2.6 工程建筑业中的从担保

2.6.1 什么是从担保

从担保（collateral warranty）是指给予订立合同双方当事人之外的第三人从属权利的一种合约。

根据英国法中的“合同相互关系”原则，非订立合同的双方当事人之外的第三人无权主张合同的利益。在建筑工程领域，按照合同的相对性原则，除业主外，其他人不能对承包商的疏忽或未履行谨慎义务（duty of care）起诉承包商。关于第三人主张合同利益的法律，在英国，主要是《1999年（第三方权利）合同法案》。

但是，如果工程项目的参与者，如设计师、工程师/建筑师、承包商、分包商、设备供应商等被要求向建筑物利益权利人，如建筑物的使用人、买受人、承租人或贷款人提供书面保证合同，即从担保合约（collateral contract），则就在工程建设项目的参与者和这些建筑物利益权利人之间建立了直接的合同关系。如果在建筑物使用过程中出现缺陷，则建筑物利益相关权利人就可以直接以从担保合约为基础直接起诉设计师、工程师/建筑师、承包商、分包商以及设备供应商。此外，如果分包商被要求与业主签署从担保合约，则分包商就与业主之间建立了从属性的保证合同关系。

另外，业主或第三人以合同为由起诉，与以侵权为由起诉相比，要容易得多，因为在侵权法项下的举证责任和要求是非常严格的。

目前，英国建筑工程业中，与建筑工程合同，如JCT系列合同相配套，业主要求所有设计师、工程师/建筑师、承包商、分包商、设备供应商等签署从担保合约。

2.6.2 从担保的法律意义和后果

从担保的法律意义是在订立合同的双方当事人与第三人之间主要就义务（duty）建立法律关系。

从业主的角度看，在设计师、工程师/建筑师、承包商、分包商及设备供应商向建筑物使用人、买受人、承租人、贷款人提供从担保的情形下，这些建筑物权利人可以直接起诉工程项目参与者，从而使业主免于被起诉。

更重要的是，在业主破产的情况下，从担保保护了贷款人、买受人、承租人，他们可以直接起诉承包商。

从担保的主要目的是保护业主免受承包商破产的损害。即使承包商消失了，业主也不必依据主合同起诉承包商，而可以依据从担保合约起诉承包商。

从担保的法律后果如下：

（1）加重了债务人的法律义务和责任。

在建筑工程领域，如设计师、工程师/建筑师、承包商、分包商、设备供应商被要求在签署工程合同的同时签署从担保合约，加重了这些人的法律义务和责任，使这些人承担了原工程合同中原本不存在的法律义务和责任。同时，在法律义务和责任期限上超越了工程合同中的质保期，延长到了建筑物的使用期。

（2）加大了债权人、第三人诉权范围。

在传统建筑工程承包合同中，按照传统法律理论，合同以外的第三人不能享有主张合同利益的权利。第三人，即建筑物权利人不能因承包商、分包商、设备供应商的疏忽、未履行谨慎义务起诉他们，建筑物权利人只能以侵权法中的疏忽为由起诉业主，承担建筑物缺陷的修复责任。但在存在从担保合约的情形下，建筑物权利人就可以违背从担保合约的担保义务为由直接起诉所有设计师、工程师/建筑师、承包商、分包商以及设备供应商，而不必以侵权法中的疏忽为由行使诉权。

（3）与第三人建立了直接的法律关系。

在建筑工程承包合同关系中，按照传统理论，分包商与业主之间没有合同关系。但如果业主要求分包商与业主之间订立从担保合约，则分包商与业主之间就建立了法律关系，如图2-3所示。

从担保合约的法律性质是从属性的，第二位的，是保证性质的法律关系。其法律关系和保证人承担的义务和责任依合约内容具体确定。

在建筑工程承包合同关系之外，从担保合约建立了与建筑工程合同当事人之外的第三人，如建筑物的使用人、买受人、承租人或贷款人等的法律关系，即在建筑物使用过程中，如出现缺陷，第三人可依从担保合约直接起诉设计师、承包商、分包商以及设备供应商。

