第六章　强制措施

第六十四条　【拘传、取保候审或者监视居住】人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或者监视居住。

条文注释

本条是关于拘传、取保候审、监视居住的概括性规定。拘传是人民法院、人民检察院或公安机关对未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人强制其到案接受讯问的一种强制措施。取保候审是人民法院、人民检察院或公安机关责令犯罪嫌疑人、被告人缴纳保证金或提出保证人，并出具保证书，保证其不逃避或妨碍侦查、起诉和审判，并随传随到的一种强制措施。监视居住是人民法院、人民检察院或公安机关为防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查、起诉和审判，而限定其不得离开住所或者指定居所，并监视其行动的一种强制措施。

本条中所说的“根据案件情况”，是指要根据案件本身的情况和办理案件、保证诉讼正常进行的需要来决定对犯罪嫌疑人、被告人是否采取强制措施，采取何种强制措施。对于需要采取强制措施，符合本法规定的适用强制措施条件的犯罪嫌疑人、被告人，应当及时采取强制措施，以保证诉讼的正常进行。但是对于不具有社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人，可以不采取强制措施的，应当尽量不采取强制措施。

应用要点

【公安机关拘传人大代表、政协委员的特殊规定】

公安机关依法对县级以上各级人民代表大会代表采取拘传的，应当书面报请该代表所属的人民代表大会主席团或者常务委员会许可。公安机关在依法执行拘传中，发现被拘传人是县级以上人民代表大会代表的，应当暂缓执行，并报告决定或者批准机关。如果在执行后发现被执行人是县级以上人民代表大会代表的，应当立即解除，并报告决定或者批准机关。公安机关依法对乡、民族乡、镇的人民代表大会代表采取拘传的，应当在执行后立即报告其所属的人民代表大会。公安机关依法对政协委员采取拘传的，应当将有关情况通报给该委员所属的政协组织。

案例解读

案例29.不经传唤可以拘传吗?

某县超市保安李某、朱某、周某涉嫌盗窃百货公司货物案被公安机关立案侦查，为防止李某、朱某、周某互相串通、订立攻守同盟，公安机关径行拘传犯罪嫌疑人李某、朱某、周某到案接受讯问。李某中专学的是法律专业，懂一点法律，对执行拘传的侦查人员说，没有经过传唤不能适用拘传。李某的说法是否正确?

拘传适用的条件通常是犯罪嫌疑人、被告人已经传唤，无正当理由拒不到案。但经合法传唤，无正当理由拒不到案并非适用拘传的必要条件。在刑事诉讼中，由于侦查、起诉和审判的需要，为防止犯罪嫌疑人、被告人毁灭或伪造证据，与他人互相串通、订立攻守同盟，阻挠或妨碍诉讼活动，可以不经传唤而径行拘传犯罪嫌疑人、被告人。因此，李某的说法不正确。公安机关可以拘传犯罪嫌疑人李某、朱某、周某。

第六十五条　【取保候审的法定情形与执行】人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审:

(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;

(二)可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的;

(三)患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的;

(四)羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。

取保候审由公安机关执行。

条文注释

本条是关于取保候审的决定机关、适用条件和执行机关的规定。人民法院、人民检察院和公安机关都有权决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，但取保候审的执行机关只有一个，就是公安机关。人民法院、人民检察院和公安机关决定采取的取保候审措施，都应当由公安机关执行。

取保候审适用于犯罪行为轻微，犯罪嫌疑人、被告人社会危险性较小的情况。除了本条第一款第一项的规定外，其他适用取保候审强制措施的，均需要对行为人的社会危险性进行评价。虽具有特定的客观情况，但是仍可能造成社会危险的，则不符合取保候审的适用条件。【公安机关可以对犯罪嫌疑人取保候审的情形】

应用要点

公安机关对具有下列情形之一的犯罪嫌疑人，可以取保候审:(1)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;(2)可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的;(3)患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的;(4)羁押期限届满，案件尚未办结，需要继续侦查的;(5)对拘留的犯罪嫌疑人，证据不符合逮捕条件，以及提请逮捕后，人民检察院不批准逮捕，需要继续侦查，并且符合取保候审条件的，可以依法取保候审。

需要注意的是，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》的规定，对累犯，犯罪集团的主犯，以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，严重暴力犯罪以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人不得取保候审，但犯罪嫌疑人具有本规定第七十七条第一款第三项、第四项规定情形的除外。

【公安机关对犯罪嫌疑人可以监视居住的情形】

《公安机关办理刑事案件程序规定》第105条规定:“(一)患有严重疾病、生活不能自理的;(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;(三)系生活不能自理的人的唯一扶养人;(四)因案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的;(五)羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。

对人民检察院决定不批准逮捕的犯罪嫌疑人，需要继续侦查，并且符合监视居住条件的，可以监视居住。

对于符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。

对于被取保候审人违反本规定第八十五条、第八十六条规定的，可以监视居住。”

【人民检察院可以对犯罪嫌疑人取保候审的情形】

人民检察院对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人，可以取保候审或者监视居住:(1)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;(2)可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的;(3)患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的;(4)犯罪嫌疑人羁押期限届满，案件尚未办结，需要取保候审的。

根据最高人民检察院的司法解释，人民检察院对于严重危害社会治安的犯罪嫌疑人，以及其他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人不得取保候审。

案例解读

案例30.主动投案自首的犯罪嫌疑人，可以被取保候审吗?

刘某是某运输公司司机。某年9月4日，刘某驾驶一辆大货车前往某地送货，途中发现刹车不是很灵敏。但刘某想自己是多年的老司机，经验非常丰富，且路途不算太远，行人不多，应该不会有问题，于是就继续驾驶，没有停下来检修。当车爬上一个长坡往下开时，刘某发现路中有一辆摩托车，刹车不及，将骑车人何某当场撞死。事后，刘某主动到公安机关投案自首，认罪态度较好。公安机关决定对其取保候审。公安机关对刘某决定取保候审是否合理?

本案中，犯罪嫌疑人刘某符合2012年《刑事诉讼法》所规定的取保候审的第二种情形:可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。因此，公安机关决定取保候审合理合法。

第六十六条　【取保候审的方式】人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。

条文注释

本条规定了取保候审的两种保证方式，一种是保证人保证方式，又称人保，另一种是保证金，又称钱保。两种保证方式不能同时适用。

应用要点

【确定保证金的数额的依据】

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于取保候审若干问题的规定》第5条规定:“采取保证金形式取保候审的，保证金的起点数额为一千元。决定机关应当以保证被取保候审人不逃避、不妨碍刑事诉讼活动为原则，综合考虑犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性，案件的情节、性质，可能判处刑罚的轻重，犯罪嫌疑人、被告人经济状况，当地的经济发展水平等情况，确定收取保证金的数额。”司法实践中，确定保证金的具体数额通常应当考虑以下因素:一是被保证人涉嫌犯罪的性质和严重程度。一般情况下，被保证人涉嫌的犯罪越严重，其人身危险性也就越大，相应所需的担保力度也就越大，保证金数额也相应较高;反之则少一些。二是被保证人主观上的认罪、悔罪态度。被保证人认罪、悔罪态度好，说明其主观上逃避、妨碍侦查、起诉和审判的可能性较小，交纳少量保证金足以约束其行为。反之则应当交纳较多的保证金才能达到相应的效果。三是被保证人的实际经济状况。被保证人经济状况良好，相对其经济能力而言，少量保证金不足以约束其行为;而被保证人经济状况较差或很差，若课以较高保证金，一方面无法执行，另一方面也没有必要。在这三个因素中，第一个因素是最核心、最关键的因素。

案例解读

案例31.保证人的选择有条件限制吗?

2013年9月2日，胡某将同村李某打成轻伤，后李某报案，公安机关传唤胡某，经讯问，胡某供认了自己的行为，认罪态度较好。公安机关决定对其采取取保候审的强制措施，责令胡某提出保证人或者交纳保证金，胡某提出其表兄张某担任保证人，但公安机关经审查发现张某因一起犯罪被剥夺政治权利至今，认为其不符合保证人的条件。后胡某又提出其舅舅梁某为保证人，公安机关经审查认为梁某符合条件，通知其写下保证书，将胡某领回。本案中对于保证人的选择是否合法?

