷。
二、可将负面清单模式引入行政诉讼法受案范围的设计中
1.负面清单制度体现了“法无禁止即可为”的法治理念。
负面清单制度在国外早就有运用。1953年美国与日本签订的《友好通商航海条约》第7条规定：“缔约方应当给予另一方的国民或企业国民待遇，以在其境内从事商贸、工业、金融和其他商业活动，但公用事业、造船、空运、水运、银行等行业除外”，开始使用了负面清单的方式来规定国民待遇问题。[14]1992年8月12日美加墨三国签署、1994年1月1日生效的《北美自由贸易协定》被认为是具有典型意义的运用负面清单的国际协定。[15]目前，负面清单制度被各国广泛运用于外商投资领域，有70多个国家采用“准入前国民待遇和负面清单”管理模式，成为一种国际通行的外商投资管理办法。[16]在我国，2013年上海市人民政府颁布了《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（沪府发〔2013〕75号）在外商投资准入领域中首次引入了负面清单制度。“负面清单（NegativeList），是指仅列举法律法规禁止的事项，对于法律没有明确禁止的事项，都属于法律允许的事项。负面清单作为一种国际通行的外商投资管理办法，其特征在于以否定性列表的形式标明外资禁入的领域”。[17]
负面清单制度背后的价值理念是“法无禁止即可为”。“法无禁止即可为”是西方法学中的经典谚语，蕴含着私权自治的法律原则。“法无禁止即自由”是在古希腊的政治准则中最早得以表达的理念，[18]体现了对公权力机关与公民权利的不同价值理念。对公权力机关而言，公权力机关所有权力都来源于法律的明确赋予，法无授权不可为，没有法律的明确授权，公权力机关不可从事行政行为，尤其是不能作出对公民减少权利和苛以义务的行为；对公民而言，法无禁止即可为，只要法律没有明文禁止，就可以从事一切行为，而无需法律的明确授权。负面清单制度，并不应仅限于外商投资领域的运用，而应将其扩展运用到更为广泛的领域，其对行政诉讼受案范围的设计也有很好的启发意义。
2.行政诉讼受案范围的权利性质。
行政诉讼受案范围的确定具有多重功能：从法院角度讲，受案范围是法院受理行政案件、裁判行政争议的范围，也是法院对行政行为进行司法审查，对行政权行使进行司法监督的范围；从行政相对人角度讲，受案范围是相对人对行政行为不服向法院提起诉讼，请求法院保护其合法权益和提供救济的范围；从行政机关讲，受案范围是行政机关实施的行政行为接受司法审查，接受相对人通过诉讼途径的监督和接受司法监督的范围。[19]这三个功能哪一个最重要，或者说哪一个功能是行政诉讼法最主要的功能？因为主要功能的定位将决定着受案范围的性质问题。这需要从行政诉讼本身的立法宗旨中来寻找答案，因为立法宗旨“既是立法政策问题，更体现法律价值判断；既关系到行政诉讼制度的设计，更影响到《行政诉讼法》的实施”。[20]新法第1条规定了行政诉讼的宗旨有四个：“保证人民法院公正、及时审理行政案件”，“解决行政争议”，“保护公民、法人和其他组织的合法权益”，“监督行政机关依法行使职权”。其中，最重要、最根本、最核心的目的是“保护公民、法人和其他组织的合法权益”，没有这个宗旨，其他宗旨就没有存在的价值，而且其他宗旨是为该宗旨服务的。可见，尽管行政诉讼有多重功能和宗旨，但归根到底是为了保护公民、法人或其他组织（以下简称为公民）的合法权益。公民合法权益的保护是出发点，也是归宿点，其他的功能只是附带的衍生物；尽管行政诉讼受案范围关系到人民法院能够对行政权进行司法审查的权限，但归根到底是公民行使行政诉权的问题。因此，行政诉讼受案范围的确定更多的是具有公民权利的性质，是公民行政诉权的行使问题。
对行政诉权最有研究的是薛刚凌教授，其在《行政诉权研究》一书中指出，“行政诉权作为公民自然权利的延伸，不可剥夺。因为反抗外来压迫和专制强权为人类理性所要求。剥夺了这种反抗的权利，人性就会遭到扭曲，人就不再拥有独立的、完整的人格，人也就不会得到健康的发展”。[21]那么，受案范围在公民行使行政诉权中的作用是什么呢？“行政诉权是一种公法上的权利，因而其义务主体是国家”，“国家通过不断扩展行政诉讼范围，完善行政诉讼程序来确保行政诉权的实现”。[22]可见，行政诉讼受案范围在公民行政诉权实现中具有重要作用。公民在多大范围内可以请求法院解决行政争议、可以请求司法机关对行政权的行使进行审查、可以要求司法机关对其受到行政机关侵犯的权利进行救济等，都体现了公民权利的特点。受案范围有多大，意味着公民行政诉权行使的充分程度有多大。
将行政诉讼受案范围与公民的行政诉权紧密联系起来，为我们重新审视行政诉讼范围的大小和制度的设计开启了新的视野。由于传统思维的影响，我们习惯于规定权利主体该干什么，并以此推出他们权利行使的范围，实际上这是将公民的权利行使与政府权力行使相混淆，不符合权利行使的法治原则。对更多体现公民权利性质的行政诉权的行使而言，遵循公民权利行使的原则，不应对权利的行使采取明文规定的方式，而应采取“法无禁止即可为”方式来规定，尤其是在权利保护越来越得到重视的形势下，采取这种模式更符合社会发展潮流。