2.6.3 建筑工程业常见的从担保类型

（1）除与业主签署设计和监理合同外，咨询工程师还可能被要求向一个或一个以上的第三人，如贷款人、承租人或买受人提供担保。

（2）除与承包商就其承担的设计工作和建筑合同签署合同外，作为承包商的分包商的设计公司还可能被要求向业主或其他第三人提供担保。

（3）除与业主签订工程管理合同外，承包商可能被要求向业主或任何第三人提供担保。

（4）除与主包商签订分包合同外，分包商可能被业主要求，需要就其设计部分向业主提供担保。

2.6.4 英国JCT合同体系下的从担保

（1）承包商向贷款人提供的从担保。

（2）承包商向承租人或买受人提供的从担保。

（3）分包商向贷款人提供的从担保。

（4）分包商向承租人或买受人提供的从担保。

（5）分包商向业主提供的从担保。

在JCT合同体系下，从担保涉及的建筑工程合同文本有：

（1）JCT标准建筑合同。

（2）JCT中级建筑合同。

（3）JCT承包商设计的中级建筑合同。

（4）JCT设计和施工合同。

在JCT合同体系下，应注意掌握如下要点：

（1）业主应根据JCT合同的性质，要求专业设计咨询公司提供从担保。

（2）承租人应要求工程项目的参与者——承包商和专业设计咨询公司提供从担保。

（3）应要求专业设计咨询公司提供职业保障保险。业主和承租人应检查咨询公司是否投保了职业保障保险。

（4）业主或承租人应可以在工程竣工的十年内向建筑物的买受人转让担保利益。

（5）承租人必须能够对承包商和/或咨询公司因疏忽或违约造成的缺陷行使追索权。

2.6.5 从担保的主要内容和期限

从担保的内容依不同的从担保性质而不同。下例是设备供应商向澳大利亚联邦政府提供从担保合约的内容：

1.担保人：

（a）向联邦政府担保设备的质量和标准符合合同规定，设备是可销售品质并满足规定的使用要求。

（b）提供有关设备附表第5条中更详细规定的担保。

上述担保是额外的，并且不能减损与设备有关的法律规定的任何默示担保。

2.在附表第6条规定的期限内，担保人必须自费修复和更换设备，如：

（a）发现质量低劣或者低于第1条中规定的标准。

（b）设备出现退化，无论是由于效用、性能、外观或其他原因，联邦政府认为必须进行修复或更换，以保证其规定的使用功能。

3.担保人将负责承担第2条以及随后修复工程任何部分所需的费用。

4.如果担保人未能在联邦政府通知后的14天内按照第2条规定修复或更换设备，则：

（a）在不限制联邦政府可能对担保人的任何权利或补偿情形下，联邦政府可以进行修复或更换。和

（b）因联邦政府根据第2条进行的修复或更换设备而产生的或发生的任何费用、开销、损失或损害将成为担保人对联邦政府的应付债务。

5.担保人应保障联邦政府免受因担保人下述违约而造成的联邦政府的任何费用、开销、损失或损害：

（a）本契据项下承诺的担保。或

（b）本契据项下的其他义务。

6.本契据的任何规定和联邦政府并不向担保人承担任何因合同而产生事项的法律责任。”

应根据业主的具体要求确定担保事项、内容和担保物的期限。一般而言，从担保的主要内容如下：

（1）担保设计符合规范和使用功能要求。

（2）担保施工质量符合规范和使用功能要求。

（3）担保在从担保合约期限内对建筑物的修复和更换。

（4）保障受益人免受担保人因疏忽、未履行谨慎义务而造成的损害。

（5）其他要求担保人担保的内容。

根据英国法，从担保以契据（deed）方式出现，担保期限为12年。

2.6.6 FIDIC和ICE的观点

作为咨询工程师的国际性组织，FIDIC认为，在工程建设项目中，业主在法律上已经得到了足够的保障。要求咨询工程师向第三人提供从担保，违反了咨询工程师和这个行业的利益，增加了咨询工程师的责任，同时对职业保障保险（professional indemnity insurance）也构成了威胁。

