3.1 分包一般原则

1.分包商与业主没有合同关系

这个问题已在分包合同法律关系中述及。需要补充的是，FIDIC分包合同1994年版第4.3条规定：“此处规定不应被理解为在分包商与业主之间可以产生任何合同关系。”为分包商与业主之间没有合同关系提供了合同条款的基础。但无论主合同或分包合同中是否有这样的规定，分包商与业主、分包商与工程师没有合同关系都是不可改变的。

2.承包商不能将整个工程分包出去

在国际承包工程项目中，业主选择承包商经历了资格预审、招标、承包商交标、评标等一系列的程序，目的是保证业主能够选择合格的、胜任的和价格适宜的承包商实施和完成工程项目。如果承包商在中标签约后将整个工程分包出去，由他人负责实施，就根本改变了工程项目的具体实施人，违背了选择承包商程序的初衷。而由他人负责实施，对业主形成了工程实施主体的变更、构成了业主的风险，这对业主而言是不公平的。

承包商将整个工程分包出去，构成了转包行为，这不仅为各类合同条款所明文禁止，也为有些国家法律明文禁止，如中国等。

关于禁止承包商将整个工程分包出去的合同规定，FIDIC合同1987年第4版第4.1条明确规定：“承包商不得将整个合同分包出去。”FIDIC合同1999年版第4.4条也明确规定了此项内容。

如果承包商将整个工程分包出去，则构成了承包商的违约，业主有权终止合同，追偿其所受的损失。

3.未经业主或工程师的同意，承包商不得将工程的任何部分分包出去

此类规定在FIDIC合同1987年第4版第4.1条、1999年版第4.4条有明确的规定，这类规定的动机出发点是保证工程的完好实施。

分包是当今建筑工程施工领域不可避免的事情，但为了控制分包商的质量，合同规定分包应事先得到业主或工程师的同意。但提供材料、提供劳务和指定分包无须得到业主或工程师的同意。

为了更好控制承包商对分包商的选择，保护业主的利益，业主在准备招标文件中均明确要求承包商提供他意欲分包工程的分包商名单，并要求承包商在投标文件中出示分包商的类似工程经验、财务能力和人员等资料，供业主评标时使用和选择。

如未经业主或工程师同意，承包商将工程的任何部分进行分包，则构成承包商的违约，业主或工程师有权将分包商逐出现场、要求承包商更正等。

4.主包商对业主承担合同责任，分包商对主包商承担合同责任

关于这个问题，已在分包合同法律关系中述及，此处不再赘述。

为明确业主、主包商和分包商在合同中的法律责任，FIDIC合同1987年第4版第4.1条规定：“任何这类同意均不能解除合同规定的承包商的任何责任和义务，承包商应将任何分包商、分包商的代理人、雇员或工人的行为、违约或疏忽，完全视为承包商自己及其代理人、雇员或工人的行为、违约或疏忽一样，并为之负完全责任。”也就是说，承包商对业主完全承担分包商的任何行为和责任，不能以分包为由推脱责任和免责。

在FIDIC合同1999年版第4.4条也规定了类似规定，在其他合同中，如ICE合同、JCT合同均规定了类似条款，其目的是约束业主、主包商和分包商之间的法律关系和合同责任。

5.分包商对主合同应全部知晓

FIDIC合同分包合同格式第4.1条规定：“承包商应提供主合同（工程量表或费率价格表中所列的承包商的价格细节除外，视情况而定）供分包商查阅，并且，当分包商要求时，承包商应向分包商提供一份主合同（上述承包商的价格细节除外）的真实副本，其费用由分包商承担。在任何情况下，承包商应向分包商提供一份主合同的投标书附录和主合同条件第二部分的副本，以及适用于主合同但不同于主合同条件第一部分的任何其他合同条件的细节。应认为分包商已经全面了解主合同的各项规定（上述承包商价格细节除外）。”

该项原则对于承包商和分包商具有实质的意义。对于承包商而言，他需要分包商在报价时知道和了解分包商要承揽的工程或服务的内容，范围和规范要求，这样承包商得到的才是符合主合同要求的分包报价，而不会发生在与分包商签订分包合同后，分包商提出其报价与其实际所做的工程或服务不符，发生争议。对于分包商而言，也需要知道和了解分包工程的全部内容，这样才能准确报价，实施和完成分包工程。

这些原则是合同关系延续的结果之一。根据业主和主包商之间的合同规定，如FIDIC合同等，均规定承包商已全部了解并知晓了投标文件和合同的全部内容，相关的，在主包商与分包商的分包合同中，承包商也需要分包商全部了解并知晓他与业主签订主合同的内容。

6.分包商应对其分包工程承担主包商在主合同项下所有的责任和义务

FIDIC分包合同1994年版第4.2条规定：“除非分包合同条款另有要求，分包商在对分包工程进行设计（在分包合同规定的范围内）、实施和竣工以及修补其中任何缺陷时，应避免其任何行为或疏漏构成、引起或促成承包商违反主合同规定的承包商的任何义务。除上述之外，分包商应承担并履行与分包工程有关的主合同规定的承包商的所有义务和责任。”

这条规定规定了分包商承担与承包商对业主的相同义务原则，即承包商在主合同项下对业主承担了什么责任和义务，分包商就应对承包商承担同样的责任和义务，也就是“背靠背”（back-to-back）的责任和义务。

相同义务原则或“背靠背”责任原则是分包合同法律关系的一个核心问题，但分包商承担与主包商相同义务原则并不是必然的、与生俱来的，不需要主包商和分包商之间的任何合同约定就必然产生的，或可以默示地推定出来的，而是需要主包商通过分包合同的具体规定来实现的。如何实现责任和义务的“背靠背”，主要依赖合同的具体规定，如将主合同明示地规定为分包合同的不可分割的一部分，或通过“传导条款”来实现。

7.业主不能直接起诉或对分包商直接申请仲裁，同时分包商也不能对业主直接起诉或提起仲裁，但侵权责任除外

该项原则在分包合同法律关系中述及，但根据不同国家的法律，该项原则存在如下例外情形，如法国等强制法国家，无论分包合同如何规定，分包商可以有权直接起诉业主，要求业主直接付款或直接对业主采取法律行动。FIDIC在《FIDIC土木工程施工分包合同应用指南》中解释道：“例如，法国法，见1975年12月31日第75-1334法。根据某些阿拉伯国家法典，分包商也有权直接对业主采取法律行动，例如，阿尔及利亚法典第565条、埃及法典第662条、伊拉克法典第882条、科威特法典第682条、利比亚法典第661条、叙利亚法典第628条。根据这些法典规定，分包商的权利可能是强制性的，并因此可以优于与之相反的合同规定。”