2.3 分包合同关系

为了更清晰地表明本书所述的分包合同法律关系，我们将图2-1简化如下：

图2-2清楚地表明了业主、主包商和分包商之间的合同关系和责任链，即主包商对业主负责，分包商对主包商负责的合同责任关系。

在分包关系存在的情况下，业主、工程师、主包商和分包商之间形成了如下几方面的关系：

（1）主包商与分包商相互之间的合同责任和义务。

在主包商与分包商之间签订了分包合同后，两者之间形成了法律意义上的合同责任和义务。分包商应对主包商负担全部合同责任和义务；反之，主包商也应对分包商的违约行为向业主负责。

FIDIC合同1987年第4版第4.1条规定：“任何有关的同意，不应免除承包商根据合同应承担的责任或应尽的义务，并应像对待承包商自己、其代理人、其服务人员及其工作人员的行为、违约及疏忽一样，对任何分包商、分包商代理人、分包商的服务人员及工作人员的行为、违约及疏忽负责。”

FIDIC合同1999年版第4.4条也做了类似的规定：“承包商应像对待承包商自己的行为和违约一样，对任何分包商、其代理人或工作人员的行为或违约负责。”

这些类似的规定，在英国ICE合同、JCT合同、NEC合同、美国AIA和AGC合同以及其他合同范本中均有出现，其目的是明确主包商与业主之间的合同关系的性质，约束主包商对业主的权利和义务关系。

（2）业主与分包商之间的关系。

由于分包合同仅仅是主包商和分包商之间签订的合同，因此，业主与分包商之间没有合同的责任和义务。这就意味着分包商不能对其分包项下的额外的费用或损失直接向业主索赔或起诉业主；反之，业主也不能向违约的分包商直接行使合同的权利，要求分包商赔偿损失。一般而言，业主向主包商支付工程款项，分包商从主包商那里得到分包合同款，这是国际承包工程的一般原则和惯例。

业主与分包商之间的关系也有例外情形，即在指定分包的情况下，如果在分包合同中明示或默示地表明业主与指定分包存在合同关系，或在工程实施过程中，业主或明确代表业主并且经业主授权的工程师直接与分包商谈判或者指令指定分包商，则在业主和分包商之间形成了直接的合同关系，上述规则就不能适用。例如：“代表业主的建筑师要求分包商按照比原定施工方案费用高的方案进行施工，并且告之分包商，他可以就此得到额外付款。”在这种情形下，业主和分包商之间的合同关系成立，分包商可以直接从业主那里得到额外付款。

分包商对业主的不满、索赔、起诉或仲裁，应通过主包商进行，因为分包商与业主没有合同法律关系，法院或仲裁庭不会受理分包商的诉讼或仲裁行为。但在实务中经常会出现业主与分包商私下发生合同关系的情况，但这种情况不为法院或仲裁庭所接受。

【案例2-2】在Environmental Energy Partners Inc.诉Siemens Building Technol-ogies Inc.et al.Nos.26521 &26702，2005 Mo.App.LEXIS 1568（Mo.Ct.App.，Oct.25，2005）案中，主包商和分包商就一项医院装修工程的付款问题发生纠纷。主包商以分包商未完成工程为由拒绝支付分包商余款201178.75美元，于是分包商向法院申请了对其装修医院财产的留置权。随后分包商以主包商和业主为被告向法院递交了起诉状，要求执行留置权。由于分包商申请了对医院财产的留置权，业主便扣留了应付给承包商的最后一笔工程款项148475美元。在主包商毫不知情的情况下，分包商和业主签署了秘密的《和解和解除协议》，在协议中业主同意将从主包商处扣留的147475美元直接支付给分包商，作为交换，分包商解除诉讼中要求执行的留置权。

主包商随即对分包商提起诉讼，主张分包商与业主签订的《和解和解除协议》具有侵权性质，干涉了主包商与业主的合同关系。在庭审中，陪审团作出了对主包商有利的判决，判决赔偿26100美元的实际损失和50万美元惩罚性的损失赔偿。

在密苏里州上诉法院上诉审理过程中，分包商辩称根据法律他要求从业主处得到付款是正当的，主包商不能将其要求提交给陪审团。分包商引述了密苏里州有关侵权性干涉要求法律中的公正原则，主张为保护自己的有效经济利益，具有干涉主包商和业主合同关系的优先权。

密苏里州上诉法院不同意分包商的上述辩解，主张按照密苏里州法律，以有效经济利益介入另一合同关系的正当性，需要“不附带任何条件决定的法律权利”。法庭进一步考证了“合同规定可以决定侵权性干涉要求的正当性存在，或缺乏正当性存在”原则，依据这些原则，法庭发现由于有关当事人之间协议的例外规定，介入合同所必需的不附带任何条件的法律权利是不存在的。例如，根据分包合同的规定，作为支付的前提条件，要求分包商提交书面的支付请求和竣工证书，而且，也要求分包商与主包商合作处理与业主的付款问题。更重要的是，分包合同中写入了“支付才能支付”（pay-when-paid）条款，即“除非主包商得到业主的付款，否则不能支付分包商。”