需要说明的是，在行政诉讼法制定的初期，由于对行政行为的认识不够成熟，对哪些行政行为应当纳入行政诉讼受案范围还处于摸索阶段，而且，能提起行政诉讼的行政行为是有限的，采取列举方式进行规定是可以理解的，也是行得通的。然而，随着行政法学理论的不断成熟以及实践经验的积累，对行政行为的认识日趋成熟，同时将更多的行政行为纳入受案范围的时机已经具备。为此，新的行政诉讼法在受案范围方面，已经努力地将尽可能多的行政行为纳入受案范围。然而，以往的肯定式的列举模式已经不能适应需要了，往往会出现挂一漏十的情形，用旧瓶子装不了新酒，因此，改用新的模式来设计行政诉讼受案范围已势在必行。
3.国外对行政诉讼受案范围的负面清单模式的启示。
我国对受案范围的规定模式没有遵循权利行使应有的模式，实际上反映了立法者对改革的一种胆怯心理。尽管新的行政诉讼法对肯定式受案范围的列举努力使之全面，但面对具有全面放开特点的负面清单式的设计方式，立法者还是有点不敢放开。实际上，在国外，对行政诉讼受案范围[23]已经有了采取负面清单模式的例子可以借鉴。例如，在美国，联邦行政程序法依照可以审查的假定原则对司法审查范围作了明文规定，以政府的行政行为接受司法审查为一般，不接受司法审查为例外，[24]即对行政诉讼范围的概括式规定，肯定了法院对政府作出的所有行政行为进行司法审查的权力。在此基础上列举出不予司法审查的事项，包括外交和国防；军队的内部管理；总统任命高级助手和顾问；国家安全；追诉职能。在德国，《联邦德国行政法院法》第40条第1款规定，“一切未被联邦法律划归为属其他法院管辖的非宪法性质的公法争议，对之均可提起行政诉讼”。[25]将除了其他法院管辖的宪法性质以外的所有公法争议纳入行政诉讼范围，然后列举了不能进行司法审查的范围，包括：（1）国家行为；（2）国家的恩惠行为；（3）根据《联邦德国行政法院法》第40条第2款的规定；[26]另外，不得提起有关反对政治利益、文化利益和宗教利益的行政诉讼。[27]
三、行政诉讼受案范围负面清单模式的具体建议
行政诉讼受案范围的负面清单模式，就是对不予受理的事项进行明确列举，而除了列举的行为不能提起行政诉讼外，列举之外的事项，只要公民具备原告资格的，都可以提起行政诉讼。为此，可作为如下修正：
1.保留第2条对受案范围的肯定概括性规定并进行完善。
这种肯定性概括式规定覆盖了公民可以提起行政诉讼的范围，即行政行为，同时，也为不予受理事项的负面清单的列举提供准确的前提。但目前，对行政行为的理解还需要进一步明确。为了避免理解上歧义，可以对行政行为的概念作出解释，特别是界定行政行为与其他行为的区别，确保行政诉讼的对象都是行政行为。关于行政行为的含义，应松年教授早就说过，“行政行为是行政法中最重要、最复杂、最富实践意义、最有中国特色，又是研究最为薄弱的一环”，[28]现在仍然是这样。一般认为，行政行为的概念最早由德国法学家奥托•迈耶提出，后被各国行政法学所采用。但对何为行政行为，一直存有争议，以至于出现了行为主体说、行政权说、公法行为说等多种不同的观点。[29]本人认为，从实用角度来讲，行政诉讼法中对行政行为的界定主要是为了当事人和法院便于对某些行为是否是行政行为进行识别。因此，可以将行为主体说与行政权说结合在一起来界定行政行为的含义，即行政机关及其工作人员行使行政权所作出的一切行为，这样，当一个行为出现后，根据其作出的主体，再结合是否是行政权的行使，就可以很便捷地判断出其是否是行政行为。
2.对不予受理行政行为的列举必须把握的几个原则。
由于负面清单的关键之处是对否定性的内容作出明确列举，列举得是否完整和科学，直接关系到负面清单模式的运用，更关系到行政诉讼受案范围设计成功与否。本人认为，这个否定性列举要具有如下特点：一是在表述上，对不予受理的事项要明晰。所谓明晰，就是相关事项必须非常具体、客观、含义明确，是普通人从外在形式上可以明确地作出判断，最好不要模棱两可、见仁见智、易产生歧义。而新《行政诉讼法》第13条不予受理事项中的“国家、外交等国家行为”就缺乏明晰性，实践中可能造成解释的任意性。二是不予受理的事项范围必须具有封闭性。通常在立法过程中，为防止在对某类事项因列举方式而出现不全面的弊端，在法律条款表述中，往往留有兜底条款，以应对将来可能出现的新情况，这是立法技术的恰当运用。但对不予受理事项的规定则不宜采取这种兜底条款式的表述，而要对其范围采取封闭性的规定。封闭性要求不予受理的事项必须是一定范围的特定的事项，有多少就列举多少，不能用“等其他事项”的表述，不能属于一种可以作出宽泛解释的事由，不能给人以一种开放性的理解和延伸。而且，除了已经明确规定的不予受理的事项外，不能在其之外寻找事项。如果今后真的出现应当作为不予受理的事项需要进行补充的，也需要用法律明确规定的方式来完善，而不可采取开放性规定。三是对不予受理的事项应以确实必要为前提。也就是说，被列入不予受理的事项必须以确实不需以行政诉讼方式来解决争议为前提，或者以其他方式解决可能比司法途径解决的效果更好，或由司法方式解决将会严重影响国家其他权力的行使等。四是不予受理的清单要尽量详细。新行政诉讼法对肯定受案范围补充和增加的内容较多，而对不予受理的行政行为则没有修改。如果实行负面清单模式来设计受案范围，这种概括式的否定性列举显然不适合实践需要。