本案中，犯罪嫌疑人胡某的表兄张某被剥夺政治权利至今，其不符合保证人的法定条件，不能担任胡某的保证人;而胡某的舅舅梁某经审查符合保证人的条件，公安机关同意其担任保证人。本案中对于保证人的选择合法。

第六十七条　【保证人的法定条件】保证人必须符合下列条件:

(一)与本案无牵连;

(二)有能力履行保证义务;

(三)享有政治权利，人身自由未受到限制;

(四)有固定的住处和收入。

条文注释

保证人必须符合以下四个条件:

(1)与本案无牵连。即与犯罪嫌疑人、被告人所涉嫌的案件没有任何牵连。保证人不能是本案的同案犯，也不能是本案的证人，不能与本案有利害关系。

(2)有能力履行保证义务。这包括保证人必须达到一定年龄具有民事行为能力，对被保证人有一定影响力，以及身体状况能使他完成监督被保证人行为的任务等。如果保证人说的话被保证人根本不听，保证人卧病在床对被保证人是否遵守取保候审义务无力监督、督促，或者保证人长期在外经商对被保证人的行为无暇顾及等等，都不能认为“有能力履行保证义务”。

(3)享有政治权利，人身自由未受到限制，是指保证人在为被取保候审人承担保证义务时，他本人并没有因为违法犯罪行为而被剥夺政治权利或限制人身自由。

(4)有固定的住处和收入，是指保证人有自己常住的居所和稳定的经济收入。保证人有固定的住处，便于保持他与司法机关之间的联系;有固定的收入，是考虑其作为保证人承担义务的可行性。只有同时具备本条规定的上述四个条件的人，才有资格担任保证人。

应用要点

【对“有能力履行保证义务”的理解】

立法和司法解释都未对“有能力履行保证义务”作出进一步的解释，因此在对“能力”的理解上，不能仅仅把“能力”理解为一种物理性质的强制能力，而应当理解为带有精神性质的约束力或控制能力，如长辈与晚辈之间、师徒之间等亲情形成的一种约束力。

【取保候审期间，保证人不愿继续提供担保的处理方式】

《公安机关办理刑事案件程序规定》第102条规定:“对于犯罪嫌疑人采取保证人保证的，如果保证人在取保候审期间情况发生变化，不愿继续担保或者丧失担保条件，应当责令被取保候审人重新提出保证人或者交纳保证金，或者作出变更强制措施的决定。负责执行的公安机关应当自发现保证人不愿继续担保或者丧失担保条件之日起三日以内通知决定取保候审的机关。”根据上述规定，保证人不愿继续担保的，可以选择财保的方式，责令犯罪嫌疑人交纳保证金。

案例解读

案例32.人身自由受到限制的人可以作为保证人吗?

交巡警支队民警在某路段设卡查酒驾。晚上10点多，民警发现一辆正开过来的黑色捷达轿车东倒西歪，停停进进，很不对劲。民警迅速赶过去，将企图下车的驾驶员王某堵在了驾驶位上。对王某现场两次酒精测试仪测试，结果都显示他涉嫌醉驾。民警立即将他带到医院抽取静脉血，后将血样送至物证鉴定中心，测得王某静脉血乙醇含量为140mg/100ml，涉嫌危险驾驶。之后，警方决定对王某取保候审，通知他让一名保证人前来交巡警支队为他做担保。当天下午，王某的父亲王某某接到儿子的电话后，驾车前来交巡警支队，为儿子做担保人。王某某一到区交巡警支队，和办案民警还没交谈几句，民警就闻到他身上有股酒味。“你怎么过来的啊?”民警不动声色地问了一句。“我自己开车过来的，现在车子停在你们交巡警支队大院内。”王某某回答。“你喝酒了没有?”民警接着问了句。王建国顿时满脸透红，一时语塞。

后经民警调查，王某某在获悉儿子因为醉驾被公安机关查获之后，一直心情不好。当日刚好喝了点小酒，刚休息了一小会，恰接到儿子电话让他到交巡警支队做担保人。他当时没有多想，开车就来了。经酒精呼气测试，结果显示:王某某涉嫌酒后驾驶。目前，王建国父子二人已被北部新区警方依法处理。

本案中，王某的父亲王某某因涉嫌酒后驾驶，人身自由受到限制。根据《刑事诉讼法》第67条第3款的规定，其不符合取保候审的法定条件，不能担任王某的保证人。

第六十八条　【保证人的法定义务】保证人应当履行以下义务:

(一)监督被保证人遵守本法第六十九条的规定;

(二)发现被保证人可能发生或者已经发生违反本法第六十九条规定的行为的，应当及时向执行机关报告。

被保证人有违反本法第六十九条规定的行为，保证人未履行保证义务的，对保证人处以罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

条文注释

2012年修改的《刑事诉讼法》把对保证人处以罚款的情形，由1996年《刑事诉讼法》第55条规定的“未及时报告”被保证人的违法行为修改为“未履行保证义务”，加大了对保证人的监督力度，促使保证人认真履行保证义务，增强了取保候审措施的约束力和可操作性。因此，公安机关在认定保证人是否履行义务时，不仅应考察保证人是否履行了及时报告的义务，还要考察保证人是否履行了对被保证人遵守有关规定的监督义务。具有任何一项义务没有履行到位的，都属于“未履行保证义务”。对保证人处以罚款决定，需要具备保证人“未履行保证义务”和被保证人有违反《刑事诉讼法》第69条规定的行为两个条件。换句话说，即使保证人没有很好履行监督义务，但只要被保证人没有发生违反《刑事诉讼法》第69条规定的行为的，则不能对保证人处以罚款。

应用要点

【保证人协助被取保候审人逃跑的，保证人应当承担的责任】

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第122条规定:“根据案件事实和法律规定，认为已经构成犯罪的被告人在取保候审期间逃匿的，如果系保证人协助被告人逃匿，或者保证人明知被告人藏匿地点但拒绝向司法机关提供，对保证人应当依法追究刑事责任。”《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第98条规定:“人民检察院发现保证人没有履行刑事诉讼法第六十八条的规定的义务，应当通知公安机关，要求公安机关对保证人作出罚款决定。构成犯罪的，依法追究保证人的刑事责任。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第99条规定:“被保证人违反应当遵守的规定，保证人未履行保证义务的，查证属实后，经县级以上公安机关负责人批准，对保证人处一千元以上二万元以下罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

【对拒不缴纳罚款的保证人的处理方式】

根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第100条的规定，执行机关应当告知其如果对罚款决定不服，可以在5日以内向作出决定的公安机关申请复议。公安机关应当在收到复议申请后7日以内作出决定。保证人对复议决定不服的，可以在收到复议决定书后5日以内向上一级公安机关申请复核一次。上一级公安机关应当在收到复核申请后7日以内作出决定。对上级公安机关撤销或者变更罚款决定的，下级公安机关应当执行。如保证人仍不缴纳罚款，目前法律法规尚无相应规定，但我们认为可以依据《行政处罚法》的相关规定进行处理，即申请人民法院强制执行。

第六十九条　【被取保候审人应遵守的一般规定和特别规定】【对被取保候审人违反规定的处理】被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定:

(一)未经执行机关批准不得离开所居住的市、县;

(二)住址、工作单位和联系方式发生变动的，在二十四小时以内向执行机关报告;

(三)在传讯的时候及时到案;

(四)不得以任何形式干扰证人作证;

(五)不得毁灭、伪造证据或者串供。

人民法院、人民检察院和公安机关可以根据案件情况，责令被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人遵守以下一项或者多项规定:

(一)不得进入特定的场所;

(二)不得与特定的人员会见或者通信;

(三)不得从事特定的活动;

(四)将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存。

被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前两款规定，已交纳保证金的，没收部分或者全部保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人，或者监视居住、予以逮捕。

对违反取保候审规定，需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。

条文注释

本条分为四款。第一款规定了被取保候审人应当遵守的一般要求。第二款是关于人民法院、人民检察院、公安机关可以根据案件和犯罪嫌疑人、被告人的情况有针对性地选择决定犯罪嫌疑人、被告人应当遵守的规定。第三款是对犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间违反规定如何处理的规定。根据本款规定，如果被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反本条第一款、第二款的规定，已交纳保证金的，没收部分或者全部保证金。具体应当没收的数额，是没收全部还是部分保证金，应当根据其违反规定的情节及严重程度决定，不能不分情况，一概简单采取没收全部保证金的方式。第四款是对违反取保候审规定，需要予以逮捕的犯罪嫌疑人、被告人可以先行拘留的规定。在实践中，对于有些犯罪嫌疑人、被告人，从其遵守取保候审规定的情况来看，取保候审已经不能保证诉讼顺利进行，只能采取更严厉的强制措施。但逮捕要履行严格的审批手续，需要一定的时间，由于原刑事诉讼法对在批准逮捕之前是否可以采取先行拘留措施规定不明确，为防止犯罪嫌疑人、被告人继续实施危害社会安全、逃避刑事追究、阻碍刑事诉讼顺利进行的行为，2012年3月修改的《刑事诉讼法》针对这一情况，增加了对违反取保候审规定需要予以逮捕的犯罪嫌疑人、被告人可以先行拘留的规定。

应用要点

【取保候审的执行】

根据我国法律和有关司法解释的规定，取保候审由公安机关或国家安全机关执行。公安机关负责对其本身以及人民检察院、人民法院作出的取保候审决定的执行。国家安全机关决定取保候审的，以及人民检察院、人民法院在办理国家安全机关移送的案件时决定取保候审的，由国家安全机关负责执行。执行机关在执行取保候审时，应当告知被取保候审人必须遵守《刑事诉讼法》第69条的规定及违反规定，或在取保候审期间重新犯罪应当承担的后果。

案例解读

案例33.取保候审期间可以离开居住的市、县吗?