为此，FIDIC建议其会员反对在咨询工程师和第三人之间设立从担保的概念和做法。

英国土木工程师协会ICE并没有对从担保提出看法，只是认为，这种加重咨询工程师法律义务和责任的从担保应当是合理的。

2.6.7 从担保协议的构成

一项从担保协议由如下内容构成：

（1）当事人。

担保人，即分包商；担保人的雇主，即承包商；受益人，即业主、买受人、租赁人或贷款人。

（2）前言。

主要阐述订立协议的背景，并说明项目情况，当事人的地位和订立从担保协议的原因。

（3）担保事项。

这是从担保的核心条款，通常担保人需担保已经并将继续履行担保合同项下的义务。其内容视担保人和受益人的不同而有所区别。

（4）补充担保。

补充担保的内容通常包括：

1）担保人尽合理的技能和谨慎选择所使用的工程材料。

2）担保人设计的工程应满足合同中规范的要求。

3）担保人保证制造和工艺良好，并满足业主的要求。

（5）限制。

该条款的目的是限制从担保不能超越从担保协议中的责任和义务。

（6）职业保障保险。

在从担保协议中，通常要求担保人提供职业保障保险，保险期限要求在主合同工程实际竣工之后的6年或12年。

（7）介入权利。

如果从担保的受益人是贷款人或所有权买受人，在担保人有权终止合同或违背受益人相关合同时，贷款人或所有权买受人会要求允许受益人接管与担保人的合同。

（8）版权。

在从担保协议中，作为一般规则，协议中包括一项以受益人为受益人的，不可撤销的免除版税的规定。根据这个条款，允许受益人复制和使用担保人的设计信息，但通常仅限于为开发目的而使用相关信息。

（9）《1999年（第三方权利）合同法案》。

在许多标准的从担保协议中，均将该法案排除在从担保协议之外。

2.6.8 分包商向业主提供的从担保协议书

英国JCT编制的分包商向业主提供的从担保协议书（Sub-Contractor Collateral Warranty for Employer，SCWa/E）包括如下文件：

（1）担保协议（Warranty Agreement）。

（2）担保细则（Warranty Particulars）。

（3）证明（Attestation）。

（4）证人签署（As Witness）。

（5）分包商、主包商和业主签署盖章使其成为契据（Executed as a Deed by the Subcontractor,the Main Contractor and the Employer）。

分包商向业主提供的从担保协议书条款如下：

“1.（1）分包商担保并向业主保证，他已遵守并将继续遵守分包合同。如违反本担保，根据第1.2，1.3和1.4条规定：

（a）分包商应负责修复、更新和/或恢复分包工程的任何一部分或部分的合理费用，上述合理费用相当于业主发生的和/或业主应负责的或将要负责的直接费用或以出资方式承担的费用。

（b）在担保细则规定第1.1.2条适用的情况下，但根据第1.2条，除第1.1.1条提及的费用外，分包商应在担保细则规定的限额内对业主遭受的其他损失负责。

（2）如果没有在担保细则中为第1.1.2条选择单个责任选项，或如果选项中有限额但并没有规定具体金额，除第1.1.1条提及的费用外，分包商不应对业主遭受的其他损失负责。

（3）在担保细则规定适用第1.3条，并且确定了咨询工程师的情形下，在本协议书项下，根据下述假设，分包商对业主的责任仅限于在分包商应负责任的范围内，公平和平等地要求分包商支付的业主遭受损失的相应比例，即：

