二 专利领域
（一）专利申请与审查
指南修改了，智能医疗的专利机会来了吗
——浅议《专利审查指南》修改对计算机程序实现疾病诊断的专利审查标准影响
专利无效专业组 彭燕律师
一、相关背景
根据我国专利法第25条的规定：“对下列各项，不授予专利权：……（3）疾病的诊断和治疗方法；……”
《专利审查指南》（2010版）中作出了补充说明：用于实施疾病诊断和治疗的仪器和装置属于可被授予专利权的客体。
随着计算机产业的发展，在专利申请中，也随之出现了大量以计算机程序实现的诊断方法类的发明专利申请。
这类申请专利的方案的特点是：用计算机软件对生理检测参数及图像等数据进行处理，得出初步的诊断结论。
这类专利申请在形式上表现为：
【权利要求1】“一种医用图像处理方法，其特征在于，具有：分率图像生成步骤，对……数据进行分析，生成表示……的分率图像；基准区域设定步骤，在上述分率图像上设定基准区域；血流量计算步骤，对于上述基准区域，分别计算……的血流量，……并对……的非基准区域，分别计算……血流量；比较值计算步骤，计算……第一比较值，并且计算……第二比较值；诊断用图像生成步骤，根据与上述第一比较值及上述第二比较值的组合对应的上述脏器的癌的发展程度生成诊断用图像；还具有：存储步骤，预先存储将上述功能血管比较值及上述营养血管比较值的组合与上述癌的发展程度建立了对应的表；上述诊断用图像生成步骤参照上述表，获取与计算出的上述组合对应的上述癌的发展程度。”
对于权利要求1，通常由于其方法中包括得出诊断结论的步骤，即以获得疾病的诊断结果为直接目的，而被认为属于疾病的诊断方法，不能授予专利权。
由于方法全部以计算机程序来实现，部分申请人考虑将这种方法写为《审查指南》（2010版）第九章规定的功能模块构架形式的权利要求，以期获得授权。上述权利要求，在写为功能模块构架形式时，则表现为：
【权利要求2】“一种医用图像处理装置，其特征在于，具有：分率图像生成单元，对……数据进行分析，生成表示……的分率图像；基准区域设定单元，在上述分率图像上设定基准区域；血流量计算单元，对于上述基准区域，分别计算……的血流量，……并对……的非基准区域，分别计算……血流量；比较值计算单元，计算……第一比较值，并且计算……第二比较值；诊断用图像生成单元，根据与上述第一比较值及上述第二比较值的组合对应的上述脏器的癌的发展程度生成诊断用图像；还具有：存储单元，预先存储将上述功能血管比较值及上述营养血管比较值的组合与上述癌的发展程度建立了对应的表；上述诊断用图像生成步骤参照上述表，获取与计算出的上述组合对应的上述癌的发展程度。”
在以前的专利审查实践中，对于上述功能模块构架的权利要求2，其审查标准是存在分歧的。
一种思路认为：功能模块构架的权利要求属于产品权利要求，实施诊断或治疗方法的装置是可以授予专利权的，因此权利要求2不再存在客体问题。
另一种思路则认为：功能模块构架的权利要求是特殊种类的权利要求，该类权利要求在撰写时有应与方法步骤一一对应的严格要求，即功能模块构架的权利要求隐含了时序的特征，具有方法权利要求的性质，因而即使申请人将诊断方法写成权利要求2的形式，仍然属于疾病的诊断方法，不能被授予专利权。
出现上述分歧的根源在于：《审查指南》（2010版）对于“功能模块构架”形式的权利要求的模糊定义，从而引发了不同的解读。
值得欣喜的是，《审查指南》的最新修改，解决了上述问题。
二、专利审查指南的相关修改
新形势下，为了加强互联网、电子商务、大数据等领域的知识产权保护规则研究，推动完善相关法律法规；《专利审查指南》做出了最新修改。根据国家知识产权局令第74号，新修改的《审查指南》自2017年4月1日施行，适用于4月1日后（含当日）受理的新专利申请以及尚未结案、处于审查阶段的案件。
涉及《审查指南》第九章《关于涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定》的相关内容，此次修改之处体现在：
1.将“功能模块构架”修改为“程序模块构架”，明确“程序模块构架”作为申请人可以选择的一种撰写形式，是一种装置权利要求，其改进主要在于计算机程序而非硬件实现方式。
2.明确装置权利要求的组成部分可以包括程序（软硬混合），明确装置权利要求的组成部分可以包括程序流程特征，允许申请人直接描述其对软件的改进，而不将此程序流程特征理解为限定硬件装置的方法或功能。
3.进一步明确“计算机程序本身”不同于“涉及计算机程序的发明”，实质上缩小了“计算机程序本身”的外延，允许“介质+计算机程序流程”的权利要求表达方式。