2009年7月，庞某、张某等四人故意殴打他人致其重伤。后公安分局对庞某执行行政拘留，5天后依法解除拘留传唤到派出所审查，但庞某拒不承认其参与故意伤害他人的事实，后被取保候审。在取保候审期间，经乡公安分局多方寻找证据，证实庞某有故意伤害的行为。区人民检察院依法对庞某进行批捕时，发现庞某及担保人已不知所终，乡公安分局随后对庞某实施网上追逃。2013年10月17日，庞某到某交警大队处理一宗交通事故时，被办案民警识破其身份，并将其抓获，移送乡公安分局处理，庞某后来被刑事拘留。

本案中，庞某在取保候审期间未经执行机关批准，离开所居住的市、县，违反了《刑事诉讼法》第69条的规定，因此乡公安分局对其刑事拘留的处理是正确的。

第七十条　【保证金数额的确定与执行】取保候审的决定机关应当综合考虑保证诉讼活动正常进行的需要，被取保候审人的社会危险性，案件的性质、情节，可能判处刑罚的轻重，被取保候审人的经济状况等情况，确定保证金的数额。

提供保证金的人应当将保证金存入执行机关指定银行的专门账户。

条文注释

保证金是取保候审的方式之一。收取一定数额的保证金旨在通过金钱的方式担保犯罪嫌疑人、被告人不逃避侦查、起诉和审判，以确保刑事诉讼活动的顺利进行。但是保证金要确定一个合理的数额，既要能够对犯罪嫌疑人、被告人的行为起到约束作用，又不至于因畸高导致变相限

制犯罪嫌疑人、被告人适用取保候审，更不能偏低而变相放纵犯罪。

应用要点

【适用保证金取保候审应注意的问题】

适用保证金取保候审应注意以下问题:(1)采取保证金形式保证的，被取保候审人除符合法律规定的条件外，其本人或者其法定代理人、亲友、所在单位等可以代其交纳保证金。如果被取保候审人没有经济来源、无力交纳保证金或者依靠他人生活，一般不适用保证金保证。如被取保候审人是未成年人或者已满75周岁的老人，身体残疾依靠他人抚养等，应适用保证人保证。交纳保证金的人，应当将保证金一次性存入公安机关指定银行的专门账户。(2)关于保证金的数额和币种。《刑事诉讼法》第70条规定，确定保证金数额应考虑保证诉讼活动正常进行的需要，被取保候审人的社会危险性，案件的性质、情节，可能判处刑罚的轻重，被取保候审人的经济状况等情况，但没有规定保证金数额的上限和下限，也没有限定币种。当前，保证金数额和币种仍应适用《关于取保候审若干问题的规定》的规定，即起点数额为1000元，并应当以人民币交纳。(3)以保证金形式取保候审的具体程序。提供保证金的人应当将银行出具的交纳保证金的凭证交决定机关核实。决定机关核实无误后，将取保候审决定书、银行出具的收款凭证以及案由、犯罪人的基本情况等相关材料一并送交执行机关执行。执行机关核实后，通知被取保候审人居住地派出所执行。负责具体执行的派出所应当指定专人负责对被取保候审人的监督考察。

案例解读

案例34.保证金的数额如何确定?

某年8月，某国家级贫困县的人民检察院接到有关秦某问题的举报材料，该举报材料反映秦某挪用公款1万元。同年9月8日，县检察院以秦某涉嫌挪用公款为由对其立案侦查。同年9月29日，县检察院对秦某决定逮捕。12月28日，县检察院在秦某交纳了5000元保证金后，对秦某变更强制措施，予以取保候审。本案中保证金的数额是否合适?

《刑事诉讼法》规定，取保候审的决定机关应当综合考虑保证诉讼活动正常进行的需要，被取保候审人的社会危险性，案件的情节、性质，可能判处刑罚的轻重，被取保候审人的经济状况等情况，确定保证金的数额。本案中，张某涉嫌挪用公款1万元，保证金的数额合适。

第七十一条　【保证金的退还】犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反本法第六十九条规定的，取保候审结束的时候，凭解除取保候审的通知或者有关法律文书到银行领取退还的保证金。

条文注释

取保候审保证金的性质在于“保证”，通过金钱方式对被取保候审人的行为进行约束。因此当被取保候审人遵守了相关规定，取保候审结束时，应当按照取保候审的相关规则退还保证金。所谓“取保候审结束的时候”，主要是指案件审结、交付执行或者案件虽未审结，但公安司法机关依法解除或变更取保候审措施的情形。退还保证金需持有《解除取保候审通知书》或者有关的法律文书办理，县级以上执行机关应当制作《退还保证金决定书》，通知银行如数退还保证金，并书面通知决定机关。执行机关应当及时向被取保候审人宣布退还保证金的决定，并书面通知其到银行领取退还的保证金。

第七十二条　【监视居住的法定情形与执行】人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住:

(一)患有严重疾病、生活不能自理的;

(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;

(三)系生活不能自理的人的唯一扶养人;

(四)因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的;

(五)羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。

对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。

监视居住由公安机关执行。

条文注释

本条是关于监视居住的条件和执行机关的规定。本条为新增条文。增订本条文的主要目的在于单独规定监视居住的适用条件和范围，从而将监视居住与取保候审脱钩，以解决之前监视居住定位不清的问题。监视居住同取保候审类似，都是限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的强制措施，但限制自由的程度不同。取保候审的要义仅在于保证人或保证金的提供，而监视居住则是对犯罪嫌疑人活动区域及行动的严格监控，很显然后者更为严厉。考虑到监视居住的特点和实际执行情况，本次修订将监视居住定位于减少羁押的替代措施，并规定与取保候审不同的适用条件是较为妥当的做法。需要注意的是:对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人，不能提出保证人，也不交纳保证金，可以监视居住;对于被取保候审人违反本法第69条第1、2款规定的，根据具体情形，也可以监视居住。

案例解读

案例35.对怀孕的妇女可以取保候审吗?

赵某(女，24岁)涉嫌故意杀人案被公安机关立案侦查，因赵某被抓获时已怀孕5个月，公安机关没有提请批准逮捕，而是决定对其监视居住。公安机关的做法是否符合法律规定?

2012年《刑事诉讼法》规定，人民法院、人民检察院和公安机关对于符合逮捕条件，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，可以监视居住。本案中，赵某被抓获时已怀孕5个月，公安机关决定对其监视居住的做法符合法律规定。

第七十三条　【监视居住的执行处所与被监视居住人的权利保障】监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行;无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。

指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。

被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人，适用本法第三十三条的规定。

人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。

条文注释

本条是关于指定居所监视居住的执行场所、通知家属、委托辩护人、法律监督的规定。

第一款是关于监视居住执行处所的规定。根据本款的规定，监视居住主要有两种执行场所:在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行和在指定的居所执行。这里规定的“住处”，是指犯罪嫌疑人、被告人在办案机关所在地的市、县内学习、生活、工作的合法住所。“指定的居所”，是指办案机关在其所在的市、县内为被监视居住人指定的生活居所。指定的居所应当符合下列条件:(1)具备生活、休息条件;(2)便于监视、管理;(3)保证安全。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。

第二款是关于指定居所监视居住后通知家属的规定。根据本款规定，对于指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后24小时以内，通知被监视居住人的家属。这里规定的“无法通知”，是指犯罪嫌疑人没有家属，犯罪嫌疑人、被告人身份、家庭住址、通讯方式无法查找或者根据其提供的联系方式联系不上，以及因为自然灾害等不可抗拒的事由造成通讯、交通中断等无法通知的情形。

第三款是关于指定居所监视居住的犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人的规定。

第四款是人民检察院对指定居所监视居住的合法性实行法律监督的规定。人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。这种监督，不仅包括检察机关对公安机关决定和采取的指定居所监视居住的监督，也包括在检察机关内部，侦查监督部门对负责自侦案件的部门所决定的指定居所监视居住的监督。

应用要点

【采取指定居所监视居住措施不得要求被监视居住人支付费用】

这里的“费用”，是指为了采取指定居所监视居住而支付的场所租赁费、人员服务费、满足被监视居住人基本生活需要的日常消费等，这些费用不应向犯罪嫌疑人、被告人收取。但对于犯罪嫌疑人、被告人在被指定居所监视居住期间，超出基本生活需要的消费项目，如向酒店、宾馆购买香烟等，犯罪嫌疑人、被告人提出申请的，根据监视居住措施的性质和特点，在其需求有一定合理性，且不妨碍诉讼正常进行的，执行机关可以准许。在这种情况下，可以要求犯罪嫌疑人、被告人自己承担费用。

案例解读

案例36.可以在拘留所执行监视居住吗?

吴某因涉嫌恐怖活动犯罪被某省辖市公安机关立案侦查，因其患有严重疾病、生活不能自理，公安机关决定对其采取监视居住的措施。但吴某参与恐怖活动，有结伙作案的同伙尚未抓获，并且其妻子与其参与恐怖活动犯罪有牵连，该市公安机关经省公安厅批准，将对吴某的监视居住指定在某拘留所执行。本案中，公安机关的做法是否符合法律规定?

对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得指定在羁押场所、专门的办案场所执行。本案中，公安机关决定对贺某监视居住符合法律规定，但指定在拘留所执行不符合法律规定，因为拘留所是专门的羁押场所。

第七十四条　【监视居住期限的刑期折抵】指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日;被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。

条文注释

本条是关于指定居所监视居住的期限折抵刑期的规定。监视居住是逮捕的一种变通执行方式，无论是指定居所监视居住，还是在住处监视居住，被监视居住人都被限制基本人身自由，因此，原则上监视居住都应当可以折抵刑期。但考虑到指定居所监视居住对于被监视人基本人身自由的限制程度大于在住处监视居住的，故只规定了指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。折抵的方法为:被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日;被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。

案例解读

案例37.监视居住可以折抵刑期吗?

