1.1 施工合同的定义

世界各国对合同的概念有着不同的定义，《美国合同法重述》认为“合同是一个许诺（promise）或一系列的许诺，对于违反这种许诺，法律给予救济，或者法律以某种方式承认履行这种许诺乃是一项义务。”在大陆法系国家中，《法国民法典》规定：“合同是一人或数人对另一人给付某物、做或不做某事的义务的一种合意”。其中“合意”是指当事人之间的意思表示一致。

在国际工程项目中，施工合同（construction contract）已被广泛使用于各类建筑和土木工程项目的活动中。施工合同是建筑法中的核心和最活跃的要素，它是建筑经济活动或交易的中心。换言之，建筑业的一切经济活动都离不开一个基本载体——施工合同。

关于施工合同的定义，有关标准格式合同、建筑师学会、学者、法官和有关国家的建筑法律给出了不同的答案。

FIDIC合同1987年第4版第1.1.（b）.（i）对合同定义如下：

“合同指本条件（第一、二部分）、规范、图纸、工程量表、投标书、中标函、合同协议书（如已完成），以及其他明确列入中标函或合同协议书（如已完成）中的此类进一步的文件。”

FIDIC合同1999年版对合同的定义如下：

“合同指合同协议书、中标函、投标函、本条件、规范要求、图纸、资料单以及合同协议书或中标函中列明的后续文件（如有）”。

FIDIC合同1987年版和1999年版对合同定义内容有所不同，1999版将资料单列入，根据1999版第1.1.1.7条规定：

“资料单指合同中名为各种表的文件，由承包商填写并随投标函一起提交。此类文件包括工程数量清单、数据、表册、费率和/或价格表”。

美国建筑师学会将工程合同概括为：

“协议书（Agreement）+条款（Conditions）=合同（Contract）”。

英国土木工程师学会对合同的定义与FIDIC合同中的定义相似。

上述定义从不同的侧面反映了施工合同的性质，但从抽象意义而言，英国维兰斯·杜肯在《哈得逊论建筑和工程合同》（Hudson's Building and Engineering Contract，11th ed.）中对施工合同的定义颇具代表性：

“一个房屋建筑或工程合同可以被定义为一项协议，某个人，泛指建筑商或承包商，为了酬金为另一个人，泛称工程业主或雇主，履行建筑或土木工程性质的工作。”

在Modern Engineering（Bristol）Ltd诉Gilbert-Asb Northern［1974］AC 689案中，迪洛克大法官将建筑合同描述为：

“一项货物销售、实施工程和提供劳务的完整协议，当交付货物或完成工程时，以总价为基础，按分期付款方式支付合同价款。在对合同项下的工程作出变更指示、支出暂定金额和合同成本项目以及延长工期时，当事人应随时作出有关决定。”

在各国建筑法律中，关于施工合同的定义，以英国1996年《住宅许可、建造和重建法》最具代表性，该法第104条、105条规定了施工合同的定义和建设施工的范围，如下：

“104（1）本节中‘施工合同’是指与某人就下述任何一项内容达成的协议：

（a）建设施工。

（b）安排由他人实施工程，无论是在分包合同项下或其他方式。

（c）为建设施工提供自有劳务，或他人的劳务。

（2）本节施工合同的范围包括下述协议。

（a）进行建筑设计或勘查工作。

（b）向建设施工相关的建筑、工程、内外装修或美化设计提供咨询。

（3）本节施工合同的范围不包括雇佣合同（在1996年雇佣权利法之内）。

105（1）本节中述及的‘建设施工’指下述规定中的任何一种施工：

（a）建筑、结构形成或将形成土地的一部分（无论是否为永久性）的施工、变更、修复、维护、扩建、毁坏或拆除。

（b）形成或将形成土地一部分的，包括（不违背上述规定情形下）墙体、道路、电线、通信设施、机场跑道、码头、港口、铁路、内陆河运、管道、水库、给水干管、井、排水管、排水设施的工业设备和安装、护坡保护或防护的施工、变更、修复、维护、扩建、毁坏或拆除。

（c）建筑或结构物内配置的形成土地一部分的，包括（在不违背上述规定情形下）供暖、照明、空调、通风、供电、排水、卫生设施、供水、防火系统或安全或通信系统的安装。

（d）施工、变更、修复、扩展或恢复过程中的建筑和结构物的内外清洁。

（e）构成一个完整部分，或准备，或为完成进行的施工，如本款上述规定，包括清场、推土、挖掘、隧道开挖和钻孔、基础布置、安装、维护或模板拆除、场地恢复、美化或道路和其他通道工程。

（f）建筑或结构物内外表面的油漆或装修。

（2）下述施工不属于本节规定的建设施工：

（a）石油或天然气的钻孔或提炼。

（b）材料的提炼（无论是地下或地上）；为此而进行的地下工程的钻洞，或钻孔或施工。

（c）在现场为提供支撑或通道而进行的机械或设备的装配、安装或拆除，或钢结构工程的安装和拆除，主要活动是：

（i）核处理、发电、给水排水处理；或

（ii）化学物、药物、石油、气体、钢铁、食品、饮料的生产、转化、处理或散装储存（而非仓储）。

（d）制造或向现场交付：

（i）建筑、工程构件或设备。

（ii）材料、机械或设备；或

（iii）供暖、照明、空调、通风、供电、排水、卫生、供水、防火、安全或通信系统的零件；除合同要求安装外。

（e）艺术品、雕塑、壁画和其他艺术性质的艺术品的生产、安装和修复”。

英国法上对施工合同的定义包括了大多数的建筑和土木工程，但并不是全部的建设工程。但不可否认，英国法中对施工合同和建筑施工的定义最为完整和全面，且具有成文法上的效力。

在西方施工合同用语中，有建筑合同（building contract）、工程合同（engineering contract）和施工合同（construction contract）三种称谓，关于这三种称谓，约翰·尤夫教授在《建筑法》一书中说道：

“从法律意义来说，建筑合同、工程合同的含义没有任何区别，而施工合同包括上述两种合同。”