（a）根据有关咨询协议规定，担保细则中提及的咨询工程师已经向业主就与主合同相关的服务提供了合同保证，并且业主和咨询工程师达成的咨询协议中对其责任没有限制。

（b）主包商已经向业主提供了合同保证，保证他已遵守并且将继续遵守建筑合同项下的义务，但为第1.3条之目的，不包括分包给分包商的那部分工程的责任。

（c）咨询工程师和主包商在其应承担责任的范围内已经公平和平等地按比例向业主支付了业主所受损失。

（4）根据分包合同的规定，业主应赋予分包商采取行动或诉讼的权利，并像在分包合同项下分包商对主包商一样享有平等的责任抗辩权。

（5）在本协议项下或根据第1条规定，业主指定的任何人进行查询任何有关事宜并不能解除或减轻分包商的责任。

2.分包商向业主进一步担保：

（1）他已经履行并将继续履行合理的技能、谨慎和勤奋，如下：

（a）就分包商已经或将要设计工程的设计。

（b）就其已经或将要选择材料和货物分包工程的材料和货物的选择。

（2）他满意分包合同中提及或包含的任何规范或要求。

（3）他不能使用，也将不能使用在使用时不符合英国和欧洲标准或规范的材料或货物；除非分包合同另有规定或除非主包商书面授权，在分包工程中，除了在建筑合同签署之日现行的《建筑材料选择指南》中包括的指引外，他不能使用并将不能使用其他材料。

3.除非根据第5条或第6.4条，业主可以发出通知外，业主无权就分包工程向分包商发出任何指示或指令。

4.除非根据第5条或第6.4条，业主可以发出通知外，业主就分包工程项下的任何应付款项对分包商不承担责任。

5.在建筑合同项下终止雇用主包商时，分包商同意他应根据业主的书面通知要求以及第7条的规定，不管主包商如何，就其分包工程根据分包合同条款的规定接受业主或业主指定人员的指令。主包商知晓分包商有权遵守业主根据第5条向分包商发出的通知，上述通知将作为业主终止雇用主包商协议的决定性证据；并且进一步知晓分包商不顾主包商接受业主指令的行为并不构成分包合同项下对主包商的违约。

6.（1）分包商不能行使分包合同项下的任何终止合同的权利，除非首先：

（a）在分包商根据分包合同规定有权发出终止分包合同的通知前，向业主抄送给予主包商的任何书面通知。

（b）向业主发出书面通知，表明分包商有权根据分包合同立即通知主包商终止分包合同。

（2）在没有首先书面通知业主他意欲通知主包商终止分包合同时，分包商不能视为分包合同已被主包商拒绝接受。

（3）分包商不应在业主收到分包商根据第6.1.（a）或6.1.（b）条发出通知的7天前（或担保细则中规定的其他期限）：

（a）就第6.1.2条提及的向主包商发出任何通知；或

（b）通知主包商根据第6.2条他正在视为分包合同已为主包商拒绝接受。

（4）在不迟于第6.3条提及的期限届满之时，业主可以书面通知的方式并根据第7条的规定要求分包商就分包工程按照分包合同条件接受业主或除主包商之外的业主指定人的指示。主包商了解分包商有权根据第6.4条规定执行业主向分包商发出的通知，并且分包商接受业主不顾主包商而发出的指示，不构成分包合同项下对主包商义务的违约。根据第7条的规定，第6.4条不能解除分包商在分包合同项下对主包商的任何义务，即使分包商根据分包合同错误地发出了他有权终止分包合同雇佣的通知，或分包商错误地认为分包合同已被主包商否定。

7.业主发出通知的条件是业主承担应付分包商款项并支付分包商的责任，并接受包括通知之日任何未付款项在内的主包商的履约义务。在业主根据第5、6.4条发出通知后，分包合同仍将全部和有效履行，就像没有终止分包商分包合同权利，或没有视为主包商取消断绝分包合同关系一样，分包商应替代主包商向业主承担分包合同义务。

8.在担保细则规定第8条适用时，由分包商或代表分包商准备的，与分包工程有关的所有图纸、报告、模型、规范、计划、资料单、工程数量表、计算和其他类似文件（统称为‘文件’）应被分包商授权，在分包商收到业主支付的全部应付款项后，业主拥有不可撤销的、免除版税的、非独家许可进行复印、使用这些文件，并可以复印设计和与主合同相关的竣工、维护、出租、销售、推介、广告、重置、重新装备和修复等内容。为扩展主合同工程，该项许可应允许业主复印和使用其设计，但不允许业主为扩展主合同工程复制其设计。除为其准备文件目的之外，分包商不应对业主使用任何这些文件负责。