2013年3月7日凌晨，被告人李某翻墙进入本村村民胡某家中，欲强行与其发生性关系，因胡某的强烈反抗致使其强奸未遂。次日，受害人到当地派出所报案。2013年9月6日，李某主动投案自首。同日，李某因涉嫌犯强奸罪及侦查机关办案需要，被公安机关指定居所监视居住。2014年2月7日，检察机关向法院提起公诉。法院受理后，不公开开庭审理了本案。2014年2月12日，某县人民法院以强奸罪一审判处被告人李某有期徒刑一年半;该院首次适用新《刑事诉讼法》第七十四条相关规定，对其监视居住期间予以折抵刑期，即实际执行刑期自2014年1月9日起算至2015年4月20日止。

法院审理后认为，被告人李某违背妇女意志，采用暴力手段强奸妇女，其行为侵犯了公民的人身权利，触犯刑律，构成强奸罪。李某在案发后自动投案，如实供述了自己的犯罪事实，构成自首，依法予以从轻处罚;其行为因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第236条第2款、第23条、第67条第1款，及《刑事诉讼法》的有关规定，依法作出上述判决。

第七十五条　【被监视居住人应遵守的规定】【对被监视居住人违反规定的处理】被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定:

(一)未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所;

(二)未经执行机关批准不得会见他人或者通信;

(三)在传讯的时候及时到案;

(四)不得以任何形式干扰证人作证;

(五)不得毁灭、伪造证据或者串供;

(六)将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存。

被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，情节严重的，可以予以逮捕;需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。

条文注释

本条是关于监视居住应当遵守的规定以及违反监视居住规定如何处理的规定。第一款进一步明确了被监视居住人应当遵守的六项规定。第二款是对被监视居住人违背法律规定应如何处理的规定。根据本款规定，被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反本条第一款的六项规定之一，如果给司法机关的诉讼活动造成了干扰或者增加了困难，严重妨碍了诉讼活动的正常进行，就属于“情节严重”。比如，故意实施新的犯罪行为的;企图自杀、逃跑、逃避侦查、审查起诉的;实施毁灭、伪造证据或者串供、干扰证人作证行为，足以影响侦查、审查起诉工作正常进行的;未经批准，擅自离开住处或者指定的居所、擅自会见他人、经传讯不到案等造成严重后果的等。对于情节严重的，可以对其予以逮捕;如果违反规定情节较轻，可以继续对其监视居住。

应用要点

【被监视居住的犯罪嫌疑人离开所居住的市、县或者执行监视居住的处所的批准程序】

被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人无正当理由不得离开所居住的市、县或者执行监视居住的处所，有正当理由需要离开所居住的市、县或者执行监视居住的处所，应当经执行机关批准。如果取保候审、监视居住是由人民检察院、人民法院决定的，执行机关在批准犯罪嫌疑人、被告人离开所居住的市、县或者执行监视居住的处所前，应当征得决定机关同意。

案例解读

案例38.监视居住期间再作案，可以变更强制措施吗?

2014年6月初，张某因生活贫困来到市区一家理发店找工作，理发店的负责人录用了他并将他安排居住在员工宿舍，与店内其他两位同事刘某与徐某住在一起。

据刘某与徐某回忆，那晚他们玩完手机准备睡觉时，将手机与现金直接放在了身边。谁也没想到就是这个疏忽使他们丢了手机又丢现金。而张某在实施完偷窃后连夜逃走了。直到第二天早上刘某及徐某才发现自己的手机及现金等物不翼而飞，而张某也不知去向。随后理发店负责人立即向商城路派出所报案。

派出所民警在接到报案后，通过分析案情，确定张某有重大作案嫌疑，遂立即对张某展开重点调查，很快将张某抓获并刑事拘留。因作案案值较低，故对张某变更强制措施，改为监视居住。然而张某不思悔改，6月29日又窜至城里的一家手机店，以购买手机为由骗取营业员的信任，并欺骗营业员将一部新手机交给其观看，随后张某趁营业员不备抓起新手机就跑。巡逻民警在接到报警后立即进行追赶并将张某当场抓获。

因其在监视居住期间再次作案，目前，张某已经被检察机关依法批准逮捕，等待他的将是法律的严惩。

第七十六条　【执行机关对被监视居住人的监督与监控】执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督;在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。

条文注释

本条规定的“电子监控”，是指采取在被监视居住人身上或者住所内安装电子定位装置等电子科技手段对其行踪进行的监视。“不定期检查”，是指执行机关对其行踪和遵守有关规定的情况进行的随机的、不确定的检查和监视，既可以是随时到执行处所进行检查，也可以是通过电话等进行随机抽查。通信监控，是指对被监视居住人的通信、电话、电子邮件等与外界的交流、沟通进行的监控。应当注意的是:(1)这些措施只能涉及被监视居住人本人，不宜对其家人也进行电子监控。(2)在侦查阶段为了对被监视居住人进行监督管理，可以采取通信监控的方式。如果需要采取监控通信的方式侦破犯罪，要根据本法关于技术侦查的有关规定，经过严格的批准手续，根据批准的措施种类、对象和期限执行。

第七十七条　【取保候审、监视居住的法定期限及其解除】人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月，监视居住最长不得超过六个月。

在取保候审、监视居住期间，不得中断对案件的侦查、起诉和审理。对于发现不应当追究刑事责任或者取保候审、监视居住期限届满的，应当及时解除取保候审、监视居住。解除取保候审、监视居住，应当及时通知被取保候审、监视居住人和有关单位。

条文注释

本条是关于取保候审、监视居住的期限和解除的规定。

在适用本条规定时，应当注意几点:一是本条已经对取保候审、监视居住的最长期限作了规定，但不是要求对每个犯罪嫌疑人、被告人都要确定12个月的取保候审或者6个月的监视居住。在侦查、审查起诉、审判过程中，公安机关、人民检察院、人民法院决定强制措施，既要考虑保障办案的实际需要，也要根据合比例原则，根据犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的社会危害以及其本人的社会危险性等因素，确定合适的具体期限，在尽量短的时间内完成诉讼活动。二是如果是被取保候审人违反《刑事诉讼法》第69条的规定，被依法没收保证金后，人民法院、人民检察院、公安机关根据情况仍决定对其取保候审的，对于取保候审的期限应当连续计算，不能另行计算期限，期限也要遵守本条最长不得超过12个月的规定。三是公安机关、人民检察院、人民法院在各自阶段，应当分别计算取保候审、监视居住的期限。人民检察院对于公安机关移送审查起诉的案件、人民法院对于人民检察院移送起诉的案件，都应当分别重新办理取保候审、监视居住的手续，并重新计算取保候审、监视居住的期限，即使前一阶段的司法机关确定的期限没有用完，也不能继续使用前一阶段没有使用完的期限。同时应当注意的是，在同一诉讼阶段，公安机关、人民检察院、人民法院也不得对同一犯罪嫌疑人、被告人重复采取取保候审、监视居住措施。

应用要点

【“十二个月”的计算方式】

如果是被取保候审人违反《刑事诉讼法》第69条规定，被依法没收保证金后，人民法院、人民检察院、公安机关根据情况仍决定对其取保候审的，对于取保候审的期限应当连续计算，不能另行计算期限，期限也要遵守本条最长不得超过12个月的规定。

公安机关、人民检察院、人民法院在各自阶段，应当分别计算取保候审、监视居住的期限。人民检察院对于公安机关移送审查起诉的案件、人民法院对于人民检察院移送起诉的案件，都应当分别重新办理取保候审、监视居住的手续，并重新计算取保候审、监视居住的期限，即使前一阶段的司法机关确定的期限没有用完，也不能继续使用前一阶段没有使用完的期限。同时应当注意的是，在同一诉讼阶段，公安机关、人民检察院、人民法院也不得对同一犯罪嫌疑人、被告人重复采取取保候审、监视居住措施。

【不同诉讼阶段的取保候审决定的作出】

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于取保候审若干问题的规定》的规定，在侦查或者审查起诉阶段已经采取取保候审的，案件移送至审查起诉或者审判阶段时，如果需要继续取保候审，或者需要变更保证方式或强制措施的，受案机关应当在7日内作出决定，并通知执行机关和移送案件的机关。受案机关决定继续取保候审的，应当重新作出取保候审决定。对继续采取保证金方式取保候审的，原则上不变更保证金数额，不再重新收取保证金。取保候审期限即将届满，受案机关仍未作出继续取保候审、变更保证方式或者变更强制措施决定的，执行机关应当在期限届满15日前书面通知受案机关。受案机关应当在原取保候审期限届满前作出决定，并通知执行机关和移送案件的机关。

原决定机关收到受案机关作出的变更强制措施决定后，应当立即解除原取保候审，并将《解除取保候审决定书》、《解除取保候审通知书》送达执行机关，执行机关应当及时书面通知被取保候审人、保证人;受案机关作出继续取保候审或者变更保证方式决定的，原取保候审自动解除，不再办理解除手续。

案例解读

案例39.人民法院可以对取保候审的期限进行重新计算吗?

某年2月12日，犯罪嫌疑人柳某因涉嫌交通肇事被公安机关立案侦查，在交纳了保证金后被取保候审，回家等候审判。同年12月28日，案件移送检察机关审查起诉。检察机关于第二年1月29日向人民法院提起公诉。2月14日，柳某的妻子在向律师咨询后，认为对柳某的取保候审期限已超过1年，遂要求人民法院解除对刘某的取保候审措施。本案中，对柳某取保候审的时间是否已超过法定期限?