3.对不予受理的行政行为进行详细列举。
目前，新《行政诉讼法》第13条列举的不予受理的行政行为中，第1、3、4项可以保留，即保留“国防、外交等国家行为”，并对其含义作出立法解释；[30]保留“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”；“法律规定由行政机关最终裁决的行政行为”属于不予受理的情形。而鉴于新行政诉讼法已经允许原告在对行政行为提起行政诉讼的同时，可以附带提出对该行政行为所依据的规范性文件进行审查的要求，实际上允许有条件地对规章以下的规范性文件进行司法审查。为此，在第2项中，应在“行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”前加上“专门针对”的限定语，以与旧法中对规范性文件绝不允许司法审查的情形相区别。
此外，为了防止目前无法预料但今后可能会出现一些不予受理的事项，可加上第5项“其他法律规定或国家权力机关决定不予受理的情形”。这项规定表面上看像兜底条款，但又不同于通常的立法兜底条款，因为它对不予受理事项的增加严格限于两种方式：一是明确规定是“法律”规定的情形，这里的“法律”是狭义的法律，是由全国人大及其常委会制定的规范。对今后出现了新的行政行为并立法时，如果认为该行政行为不应由法院进行司法审查，可以在该立法中直接作出规定。二是明确规定需由国家权力机关作出决定，即全国人大及其常委会以决定的形式来规定，这往往是对于因形势发展需要而作出的个别或临时性的调整。可见，该项的规定，可以为未来可能对某些行政行为不纳入司法审查留有空间的同时，也严格限制了对不予受理情形解释的任意性，维护了不予受理事项规定的严肃性和稳定性，解决了原则性与灵活性问题。
结合新行政诉讼法，不予受理的行政行为应当为：（1）国防、外交等国家行为；（2）行政法规、规章或者专门针对行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；（3）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（4）法律规定由行政机关最终裁决的行政行为。（5）法律规定或者国家权力机关决定的其他不予受理的行政行为。
[1]《行政处罚法》第8条规定了行政处罚的种类，包括：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。
[2]《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第1条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关作出的行政许可决定以及相应的不作为，或者行政机关就行政许可的变更、延续、撤回、注销、撤销等事项作出的有关具体行政行为及其相应的不作为侵犯其合法权益，提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。第2条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关未公开行政许可决定或者未提供行政许可监督检查记录侵犯其合法权益，提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。第3条规定，公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理，但导致许可程序对上述主体事实上终止的除外。
[3]《行政复议法》第30条第1款：公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。
[4]卢超：《产权变迁、行政诉讼与科层监控以“侵犯企业经营自主权”诉讼为切入》，《中外法学》2013年第4期。
[5]参见杨光：《我国农村土地承包经营权流转法律问题研究》，吉林大学2013年博士学位论文，第16页。
[6]周孝怀：《违法要求履行义务的行政行为研究》，华东政法大学2011年硕士学位论文，第17页。
[7]杨万铭：《地方政府摊派行为分析》，《天府新论》1999年第6期。