9.在担保细则规定第9条适用时，分包商已经并应该保有职业保障保险或产品担保保险保单（视规定种类确定），如果该项保险是以合理的商业费率存在的话，保险应在不低于规定的保障范围和金额之内并自主合同工程实际竣工（或建筑合同规定了主合同工程有关的部分竣工、实际竣工）之日起在规定的时间内承保。如果该项保险在合理的商业费率下停保，分包商应立即通知业主，以便分包商和业主商讨保护与分包工程有关部分的最好方式。在业主或业主的指定人根据第5条和第6.4条合理要求分包商提供保险时，分包商应出具已经承保的可供检查的文件证据。

10.在未经分包商同意的情况下，业主可以通过完全的法律转让手续将本担保协议转让给另一人（P1），并且P1也可以通过完全的法律转让手续将本担保协议再转让给另一人（P2）。在这种情形下，在给予分包商书面通知时，转让才能生效。不允许本担保协议再行转让，第P2人也无权再转让本担保协议。

11.如分包商给予业主的通知是以亲自递交，或特别邮寄或以挂号邮寄方式交付给其注册地址，则应视为通知已被恰当地递交；如业主给予分包商的通知是以亲自递交，或特别交付或以挂号方式交付给其注册地址，则应视为通知已被恰当地递交；如以特别邮寄或挂号邮寄的方式递交，则应视为通知在邮寄之后（依据相反的证据）的48h内已被收到。

12.在主合同工程实际竣工的有关期限届满之后，不能开始以违反本担保协议为名对分包商采取任何行动或诉讼。如主合同规定可以区段竣工，在该区段实际竣工之日起的有关期限届满之后，不能开始对分包商采取任何行动或诉讼。为本条之目的，有关期限是：

（a）如本协议为手签，6年；和

（b）如本协议签署为契据，12年。

13.本协议不能消除或减轻分包商对业主的任何其他责任或义务。

14.无论本协议如何规定，本协议不能被视为授予或有意授予本协议当事人之外的任何其他人执行本协议的任何权利。

15.本协议受英格兰法律管辖和解释，英国法院拥有对任何争议或分歧的管辖权。”

2.6.9 承包商向买受人或承租人提供的从担保协议

英国JCT编制的承包商向买受人或承租人提供的从担保协议（Contractor Collateral Warranty for a Purchaser or Tenant，Cwa/P&T）条款如下：

“1.（1）自工程竣工（或，如有区段，自区段部分实际竣工）之日起，承包商担保他根据建筑合同的规定已经实施了工程，或如有，区段部分工程。如违反本担保协议，根据第1.（1），1.（3）和1.（4）条：

（a）承包商应负责修复、更新和/或恢复工程的任何一部分或部分的合理费用，上述合理费用相当于买受人或承租人发生的和/或买受人或承租人应负责的或将要负责的直接费用或以出资方式承担的费用。

（b）在担保细则第1.1.2条适用时，除了第1.（1）.（a）条提及的费用外，承包商应在担保细则规定的最高责任范围内对买受人或承租人发生的其他损失负责。

（2）在不适用第1.（1）.（b）条时，除第1.（1）.（a）条提及的费用外，承包商不对买受人或承租人遭受的其他损失负责。

（3）在担保细则规定适用第1.3条时，在本协议书项下，根据下述假设，承包商对买受人或承租人的责任仅限于在承包商应负责任的范围内，公平和平等地要求承包商支付的买受人或承租人遭受损失的相应比例，即：