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第127条规定，人民检察院、公安机关已经对犯罪嫌疑人取保候审、监视居住，案件起诉至人民法院后，需要继续取保候审、监视居住或者变更强制措施的，人民法院应当在7日内作出决定，并通知人民检察院、公安机关。决定继续取保候审、监视居住的，应当重新办理手续，期限重新计算;继续使用保证金保证的，不再收取保证金。人民法院不得对被告人重复采取取保候审、监视居住措施。在本案中，对刘某取保候审的期限应自法院对其重新办理手续之日起计算，这样的话便不到12个月，因此没有超出法定期限。

第七十八条　【逮捕的批准、决定与执行】逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。

条文注释

逮捕的批准、决定权主要有两种情况:(1)公安机关提请人民检察院审查批准逮捕的。(2)人民检察院或者人民法院决定逮捕的。

人民检察院决定逮捕的情况:一是公安机关没有采取逮捕措施，在移送审查起诉后人民检察院认为应当采取逮捕措施的，或者在审查起诉阶段因为情形变化不再符合取保候审、监视居住条件而需要逮捕的;二是人民检察院自侦案件中需要逮捕的情况。人民法院决定逮捕的情况:一是在审判阶段，对人民检察院提起公诉的案件中尚未逮捕的被告人认为应依法逮捕的，以及人民法院决定对被告人采取取保候审、监视居住措施后因为被告人违反规定等情形而不再符合取保候审、监视居住条件，需要逮捕的;二是人民法院对自诉案件的被告人认为有逮捕必要的。

关于逮捕的执行权。根据本条的规定，人民法院虽然有逮捕决定权，人民检察院虽然有逮捕审查批准权和自侦案件的逮捕决定权，但是逮捕只能由公安机关执行，人民法院、人民检察院不能自己执行。

应用要点

【逮捕有犯罪嫌疑的人大代表时的特殊批准程序】

县级以上的各级人民代表大会代表，非经本级人民代表大会主席团许可，在本级人民代表大会闭会期间，非经本级人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判;乡、民族乡、镇的人民代表大会代表，如果被逮捕、受刑事审判或者被采取法律规定的其他限制人身自由的措施，执行机关应当立即报告乡、民族乡、镇的人民代表大会。人民代表大会主席团或者常务委员会受理有关机关依照本条规定提请许可的申请，应当审查是否存在对代表在人民代表大会各种会议上的发言和表决进行法律追究，或者对代表提出建议、批评和意见等其他执行职务行为打击报复的情形，并据此作出决定。

【人民检察院对于报请逮捕的案件不进行侦查】

根据《最高人民检察院关于对报请批准逮捕的案件可否侦查问题的批复》，人民检察院审查公安机关提请逮捕的案件，经审查，应当作出批准或者不批准逮捕的决定，对报请批准逮捕的案件不另行侦查。人民检察院在审查批捕中如果认为报请批准逮捕的证据存有疑问的，可以复核有关证据，讯问犯罪嫌疑人、询问证人，以保证批捕案件的质量，防止错捕或漏捕。

【外国人涉嫌犯罪的逮捕程序】

根据《最高人民检察院关于人民检察院审查批准逮捕外国籍犯罪嫌疑人程序的规定》，外国人(包括无国籍人，但不包括享有外交特权和豁免权的人，下同)涉嫌危害国家安全犯罪的案件或者涉及国与国之间政治、外交关系的案件以及在适用法律上确有疑难的案件，需要逮捕外国籍犯罪嫌疑人的，由分、州、市人民检察院审查并提出意见，层报最高人民检察院审查。

最高人民检察院经征求外交部的意见后，作出批准逮捕的决定，同时抄送最高人民法院、外交部、公安部、国家安全部、司法部。必要时，报请中央批准。对经审查认为不需要逮捕的，可以直接作出不批准逮捕的决定。

外国人涉嫌其他犯罪的案件，由分、州、市人民检察院审查并提出意见，连同案件材料报省级人民检察院审查。省级人民检察院经征求同级外事部门的意见后，作出批准逮捕的决定，同时报最高人民检察院备案，并抄报最高人民法院、外交部、公安部、国家安全部、司法部。经审查认为不需要逮捕的，可以直接作出不批准逮捕的决定。

经有审批权限的人民检察院审查，作出的批准逮捕或者不批准逮捕的决定，应当批复给受理案件的分、州、市人民检察院。受理案件的分、州、市人民检察院根据上级人民检察院的批复，填发“批准逮捕决定书”或者“不批准逮捕决定书”，送请公安机关执行。

第七十九条[2]　【逮捕的法定情形】对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕:

(一)可能实施新的犯罪的;

(二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;

(三)可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的;

(四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;

(五)企图自杀或者逃跑的。

对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。

被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。

条文注释

第一款是对一般逮捕条件的规定。根据本款的规定，逮捕应同时具备三个条件，才应依法逮捕:第一，证据要件，即“有证据证明有犯罪事实”。第二，罪行要件，即对犯罪嫌疑人、被告人所实施的犯罪行为有可能判处徒刑以上刑罚的。第三，社会危险性要件。这里所说的社会危险性，是指犯罪嫌疑人、被告人实施对社会造成危害的行为的可能。本款明确规定了五种社会危险性的情形。

第二款是对犯罪嫌疑人、被告人可以径行逮捕的特殊规定。本款规定的应当逮捕，主要包括三种情况:一是有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的情况。二是有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪的犯罪嫌疑人、被告人。三是有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，身份不明的犯罪嫌疑人、被告人。

第三款是对违反取保候审、监视居住规定的犯罪嫌疑人、被告人采取逮捕措施的条件规定。这一规定，是与本法第69条、第75条的规定相衔接的规定。

应用要点

【“有证据证明有犯罪事实”应当满足的条件】

“有证据证明有犯罪事实”，是指同时具备下列情形:(1)有证据证明发生了犯罪事实;(2)有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的;(3)证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。犯罪事实可以是犯罪嫌疑人实施的数个犯罪行为中的一个。

案例解读

案例40.有证据证明犯罪事实的，可以进行逮捕吗?

某市发生一起抢劫强奸案。经过一段时间调查，公安机关认为郑某有重大嫌疑，其体形特征和被害人的描述相似，而且有前科。公安机关将二十几张照片和郑某的照片放在一起让被害人辨认，被害人指出郑某即为行为人，侦查人员遂决定检查郑某住的宿舍。经检查，发现了和被害人的描述一致的工作服和运动鞋，在郑某枕头下发现了一把尖刀，亦和被害人描述的一样。将衣服和鞋送到技术部门鉴定得知，上面沾的泥土和青草与犯罪现场的泥土和青草完全一致，公安机关遂决定拘留郑某。郑某被拘留后，在其身上发现随身携带的女式手表和金首饰若干，经被害人辨认，确属被抢劫之物。公安机关遂决定向市人民检察院提请批准逮捕，人民检察院经审查，批准了对郑某的逮捕申请。

在本案中，已有较充分的证据证明是郑某实施了抢劫、强奸犯罪;郑某涉嫌的罪名为抢劫罪和强奸罪，均属比较严重的犯罪，按刑法分则的规定，可能判处较重的刑罚;郑某以前有前科，人身危险性较大。综上，郑某符合2012年《刑事诉讼法》规定的“有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪的”情形，对其适用逮捕完全正确。

第八十条　【拘留的法定情形】公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留:

(一)正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的;

(二)被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的;

(三)在身边或者住处发现有犯罪证据的;

(四)犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的;

(五)有毁灭、伪造证据或者串供可能的;

(六)不讲真实姓名、住址，身份不明的;

(七)有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。

条文注释

拘留是指公安机关、人民检察院对于直接受理的案件，在侦查过程中遇到紧急情形时，依法采取的临时剥夺某些现行犯或者重大嫌疑分子的人身自由的一种强制措施。刑事拘留具有以下特点:(1)决定机关是公安机关和人民检察院，执行机关是公安机关;(2)拘留是在紧急情况下采用的一种处置方法;(3)拘留具有临时性。拘留的条件包括两个:一是拘留的对象是现行犯或者重大嫌疑分子;二是具有我国《刑事诉讼法》第80条规定的情形之一。

应用要点

【对“现行犯或者重大嫌疑分子”的理解】

现行犯，是指正在实施犯罪的犯罪分子，包括正在预备犯罪、正在实施犯罪，或者犯罪刚刚结束，尚未离开现场，在场目击的人或者随后追查犯罪的人可以确认犯罪系其实施的犯罪嫌疑人。重大嫌疑分子，一般是指侦查机关通过侦查，已经有较大量的证据能够基本证明犯罪系其实施的犯罪嫌疑人。

第八十一条　【异地拘留、逮捕】公安机关在异地执行拘留、逮捕的时候，应当通知被拘留、逮捕人所在地的公安机关，被拘留、逮捕人所在地的公安机关应当予以配合。

条文注释

本条对异地执行拘留、逮捕作了两个方面的规定:一是规定了执行拘留、逮捕任务的公安机关的通知义务，即公安机关在异地执行拘留、逮捕任务时，应当通知被拘留、逮捕人所在地的公安机关。这里的“异地”，是指立案侦查的公安机关所在地以外的其他地区。“被拘留、逮捕人所在地”，是指犯罪分子居住或者藏匿的地区。二是规定了异地公安机关的配合义务。被拘留、逮捕人所在地的公安机关得到通知后，应当积极配合前来执行拘留、逮捕任务的公安机关将犯罪嫌疑人拘留、逮捕。“配合”，包括帮助查找被拘留、逮捕人所在的具体地点，派出为保证顺利完成拘留、逮捕任务所必需的人员，提供必要的警械、车辆，在拘留、逮捕后，本地看守所及时协助羁押被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人，帮助进行异地押解等工作。

第八十二条　【扭送的法定情形】对于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理:

(一)正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的;

(二)通缉在案的;

(三)越狱逃跑的;

(四)正在被追捕的。

条文注释

本条规定公民可以将犯罪嫌疑人或者罪犯扭送到公安机关、人民检察院、人民法院中的任一机关。公安机关、人民检察院和人民法院对被扭送的人，不论是否属于自己管辖的范围，都应当接受并立即讯问，需要采取紧急措施的，应当先采取紧急措施。对于属于自己职责和管辖范围的，根据刑事诉讼法的有关规定立案处理;不属于自己职责和管辖范围的，依照公、检、法的分工及管辖范围，将犯罪嫌疑人连同讯问笔录、罪证移送主管机关处理。

应用要点

【群众扭送的犯罪嫌疑人的手续办理】

根据《刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》等有关规定，公安机关、人民检察院和人民法院对被扭送的人，不论是否属于自己管辖的范围，都应当接受并立即讯问，需要采取紧急措施的，应当先采取紧急措施。对于属于自己职责和管辖范围的，根据刑事诉讼法的有关规定立案处理;不属于自己职责和管辖范围的，依照公、检、法的分工及管辖范围，将犯罪嫌疑人连同讯问笔录、罪证移送主管机关处理。

案例解读

案例41.群众可以扭送犯罪嫌疑人吗?