基于这些合同规定以及分包商未能完全履行这些规定的证据，法庭支持了陪审团作出的侵权性干涉的裁决。法庭的结论是：“按照与主包商签订的合同规定，分包商没有法律权利要求业主将应付给主包商的款项转付给分包商。”法庭支持陪审团的裁定，包括50万美元的惩罚性的损失赔偿。

根据合同关系不涉及第三人原则，由于业主和分包商之间没有合同关系，业主没有合同上的权利以分包商有过错或违约为由直接起诉分包商，要求分包商赔偿因其过错或延误所造成的任何损失或损害；分包商也不能以业主有过错违约为由起诉业主，但业主和分包商可以侵权责任（tort）为由起诉对方。

然而，在分包商根据业主要求向业主提供了从担保（collateral warranty）的情况下，业主与分包商之间就存在了因从担保合约而产生的直接法律关系。

（3）工程师和分包商之间的关系。

工程师是业主聘任的，负责向业主提供工程监理服务的人员，他与分包商之间没有合同关系。工程师与分包商之间的业务关系在于，如果合同规定分包应事先得到工程师的同意，则主包商应在签订分包合同之前取得工程师的书面同意。工程师在同意分包之前，应对分包商的经验、能力、财务状况感到满意。在工程实施过程中，除指定分包的特例外，工程师应通过主包商对分包工程下达指令，而不能绕过主包商。

根据合同关系不涉及第三人原则，由于工程师和分包商之间没有合同关系，工程师无权以分包商违约为由起诉分包商，分包商也不能以工程师违约为由起诉工程师，但侵权责任除外。

（4）主包商与工程师的关系。

工程师是业主聘任的代表业主对承包商实施的工程项目的质量、进度、工艺和成本等进行监管的人，工程师与主包商之间没有合同关系，主包商不能起诉工程师，工程师也不能起诉主包商，但主包商可以侵权责任起诉工程师。

西方建筑工程施工领域中存在工地经理（Construction Manager）制度，工地经理是业主聘用的代表业主对工程进行监督的人。在没有工程师或建筑师的情况下，工地经理与工程师的作用相同，在存在工程师的情况下，工地经理也代表业主成为业主代表对项目进行监督和管理。主包商与工地经理没有合同关系，主包商不能起诉工地经理，工地经理也不能起诉主包商，但侵权责任除外。

【案例2-3】在Matrix Construction，LLC诉Barton Malowand Schllocraft College 2006 Mich.App.LEXIS 429，No.265156（February 21，2006）案中，法院判决承包商不能以疏忽为由起诉工地经理，因为疏忽的法律责任源于工地经理和业主的合同。

Matrix Construction,LLC作为承包商和业主Schoolcraft College签订了施工合同，为业主的建筑工程提供安装服务。业主也与工地经理Barton Malow签订合同，聘用他管理和监督承包商的工程。承包商提起诉讼，主张工地经理疏忽，未能适当地“监督、协调、计划和安排工程”。

工地经理提出了简易审理请求，主张承包商未能提出批准的免责要求。工地经理抗辩，根据法律他对承包商没有法律责任，而工地经理与项目相关的责任只在与业主签订的合同中存在。而承包商认为，根据密歇根州法律，无论分包商与工地经理有无合同关系，承担项目监督的工地经理与分包商负有责任。

法庭批准了工地经理的请求，认为承包商主张的责任只产生于业主和工地经理的合同关系，因而承包商不能以疏忽为由起诉工地经理。密歇根州上诉法院维持了原法庭主张的承包商与工地经理没有合同关系，工地经理对承包商没有法律责任的判决。

【案例 2-4】在Bilt-Rite Contractors，Inc.诉The Architectural Studio2005 Pa.LEXIS 99（Pa.January19，2005）案中，业主The East Penn School District与The Architectural Studio（TAS）签署合同，由TAS对新建学校进行计划、制图和编制规范（统称 “设计文件”）工作。设计文件也递交给了承包商供投标使用。Bilt-Rite递交了投标文件并以最低价格被选中作为承包商。在Bilt-Rite与业主The School District合同中特别指明TAS的设计文件包括在合同中。

设计文件表明承包商Bilt-Rite能够采用一般的和合理的施工方法和措施建设某些系统，然而，当承包商开工后发现这些系统根本无法使用一般的施工方法进行，而需要特殊的施工方法。设计公司的设计错误造成了承包商额外费用。

为此，承包商以疏忽性陈述为由对TAS提起诉讼。承包商引用了《侵权重述（第二次）法案》第522节的规定，即提供其他人依赖的商务信息，当事人对该信息使用人负有责任。承包商主张其诉求符合上述规定，即TAS提供了他知道承包商将依赖该信息的信息，承包商在投标过程中合理地依赖了这些设计文件，而结果对他造成了损失。承包商只要求索偿其经济损失，而对其人身损害或财产损害没有诉求。初审法院和上诉法院均驳回了承包商的请求，认为只索偿经济利益的当事人不能对不是合同关系的当事人提起诉讼。

