第一章　索赔指南：发生劳动纠纷怎么办

一、劳动关系主体的确定

所谓劳动关系，是劳动者与用人单位在实现社会劳动过程中发生的社会关系。其基本内容是劳动者提供劳动，用人单位利用该劳动实现生产、经营或服务并支付工资。劳动者必须亲自提供劳动，通常不能由他人代理;在劳动过程中，劳动者与用人单位形成从属关系，劳动者需服从用人单位的管理。因此，劳动者在提供劳动的同时，与用人单位也建立了身份从属关系。所谓劳动法律关系主体，是指在实现社会劳动过程中依照劳动法律规范享受权利和承担义务的当事人。从狭义上理解，劳动法律关系的主体就是用人单位和劳动者。

（一）劳动法律意义上的用人单位

根据《劳动合同法》第2条的规定，劳动法律意义上的用人单位可分为两类，一类是中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织;另一类是国家机关、事业单位、社会团体在法定条件下可作为用人单位。

在把握用人单位的界定时，注意以下法律规定：

1.《劳动合同法》第33条规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。

2.《劳动合同法》第34条规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

用人单位的合并一般指两种情况，一是指用人单位与其他法人或者组织联合成立一个新的法人或者其他组织承担被合并的用人单位的权利和义务。另一种情况是指一个用人单位被撤销后，将其权利和义务一并转给另一个法人或者其他组织。这两种情况下，原用人单位在合并后均不再存在。为了保护原用人单位劳动者的合法权益，合并后的法人或者其他组织作为一个新的用人单位承继了原用人单位所有的权利和义务，包括原用人单位对其劳动者的权利和义务。

用人单位发生分立是指，在订立劳动合同后，用人单位由一个法人或者其他组织分裂为两个或者两个以上的法人或者其他组织，即由一个用人单位分裂为两个或者两个以上用人单位。用人单位的分立分为两种情况：一种情况是原用人单位只是分出一部分财产设立了新的用人单位，原用人单位不因分出财产而终止;另一种情况是，原用人单位分解为两个以上的用人单位，原用人单位随之解体终止。

3.《劳动合同法实施条例》第3条规定，依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。

4.《劳动合同法实施条例》第4条规定，劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

5.在劳务派遣的用工形式下，劳务派遣单位是法律意义上的用人单位，履行用人单位对劳动者的义务。

6.《劳动合同法》第96条规定，事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定;未作规定的，依照本法有关规定执行。

7.《劳动合同法》第93条规定，对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

8.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下称《劳动争议解释（三）》）第4条规定，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。

9.《劳动争议解释（三）》第5条规定，未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。

10.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下称《劳动争议解释（二）》）第9条规定，劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。

11.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下称《劳动争议解释》）第10条规定，用人单位与其他单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人;用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。用人单位分立为若干单位后，对承受劳动权利义务的单位不明确的，分立后的单位均为当事人。

12.《劳动争议解释》第12条规定，劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。

（二）劳动法律意义上的劳动者

对于劳动者的主体资格，按我国现行的劳动法律、法规、规章规定，是年龄16周岁以上、具有劳动能力的公民（排除公务员、现役军人、在校学生）。

在把握劳动者的界定时，注意以下规定：

1.《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（以下称《劳动法意见》）第4条规定，公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。

2.《劳动争议解释（三）》第7条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

3.《劳动争议解释（三）》第8条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。