（a）根据有关咨询协议规定，担保细则中提及的咨询工程师已经向买受人或承租人就与合同相关的服务提供了合同保证，并且咨询工程师和业主达成的咨询协议对其责任没有限制。

（b）担保细则中提及的分包商已经就分包工程的设计向买受人或承租人提供了合同保证，保证他已经实施，并且根据建筑合同，承包商对业主不承担此项责任。

（c）咨询工程师和分包商在其应承担责任的范围内已经公平和平等地按比例向买受人或承租人支付了买受人或承租人所受损失。

（4）根据建筑合同的规定，买受人或承租人应赋予承包商采取行动或诉讼的权利，并像在建筑合同项下承包商对业主一样享有平等的责任抗辩权。

（5）在本协议项下或根据第1条规定，买受人或承租人指定的任何人实施或独立查询任何有关事宜并不能解除或减轻承包商的责任。

2.承包商进一步担保，根据建筑合同的规定，或除非业主或根据建筑合同提名的或任命的任何建筑师/合同管理人的书面其他授权（或在口头授权后，承包商书面通知业主和/或建筑师/合同管理人），除了在建筑合同签署之日现行的《建筑材料选择指南》中包括的指引外，他不能使用并将不能使用其他材料。如违反本担保，第1条将予适用。

3.买受人或承租人无权就建筑合同向承包商发出任何指示或指令。

4.在担保细则规定第4条适用时，由承包商或代表承包商准备的，与工程有关的所有图纸、报告、模型、规范、计划、资料单、工程数量表、计算和其他类似文件（统称为‘文件’）应被承包商授权，在承包商收到建筑合同项下的全部应付款项后，买受人或承租人就其拥有所有权或租赁利益的那部分工程的文件拥有不可撤销的、免除版税的、非独家许可进行复印、使用这些文件，并可以复印设计和复制与工程相关的，包括但并不限于竣工、维护、出租、销售、推介、广告、重置、重新装备和修复等内容。为扩展合同工程，该项许可应允许买受人或承租人复印和使用其设计，但不允许买受人或承租人为扩展工程复制其设计。除为其准备文件目的之外，承包商不应对买受人或承租人使用任何这些文件负责。

5.在担保细则规定第5条适用时，承包商已经并应该保有职业保障保险，如果该项保险是以合理的商业费率存在的话，保险应在不低于规定的保障范围和金额之内并自主合同工程实际竣工（或建筑合同规定了主合同工程有关的部分竣工、实际竣工）之日起在规定的时间内承保。如果该项保险在合理的商业费率下停保，承包商应立即通知买受人或承租人，以便承包商和买受人或承租人商讨保护与工程有关部分的最好方式。在买受人或承租人或其指定人合理要求承包商提供保险时，承包商应出具已经承保的可供检查的文件证据。

6.无须承包商同意，买受人或承租人可以通过完全的法律转让手续将本担保协议转让给接受买受人或承租人利益转让的另一人（P1），并且P1也可以通过完全的法律转让手续将本担保协议再转让给接受本工程项下P1利益的另一人（P2）。在这种情形下，在给予承包商书面通知时，转让才能生效。不允许本担保协议再行转让，第P2人也无权再转让本担保协议。

7.如承包商给予买受人或承租人的通知是以亲自递交，或特别邮寄或以挂号邮寄方式交付给其注册地址，则应视为通知已被恰当地递交；如买受人或承租人给予承包商的通知是以亲自递交，或特别交付或以挂号方式交付给其注册地址，则应视为通知已被恰当地递交；如以特别邮寄或挂号邮寄的方式递交，则应视为通知在邮寄之后（依据相反的证据）的48小时内已被收到。

8.在工程实际竣工的有关期限届满之后，不能开始以违反本担保协议为名对承包商采取任何行动或诉讼。如合同规定可以区段竣工，在该区段实际竣工之日起的有关期限届满之后，不能开始对承包商采取任何行动或诉讼。为本条之目的，有关期限是：

（a）如本协议为手签，6年；和

（b）如本协议签署为契据，12年。

9.为避免疑惑，承包商就工程竣工延误不向买受人或承租人承担负责。

10.无论本协议如何规定，本协议不能被视为授予或有意授予本协议当事人之外的任何其他人执行本协议的任何权利。

11.本协议受英格兰法律管辖和解释，英国法院拥有对任何争议或分歧的管辖权。”