与上述判决相反，高等法院认为根据宾夕法尼亚州的《侵权重述（第二次）法案》第522节，承包商对TAS的诉求是可行的。根据法庭和第522节规定，被告TAS对原告承包商负有关注之责，因为建筑师能够合理预见承包商递交的投标是依靠他所提供的设计文件的。高等法院也承认经济损失原则，即通常在侵权行为中排除一方对纯粹经济损失进行索偿的原则在本案中并不适用。结果，进行计划和编制规范的建筑师或工程师可能会在某种情况下遭到受不法侵害的承包商的侵权诉讼。

在业主、主包商和分包商之间形成的合同责任链中，业主的风险在于业主与分包商之间没有合同关系，业主不能就分包商的延误、不当行为、疏忽、缺陷工程或不良设计直接要求分包商赔偿所受损失，业主只能依靠三者之间形成的合同责任链，即业主向主包商索偿，主包商再向分包商索偿来实现。

主合同和分包合同责任链的衔接问题，看似理所当然，表面上不存在什么问题，但实际上却存在诸多疑问，值得合同关系当事人密切关注。如果分包合同关系和责任链出现断裂、主合同与分包合同衔接不好，因分包合同而产生的合同责任链就会出现问题。

在业主、主包商和分包商之间因分包合同而产生的分包合同关系链中，三者之间的合同关系应清晰明了，才能形成法律关系和权利义务明确的合同责任关系和责任链。三者之间如出现其他性质的合同，就破坏了分包合同法律关系和责任链，会对合同关系当事人造成损害或损失。

【案例2-5】我国香港某发展商在上海进行房地产投资。在房地产建设中，作为业主的我国香港发展商与主包商按照我国香港建筑工程的模式签订了施工合同。为进口和安装某种特殊设备和材料，业主指定某公司作为指定分包商，指示主包商与指定分包商签署了分包合同，将指定分包商归进主包商合同管理的范围。为了解决国内主包商没有设备采购权和规避可能发生的税款问题，业主采用了折中的方法，即业主与指定分包商又在分包合同之外另行签订了一个完整的，且包括仲裁条款的供货合同，将该供货合同作为分包合同的子合同，供进口国外设备报批手续使用。

在项目实施过程中，指定分包商在施工过程中出现问题，造成了工程延误和自身工程质量上的问题。业主随即根据分包合同的规定，通过主包商扣除了该部分的工程款。指定分包商对此十分不满，直接根据供货合同对业主提起仲裁。

本案中，在典型的分包合同法律关系和责任链以外出现了业主与指定分包商之间签订的供货合同。按照分包合同关系和惯例，指定分包商应向主包商提起仲裁，主包商再向业主提起仲裁，但由于业主和指定分包商之间存在一份供货合同，指定分包商以供货合同是一份独立合同，不需要通过主包商向业主申诉为由直接对业主提起仲裁。

在案件仲裁中，尽管业主提出供货合同不是一份独立的合同，是分包合同的子合同和一部分，但仲裁庭认为，供货合同的仲裁条款可以独立存在，指定分包商有权直接对业主提出仲裁。

对于业主和指定分包商之间的合同是否影响主合同的适用问题，英国的一个判例表明，在使用JCT业主/指定分包商标准格式合同的情形下，业主和指定分包商之间存在的合同并不能影响主合同的适用。

【案例2-6】在George E.Taylor & Co Ltd诉G. Percy Trentham Ltd, Queen's Bench Division（1980）16 BLR15案中，原告Taylor公司是被告Trentham公司的指定分包商，而且原告还与业主签订了合同，担保分包工程的适当实施。在某期付款证书中，业主对一笔金额为22101英镑的付款证书，在预扣了因指定分包商延误，被告提出的14574.13英镑索赔金额后，只支付了7526.87英镑给被告。

法庭判决业主无权预扣上述款项，业主和指定分包商的合同是与本案无关的第三者行为（res inter alios acta）。

法官William Stabb在判决中解释道：“建筑师已经签发了金额为22101英镑，应由业主向主包商支付的付款证书，而且，按合同第30条的规定并根据业主在普通法和衡平法中的抵消权［见Gilbert Ash （Northern） Ltd诉Modern Engineering （Bristol） Ltd （1973）案］，承包商有权得到上述款项。在此，业主不能对已签发的、应付给主包商的付款的任何部分行使抵消权。业主所主张的主合同第27（b）条应由主包商支付给指定分包商的那部分款项，是根据业主与指定分包商之间另外所谓的‘直接’合同中的，如对分包商发生索赔和反索赔时，允许业主从与主包商签订的主合同预扣应付给指定分包商的款额的条款行使抵消权的，以便全部或部分地解决业主、主包商和分包商之间发生的索赔和反索赔。

就分包商和主包商而言，主包商与业主之间的合同是与本案无关的第三者行为。我认为，更公平地说，就业主与主包商而言，业主与指定分包商之间的直接合同也是与本案无关的第三者的行为。”

在诉讼关系中，业主、主包商和分包商应根据工程所在地的法律规定，咨询有关律师确定诉讼主体，即谁可以是原告、谁可以是被告、分包商能否将业主和主包商作为被告、业主能否将主包商和分包商作为共同被告。关于诉讼关系，将在有关章节中阐述。