9月19日下午，十多个群众将罗某扭送到深圳市公安局经济犯罪侦查局报案，称被其骗了钱。经初步审查，市公安局经济犯罪侦查局于当天对该案立案侦查，犯罪嫌疑人罗某被刑事拘留。

经调查，犯罪嫌疑人罗某于2013年8月在珠海市注册成立一家投资发展有限公司，从事短期资金拆借业务(又称资金过桥业务)。罗某利用其早期曾在银行从业的身份，虚构与银行从事资金短期拆借业务的事实，利用高额的利息为诱饵，以口头约定和签订书面借款合同的方式，骗取了其身边的亲戚、同事、同学的大量资金。

罗某实施犯罪行为后，被群众发觉，群众共同将其扭送到公安局的行为是符合《刑事诉讼法》第82条的规定的。

第八十三条　【拘留的程序与通知家属】公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。

拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。

条文注释

本条第一款是对公安机关拘留人必须出示拘留证的规定。“必须出示拘留证”包含两层意思:首先，执行拘留的公安机关工作人员必须已经依法取得了拘留证，即公安机关依照法律规定作出了拘留的决定，并按照规定程序签发了拘留证。其次，执行拘留的公安机关工作人员必须将拘留证向被拘留的人出示。对于经出示拘留证后，不配合甚至抗拒拘留的人，执行拘留的人员可以采取适当的强制方法，必要时可使用戒具。

第二款是关于将被拘留的人送看守所羁押和通知被拘留人家属的规定。主要有以下几层含义:(1)公安机关在将被拘留人执行拘留以后，应当立即送往看守所羁押，至迟不得超过24小时。(2)除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，公安机关应当在拘留后24小时以内，通知被拘留人的家属。“有碍侦查”，主要是指被拘留的人属于恐怖活动犯罪集团案犯，其他案犯尚未被捉拿归案，其被拘留的消息传出去，可能会引起其他同案犯逃跑、自杀、毁灭或伪造证据等，妨碍侦查工作的顺利进行;被拘留人的家属与其犯罪有牵连，通知后可能引起转移、隐匿、销毁罪证等等。(3)有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留的人的家属。

应用要点

【拘留后可以不予通知的情形】

《公安机关办理刑事案件程序规定》第123条规定:“除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后二十四小时以内制作拘留通知书，通知被拘留人的家属。拘留通知书应当写明拘留原因和羁押处所。本条规定的‘无法通知’的情形适用本规定第一百零九条第二款的规定。有下列情形之一的，属于本条规定的‘有碍侦查’:(一)可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的;(二)可能引起同案犯逃避、妨碍侦查的;(三)犯罪嫌疑人的家属与犯罪有牵连的。无法通知、有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。对于没有在二十四小时以内通知家属的，应当在拘留通知书中注明原因。”

【刑事拘留时间折抵行政拘留时间的情形】

根据2004年3月4日公安部发布的《公安部关于刑事拘留时间可否折抵行政拘留时间问题的批复》的规定，如果行为人依法被刑事拘留的行为与依法被行政拘留的行为系同一行为，公安机关在依法对其裁决行政拘留时，应当将其刑事拘留的时间折抵行政拘留时间。如果行为人依法被刑事拘留的时间已超过依法被裁决的行政拘留时间的，则其行政拘留不再执行，但必须将行政拘留裁决书送达被处罚人。

对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误刑事拘留的，应当依法给予国家赔偿。但是，如果因同一行为依法被裁决行政拘留，且刑事拘留时间已经折抵行政拘留时间的，已经折抵的刑事拘留时间不再给予国家赔偿。

案例解读

案例42.可以在监视居住三天后再通知家属吗?

刘某因涉嫌恐怖活动犯罪被公安机关立案侦查，并被指定居所监视居住，公安机关执行监视居住后，过了3天才通知刘某的家属。本案中，公安机关的做法是否正确?

2012年《刑事诉讼法》规定，指定居所监视居住的，除无法通知的以外，决定监视居住的公安机关、人民检察院或者人民法院应当在执行监视居住后24小时以内，通知被监视居住人的家属。本案中，公安机关在执行监视居住后，过了3天才通知刘某的家属，是违反法律规定的。

第八十四条　【拘留后的讯问与释放】公安机关对被拘留的人，应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候，必须立即释放，发给释放证明。

条文注释

本条是关于公安机关对被拘留的人应当及时讯问的规定。拘留后及时讯问的重要目的之一，是进一步确定拘留是否正确。是否应当拘留犯罪嫌疑人。因此，公安机关应当在在拘留后24小时内进行首次讯问。讯问应当按照本法第二编第二章第二节的规定进行。经讯问，发现不应当拘留的，应当立即释放。

应用要点

【对被拘留人审查之后的处理】

根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第127条的规定，对被拘留的犯罪嫌疑人审查后，根据案件情况报经县级以上公安机关负责人批准，分别作出如下处理:“(一)需要逮捕的，在拘留期限内，依法办理提请批准逮捕手续;(二)应当追究刑事责任，但不需要逮捕的，依法直接向人民检察院移送审查起诉，或者依法办理取保候审或者监视居住手续后，向人民检察院移送审查起诉;(三)拘留期限届满，案件尚未办结，需要继续侦查的，依法办理取保候审或者监视居住手续;(四)具有本规定第一百八十三条规定情形之一的，释放被拘留人，发给释放证明书;需要行政处理的，依法予以处理或者移送有关部门。”

第八十五条　【提请逮捕】公安机关要求逮捕犯罪嫌疑人的时候，应当写出提请批准逮捕书，连同案卷材料、证据，一并移送同级人民检察院审查批准。必要的时候，人民检察院可以派人参加公安机关对于重大案件的讨论。

条文注释

本条是关于公安机关提请批准逮捕的程序及人民检察院派人参加公安机关重大案件讨论的规定。“提请批准逮捕书”应当写明犯罪嫌疑人的姓名、年龄、职业、家庭住址等基本情况、案由、犯罪事实、逮捕的理由以及法律依据等。提请批准逮捕书应盖有提请批捕的公安机关公章。“案卷材料、证据”是指用以证明本案事实的报案、控告、举报材料、调查材料、鉴定材料及其他证据材料，如犯罪嫌疑人已被拘留的，应附有拘留证。人民检察院根据本条的规定，在必要的时候可以派人参加公安机关对于重大案件的讨论。

“必要的时候”，主要是指以下情况:一是为了从重从快地打击犯罪，震慑犯罪分子，人民检察院需要尽快了解案情，迅速批捕;二是案情重大复杂，或者意见分歧较大，人民检察院派人参加公安机关对重大案件的讨论，以审查批准对证据的要求的角度谈谈检察机关对案件的意见，有助于意见的统一，以保证批捕工作的顺利进行，同时也有利于公安机关对一些遗漏的证据作进一步的补充收集，以保证侦查工作扎实可靠。

第八十六条　【审查批准逮捕】人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人;有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人:

(一)对是否符合逮捕条件有疑问的;

(二)犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的;

(三)侦查活动可能有重大违法行为的。

人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见;辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。

条文注释

本条是关于人民检察院审查批准逮捕程序的规定。人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人;有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人:(1)对是否符合逮捕条件有疑问的;(2)犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的;(3)侦查活动可能有重大违法行为的;(4)案情重大疑难复杂的;(5)犯罪嫌疑人系未成年人的;(6)犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人或者是尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人的。讯问未被拘留的犯罪嫌疑人，讯问前应当征求侦查机关的意见，并做好办案安全风险评估预警工作。“是否符合逮捕条件有疑问”主要包括罪与非罪界限不清的，据以定罪的证据之间存在矛盾的，犯罪嫌疑人的供述前后矛盾或违背常理的，有无社会危险性难以把握的，以及犯罪嫌疑人是否达到刑事责任年龄需要确认等情形。

第八十七条　【审查批准逮捕的决定】人民检察院审查批准逮捕犯罪嫌疑人由检察长决定。重大案件应当提交检察委员会讨论决定。

条文注释

本条是关于人民检察院审查批准逮捕的决定权限的规定。本条的“重大案件”，主要是指涉外案件、案情重大复杂或者争议较大的案件、犯罪嫌疑人是知名人士或者有较大影响的案件等等。根据人民检察院组织法规定，检察委员会讨论重大案件，应当在检察长的主持下进行。

应用要点

【对公安机关该立案而不立案的，检察机关可以自行侦查】

人民检察院在立案监督中，不得进行侦查，但可以对通知公安机关立案所依据的有关材料，进行必要的调查核实。但对于由公安机关管辖的国家机关工作人员利用职权实施的重大犯罪案件，人民检察院通知公安机关立案，公安机关不予立案的，经省级以上人民检察院决定，人民检察院可以直接立案侦查。

第八十八条　【批准逮捕与不批准逮捕】人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后，应当根据情况分别作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。对于批准逮捕的决定，公安机关应当立即执行，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于不批准逮捕的，人民检察院应当说明理由，需要补充侦查的，应当同时通知公安机关。

条文注释

本条是关于人民检察院审查批准逮捕作出相关决定及如何执行的规定。公安机关没有决定逮捕的权力。在侦查过程中需要逮捕犯罪嫌疑人的，应经县级以上公安机关负责人批准，制作《提请批准逮捕书》一式三份，连同案卷材料、证据，一并提请同级人民检察院审查。人民检察院对于公安机关报请批准逮捕的案件，通过阅卷、集体讨论、检察长决定或者检察委员会讨论的方式，对于公安机关提请批准逮捕的犯罪嫌疑人，经审查符合本法第79条规定的逮捕条件的，依法制作批准逮捕决定书，经检察长签发后，加盖公章，连同案卷材料、证据，一并移交提请批准逮捕的公安机关执行逮捕。对于不符合本法第79条规定的逮捕条件的，人民检察院应作出不批准逮捕的决定，并制作《不批准逮捕决定书》，由检察长签发后加盖公章，连同案卷材料、证据，退回提请批准逮捕的公安机关。

案例解读

案例43.主观恶性小，检察院可以不批准逮捕吗?