[8]《劳动法》于1994年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过，1995年1月1日起施行。2009年8月27日经第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议修订，自公布之日起施行。
[9]郑潇罡：《政府特许经营研究》，华东政法大学2006年硕士学位论文，第5页。
[10]参见邢鸿飞：《论政府特许经营协议的契约性》，《南京社会科学》2009年第9期。
[11]《国有土地上房屋征收与补偿条例》于2011年1月19日国务院第141次常务会议通过，自2011年1月21日起施行。
[12]这些情形包括：（1）国防和外交的需要；（2）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（3）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（4）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（5）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（6）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。
[13]刘凯湘：《民法总论》（第3版），北京大学出版社2011年版，第79-80页。
[14]参见任清：《负面清单：国际投资规则新趋势》，《中国中小企业》2013年第12期。
[15]在国际贸易和/或投资协定中通常用“不符措施”（non-conforming measures）条款来体现“负面清单”的内容。NAFTA（北美自由贸易协定）的不符措施是一系列对国民待遇、最惠国待遇以及其他义务的例外措施。除非NAFTA成员明确表示保留某些措施不适用，否则该服务贸易就应非歧视地开放。参见龚柏华：《中国（上海）自由贸易试验区外资准入“负面清单”模式法律分析》，《世界贸易组织动态与研究》2013年第6期。
[16]参见MBA智库百科“负面清单”。
[17]王利明：《负面清单管理模式与私法自治》，《中国法学》2014年第5期。
[18]龚柏华：《“法无禁止即可为”的法理与上海自贸区“负面清单”模式》，《东方法学》2013年第6期。
[19]参见姜明安：《行政诉讼法教程》，中国法制出版社2011年版，第37页。
[20]江必新、邵长茂：《新行政诉讼法修改条文理解与适用》，中国法制出版社2014年版，第20页。
[21]薛刚凌：《行政诉权研究》，华文出版社1999年版，第19页。
[22]薛刚凌：《行政诉权研究》，华文出版社1999年版，第17页。
[23]世界各国对行政诉讼受案范围这一概念有不同的表述，法国将行政诉讼受案范围称之为“行政法院的审判权范围”，美国则将其表述为“司法审查的可得性”。尽管表述不同，但实质内容是一样的，即法院对行政机关行政行为所享有的司法审查权限的大小。
[24]美国联邦行政程序法第702条是对司法审查范围的肯定性概括，第701条第1款则是对司法审查范围的否定性排除。郝明金：《行政诉讼范围的反思与重构》，《行政法学研究》2003年第1期。
[25]详见《联邦德国行政法院法》，http://www.docin.com/p-611590001.html。
[26]根据《联邦德国行政法院法》第40条第2款的规定，“因为公益作出牺牲而生的请求权，因公法上财产保管而生的请求权，不涉及公法合同的因违反公法义务而生的赔偿请求权，均由普通法院管辖。有关公务员的特别规定，以及因撤销违法行政行为而生的财产上不利的补偿的诉讼途径，不在此此限”。
[27]参见吴红樱：《中外行政诉讼受案范围比较研究》，对外经济贸易大学2005年硕士学位论文，第14-15页。
[28]应松年：《行政行为法》，人民出版社1993年版，前言。
[29]行为主体说认为，行政行为是指行政机关的一切行为；行政权说认为，只有行使行政权的行为，即运用行政权历作的行为才是行政行为；公法行为说认为，行政行为是具有行政法（公法）意义或效果的行为。参见姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2011年版，第150-151页。
[30]主要是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等以国家名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及有关国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。