方某因琐事将受害人余某打伤，致余某鼻骨粉碎性骨折。案件移送该院后，办案检察官在认真阅卷，提讯犯罪嫌疑人，调查核实证据基础上，考虑到方某系初犯、偶犯，主观恶性小，认罪态度较好等因素，从减少社会矛盾、促进社会和谐的角度，办案检察官积极做好被害人的思想工作，在多方努力下，方某与被害人之间达成了调解协议。在宣读完不批捕决定书后，检察官对被不批捕人进行了训诫。

此案反映了检察院认真贯彻落实宽严相济刑事刑事政策，不枉不纵，化解矛盾。既体现了法律监督的严肃性和权威性，又给了犯罪嫌疑人改过自新的机会，提高了执法公信力。

第八十九条　【提请批捕对其审查处理】公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日。

对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日。

人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。

条文注释

本条是关于拘留后提请批准逮捕和审查批准逮捕的期限以及对不批准逮捕决定的执行的规定。根据本条第一款、第二款的规定，公安机关对已被拘留的嫌疑人，经审查后认为有逮捕必要的，应当在拘留后的三日内，写出提请批准逮捕书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查。考虑到有些重大、复杂案件或者对案情争议较大的情况，法律允许公安机关在经县级以上公安机关负责人批准后，可将提请人民检察院审查批准的时限再延长一日至四日。另外，流窜作案、多次作案、结伙作案的案件因涉及地区广、调查取证量多、取证难度大，为适应实际工作的需要，对这几种特殊嫌疑分子的提请批捕时间可以延长至三十日。

本条第三款是关于人民检察院审查批准逮捕时限的规定。人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内，作出是否批准逮捕的决定。人民检察院不批准逮捕的，公安机关收到不批准逮捕决定书后，无论同意与否，应当立即将在押的人释放，并且将执行情况通知检察院。对于人民检察院未批准逮捕的犯罪嫌疑人，公安机关仍需要继续对案件进行侦查，且犯罪嫌疑人符合取保候审或者监视居住条件的，公安机关有权依法对犯罪嫌疑人采取其他强制措施。

应用要点

【未被拘留的犯罪嫌疑人的审查批捕的期限】

《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第316条规定:“对公安机关提请批准逮捕的犯罪嫌疑人，已被拘留的，人民检察院应当在收到提请批准逮捕书后的七日以内作出是否批准逮捕的决定;未被拘留的，应当在收到提请批准逮捕书后的十五日以内作出是否批准逮捕的决定，重大、复杂的案件，不得超过二十日。”

第九十条　【公安机关对不批准逮捕的异议】公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定，认为有错误的时候，可以要求复议，但是必须将被拘留的人立即释放。如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。上级人民检察院应当立即复核，作出是否变更的决定，通知下级人民检察院和公安机关执行。

条文注释

本条是关于公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定要求复议、复核的规定。根据本条规定，公安机关收到人民检察院不批准逮捕的决定以后，如果认为有错误，可以要求人民检察院复议。人民检察院经过复议，采纳了公安机关的意见，作出批准逮捕决定的，公安机关应当立即执行。如果公安机关要求复议的意见不被接受，也就是同级人民检察院维持了不批准逮捕的决定的，公安机关可以向上一级人民检察院提请复核。上一级人民检察院应当立即复核，作出是否变更的决定。下级人民检察院和公安机关对于上一级人民检察院的复核决定，不论是否有意见都应当执行。

应用要点

【对于公安机关提请复核的不批准逮捕的案件的处理】

根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第324条、第325条的规定，对公安机关提请上一级人民检察院复核的不批准逮捕的案件，上一级人民检察院侦查监督部门应当在收到提请复核意见书和案卷材料后的15日以内由检察长或者检察委员会作出是否变更的决定，通知下级人民检察院和公安机关执行。如果需要改变原决定，应当通知作出不批准逮捕决定的人民检察院撤销原不批准逮捕决定，另行制作批准逮捕决定书。必要时，上级人民检察院也可以直接作出批准逮捕决定，通知下级人民检察院送达公安机关执行。

人民检察院作出不批准逮捕决定，并且通知公安机关补充侦查的案件，公安机关在补充侦查后又提请复议的，人民检察院应当告知公安机关重新提请批准逮捕。公安机关坚持复议的，人民检察院不予受理。

第九十一条　【逮捕的程序与通知家属】公安机关逮捕人的时候，必须出示逮捕证。

逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除无法通知的以外，应当在逮捕后二十四小时以内，通知被逮捕人的家属。

条文注释

本条是有关逮捕执行程序的规定。第一款是对公安机关逮捕人必须出示逮捕证的规定。第二款是执行逮捕后将被逮捕人送看守所羁押并通知其家属的规定。逮捕是剥夺人身自由的一种强制措施，在执行时必须严格遵守法律程序。公安机关执行逮捕，应当在接到人民检察院《批准逮捕决定书》后，由县级以上公安机关负责人签发《逮捕证》，立即执行。执行时，执行人员应当向被逮捕人出示《逮捕证》和工作证件。根据有关规定，人民检察院、人民法院决定逮捕时，人民检察院、人民法院可以协助公安机关执行。

逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除无法通知的情形以外，应当把逮捕原因和羁押处所，在二十四小时以内通知被逮捕人的家属。这一规定主要是为了防止实践中“秘密拘捕”和“超期羁押”现象的发生。

应用要点

【逮捕需要遵守的法律程序】

逮捕作为剥夺人身自由的严厉的强制措施，在适用时必须要遵守一定的法律程序:(1)公安机关在执行逮捕时，首先必须要有逮捕证。公安机关在接到人民检察院的批准逮捕决定书、决定逮捕通知书或者人民法院的逮捕决定书以后，由县以上公安机关负责人签发逮捕证。(2)执行逮捕时，必须向被逮捕人出示逮捕证。被逮捕人抗拒逮捕的，执行逮捕人员可以对其使用戒具。(3)公安机关在逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除有碍侦查或者无法通知的情形外，应把逮捕的原因和羁押的处所，在24小时以内，通知被逮捕人的家属或者其所在单位。(4)人民法院、人民检察院对于各自决定逮捕的人，公安机关对于经人民检察院批准逮捕的人，都必须在逮捕后的24小时以内进行讯问。在发现不应当逮捕的时候，必须立即释放，发给释放证明。

【持逮捕证的传真件执行逮捕无效】

持逮捕证的传真件执行逮捕是否可行有效，法律没有明确规定。但《公安机关办理刑事案件程序规定》第138条规定，公安机关接到人民检察院批准逮捕决定书后，应当由县级以上公安机关负责人签发逮捕证，立即执行，并将执行回执及时送达作出批准逮捕的人民检察院。第139条规定，执行逮捕时，必须向被逮捕人出示逮捕证，并责令被逮捕人在逮捕证上签名、捺指印，拒绝签名、捺指印的，应当注明。依据这些规定，应当认为公安机关在执行逮捕时，必须持逮捕证原件。

案例解读

案例44.口头宣布逮捕，可以不出示逮捕证吗?

张某因持刀抢劫被公安机关拘留，在提请批捕并且检察机关批准逮捕后，公安机关侦查人员钟某、崔某对张某执行逮捕。因张某一直被羁押在看守所里，侦查人员钟某、崔某来到看守所，口头宣布对张某实行逮捕。本案中，侦查人员对已拘留的犯罪嫌疑人口头宣布实行逮捕，没有出示逮捕证是否正确?

公安机关执行逮捕时，必须向被逮捕人出示逮捕证，并宣布对其实行拘留，然后责令被逮捕人在逮捕证上签名(或盖章)、摁指印。本案中，侦查人员对被逮捕人口头宣布实行逮捕，没有出示逮捕证的做法不符合法律规定。

第九十二条　【逮捕后的讯问】人民法院、人民检察院对于各自决定逮捕的人，公安机关对于经人民检察院批准逮捕的人，都必须在逮捕后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当逮捕的时候，必须立即释放，发给释放证明。

条文注释

本条是关于对被逮捕的犯罪嫌疑人应当及时讯问的规定。所谓“不应当逮捕的”，是指不符合本法第79条规定的条件，具体指被逮捕人没有犯罪行为;有犯罪行为但罪行轻微，不能判处徒刑以上刑罚或依本法第15条规定不予追究的。由此可见，不应逮捕的人并不都是没有犯罪行为的人，只是不符合逮捕条件的人，因而对于某些不应逮捕的人，公安司法机关仍可继续追究其刑事责任或作出其他处理决定。

案例解读

案例45.可以在拘留两天后再对被拘留人进行讯问吗?

孟某因涉嫌盗窃被公安机关拘留，因承办孟某盗窃案的侦查人员最近手头案件特别多，忙不过来，在孟某被拘留2天后，才对孟某进行讯问。本案中，侦查人员的做法是否符合法律规定?

《刑事诉讼法》规定，对被拘留的人，应当在拘留后的24小时以内进行讯问;在发现不应当拘留时，必须立即释放，发给释放证明。本案中，侦查人员在孟某被拘留2天后，才对孟某进行讯问，违反了法律关于拘留讯问时间的规定。

第九十三条　【检察院对羁押必要性的审查】犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。

条文注释

本条是关于犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院应当继续对羁押的必要性进行审查的规定。所谓“羁押的必要性”应从两方面来判断:一是实体上逮捕还有无必要，若犯罪嫌疑人和被告人不再具有本法第79条规定的“社会危险性”，即不再具有羁押必要性;二是从程序上判断证据有无重大变化，若证据有重大变化，对犯罪嫌疑人、被告人是否羁押也需要重新判定。根据本条规定，逮捕犯罪嫌疑人、被告人后，人民检察院有对羁押必要性进行审查的职责。人民检察院认为对犯罪嫌疑人、被告人不需要继续羁押的，有权建议逮捕决定机关变更或者解除逮捕措施。

第九十四条　【强制措施的撤销与变更】人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。公安机关释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院。

条文注释

司法机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当，应当及时撤销或者变更。所谓“不当”，主要是指对犯罪嫌疑人、被告人采取了不适当的强制措施或者对不应当采取强制措施的采取了强制措施。“发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当”，既包括在办理案件过程中随时发现的，也包括人民检察院进行羁押必要性审查时发现的，还有一些是由于案件情况变化当前强制措施已经不适当的。无论是发现自己采取措施不当的，还是根据其他机关提出的意见审查发现确实不当的，人民法院、人民检察院和公安机关都应当及时纠正。纠正的方法有撤销或者变更两种。

应用要点

【监视居住期满后的取保候审措施】

根据《公安部关于监视居住期满后能否对犯罪嫌疑人采取取保候审强制措施问题的批复》，公安机关因侦查犯罪需要，对于监视居住期限届满的犯罪嫌疑人，如果确有必要采取取保候审强制措施，并且符合取保候审条件的，可以依法决定取保候审，但是不得未经依法变更就转为取保候审，不能中止对案件的侦查。可见，出于正当事由需要继续对犯罪嫌疑人采取控制措施时，公安机关可以依法变更强制措施。

第九十五条　【变更强制措施的申请与决定程序】犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在三日以内作出决定;不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。

条文注释

虽然法律对提出变更强制措施的申请是否应当附有相应的证据、理由，并未作强制性要求，但从便于有关机关正确作出判断和决定考虑，犯罪嫌疑人、被告人一方在提出变更强制措施的申请时，应当说明自己符合取保候审、监视居住条件，应当予以变更强制措施的理由，有事实和证据的，还可以附上相关材料，以便于有关机关根据其各方面的情况综合评判，作出决定。

第九十六条　【对不能按期结案强制措施的变更】犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结的，对犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放;需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。

条文注释

本条是关于因羁押期限届满未能结案的应当如何处理的规定。拘留和逮捕作为完全限制人身自由的强制措施，在期限届满之时，无论被羁押人所犯的罪行是否查清，其社会危险性是否存在，都应立即释放，超期羁押是违法的。故本次修正规定，犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结的，对犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放。如果确需继续查证、审理的，则应立即变更强制措施，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住，同时不能中断对案件的侦查、起诉和审判。

第九十七条　【法定期限届满要求解除强制措施】人民法院、人民检察院或者公安机关对被采取强制措施法定期限届满的犯罪嫌疑人、被告人，应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施。犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施法定期限届满的，有权要求解除强制措施。

条文注释

本条是关于强制措施法定期限届满应当如何处理，以及当事人等有权要求解除强制措施的规定。“法定期限届满”，是指对在押的犯罪嫌疑人、被告人的关押时间已经达到本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审的办案期限，对不在押的犯罪嫌疑人、被告人，取保候审的时间累计已经达到十二个月或者监视居住的时间累计已经达到六个月，或者拘传已经达到十二个小时或二十四小时的。

应用要点

【复杂、疑难和重大案件羁押期限届满的处理方式】

根据《最高人民检察院、最高人民法院、公安部关于严格执行刑事诉讼法关于对犯罪嫌疑人、被告人羁押期限的规定坚决纠正超期羁押问题的通知》的规定，对复杂、疑难和重大案件，羁押期限届满的，应当分别不同情况，采取果断措施依法作出处理:(1)对于流窜作案、多次作案的犯罪嫌疑人、被告人的主要罪行或某一罪行事实清楚，证据确实充分，而其他罪行一时又难以查清的，应当对已查清的主要罪行或某一罪行移送起诉、提起公诉或者进行审判;(2)对于共同犯罪案件中主犯或者从犯在逃，在押犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分的，应当对在押犯罪嫌疑人、被告人移送起诉、提起公诉或者进行审判;犯罪事实一时难以查清的，应当对在押犯罪嫌疑人、被告人依法变更强制措施;(3)对于司法机关之间有争议的案件通过协调后意见仍不能一致的，办案单位应按照各自的职权在法定期限内依法作出处理。

【被羁押的犯罪嫌疑人、被告人的换押手续】

犯罪嫌疑人、被告人被羁押的，人民法院、人民检察院和公安机关在刑事诉讼的不同阶段，要及时办理换押手续。在侦查阶段，要严格遵守拘留、逮捕后的羁押期限的规定;犯罪嫌疑人被逮捕以后，需要延长羁押期限的，应当符合刑事诉讼法第154条、第156条或者第157条规定的情形，并应当经过上一级人民检察院或者省、自治区、直辖市人民检察院的批准或者决定。在审查逮捕阶段和审查起诉阶段，人民检察院应当在法定期限内作出决定。在审判阶段，人民法院要严格遵守刑事诉讼法关于审理期限的规定;需要延长1个月审理期限的，应当属于《刑事诉讼法》第126条规定的情形之一，而且应当经过省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定。

凡不符合刑事诉讼法关于重新计算犯罪嫌疑人、被告人羁押期限规定的，不得重新计算羁押期限。严禁滥用退回补充侦查、撤回起诉、改变管辖等方式变相超期羁押犯罪嫌疑人、被告人。

【避免在刑事诉讼的不同阶段超期羁押的措施】

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于严格执行刑事诉讼法，切实纠防超期羁押的通知》的规定，在侦查、起诉、审判等各个诉讼阶段，凡发现犯罪嫌疑人，被告人不应或者不需要追究刑事责任的，应当依法撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。公安机关、人民检察院要严格执行刑事诉讼法关于拘留、逮捕条件的规定，不符合条件的坚决不拘、不提请批准逮捕或者决定不批准逮捕。人民检察院对于经过两次补充侦查或者在审判阶段建议补充侦查并经人民法院决定延期审理的案件，不再退回公安机关;对于经过两次补充侦查，仍然证据不足、不符合起诉条件的案件，要依法作出不起诉的决定。公安机关要依法加强对看守所的管理，及时向办案机关通报超期羁押情况。人民法院对于人民检察院提起公诉的案件，经过审理，认为证据不足，不能认定被告人有罪的，要依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。第二审人民法院经过审理，对于事实不清或者证据不足的案件，只能一次裁定撤销原判、发回原审人民法院重新审判;对于经过查证，只有部分犯罪事实清楚、证据充分的案件，只就该部分罪行进行认定和宣判;对于查证以后，仍然事实不清或者证据不足的案件，要依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决，不得拖延不决，迟迟不判。

第九十八条　【侦查监督】人民检察院在审查批准逮捕工作中，如果发现公安机关的侦查活动有违法情况，应当通知公安机关予以纠正，公安机关应当将纠正情况通知人民检察院。

条文注释

本条是关于人民检察院在审查批准逮捕工作中对侦查活动进行监督的规定。本条的“违法情况”主要是指公安机关的侦查活动违反了刑事诉讼法等法律的禁止性规定，侵犯犯罪嫌疑人以及其他人合法权益的情况，比如采取对刑讯逼供等非法方法收集证据，侦查人员应当回避的没有回避，对犯罪嫌疑人超期羁押，没有保障犯罪嫌疑人委托的辩护律师依法行使诉讼权利以及侵犯犯罪嫌疑人、证人或者其他公民合法权益等情况。根据本条规定，公安机关应当根据人民检察院提出的纠正意见，及时纠正违法行为，并且将纠正情况通知人民检察院。

应用要点

【人民检察院对于公安机关的监督措施】

一般情况下，人民检察院对于公安机关的活动采取下列措施实施监督:首先，人民检察院通过审查逮捕、审查起诉来审查公安机关的活动;其次，人民检察院根据需要可以派员参加公安机关对于重大案件的讨论和其他侦查活动;再次，人民检察院通过受理诉讼参与人对于侦查机关或者侦查人员侵犯其诉讼权利和人身侮辱的行为提出控告来实施监督;此外，对于公安机关执行人民检察院批准或者不批准逮捕决定的情况，以及释放被逮捕的犯罪嫌疑人或者变更逮捕措施的情况，人民检察院发现有违法情形的，应当通知纠正。