三、《审查指南》的修改对计算机程序实现的诊断方法的审查标准的影响
《审查指南》的以上修改，将“功能模块构架”修改为“程序模块构架”，对于“全部以计算机程序流程为依据”的方案，明确了：（1）程序模块构架的权利要求属于产品权利要求；（2）产品权利要求中允许包括程序组成；（3）产品权利要求允许写成“介质+计算机程序流程”的形式。上述修改对于计算机程序实现的诊断方法，又意味着什么呢？对此，笔者有以下观点：
（一）该类方法将可以撰写为程序模块构架的权利要求，且不再属于专利法第25条规定的疾病的诊断方法
此前专利审查实践中对于实现疾病诊断的功能模块构架形式的权利要求的审查标准的分歧将被统一：即审查员将无法再以该类权利要求实质仍然是方法为由认定其为疾病的诊断方法，而将统一接受该类权利要求为产品权利要求。
在此类权利要求为产品权利要求的论断的基础上，结合《审查指南》中关于“用于实施疾病诊断和治疗的仪器和装置属于可被授予专利权的客体”的规定，计算机程序实现的疾病的诊断方法，在撰写为程序模块构架的上述权利要求2的形式时，将无法因其属于专利法第25条第1款第（3）项规定的疾病的诊断方法而被排除授权。
（二）该类方法或还可通过其他撰写方式而不再属于专利法第25条规定的疾病的诊断方法
如上文所举的例子，此类计算机程序实现的诊断方法还可撰写为以下形式：
【权利要求3】“一种计算机设备，包括存储器、处理器及存储于该存储器上并可在处理器上运行的程序，其特征在于，所述处理器执行所述程序时执行以下步骤……”
【权利要求4】“一种计算机可读存储介质，其上存储有计算机程序，其特征在于，该程序被处理器执行时实现以下步骤：……”
【权利要求5】“一种医用图像处理装置，包括：硬件改进特征；以及控制器，所述控制器包括存储器和处理器，所述存储器存储有计算机程序，所述程序被处理器执行时能够实现以下步骤：……”
根据修改后的《审查指南》，权利要求3、4、5均属于产品权利要求，结合《审查指南》中关于“用于实施疾病诊断和治疗的仪器和装置属于可被授予专利权的客体”的规定，将无法因其属于专利法第25条第1款第（3）项规定的疾病的诊断方法而被排除授权。
（三）在撰写为权利要求2-5的形式时，仍可能存在一定风险而被排除授权
尽管申请人可以通过撰写为权利要求2-5的形式，将计算机程序实现的疾病的诊断方法撰写为产品权利要求，使其不再属于专利法第25条第1款第（3）项规定的疾病的诊断方法，但是，考虑到诊断方法本身的特点以及结合欧洲专利局的审查方式，笔者认为：在未来的专利审查实践中，权利要求2-5仍然可能存在以下风险而被排除授权。
风险一，因违反专利法第2条第2款的规定而被排除授权。专利法第2条第2款规定“发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案”，该条强调发明应当是“技术方案”，即利用自然规律、采用技术手段、实现技术效果的技术方案。如果计算机程序实现的诊断方法的方案本身，未采用技术手段解决技术问题，那么即使撰写为如权利要求2-5所示的形式，仍然可能因违反专利法第2条第2款的规定而被排除授权。
风险二，在撰写为权利要求2-5所示的形式时，即使满足了保护客体，仍存在被审查员以不符合专利法第26条第4款规定为由排除授权的可能。
风险三，不排除在未来的审查实践中，可能会发生审查思路的调整：即考虑到权利要求2-5与现有技术的区别特征属于非技术特征、对创造性的判断不产生影响，而被认为不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
（四）结论
尽管未来也可能存在某些风险，但是对于专利申请人而言，在撰写此类专利申请时，在注意强调其技术性特征、并将技术性特征体现于权利要求的基础上，还是有望解决客体问题的。
总的来说，《审查指南》的修改对于计算机程序实现的疾病的诊断方法而言，无异于一股春风——终于有了可以获得专利权的途径。而未来此类案件的审查标准究竟会是怎样，让我们拭目以待。
苹果公司在中国教育领域的专利布局[1]
专利无效专业组 彭燕律师
据彭博社报道，申请专利在科技行业是一件很平常的事情，但只要苹果这样的巨头参与，就会让不少公司感到恐慌。苹果公司在中国共有专利申请5000多件，主要涉及触摸屏、电容屏、电脑终端设备、图形用户界面交互、手机、通信技术、人工智能等多个领域。
当今中国，教育行业无疑蕴含着巨大的市场和潜力，那么苹果公司对中国教育市场如何看待？苹果公司在中国的教育领域又进行了哪些专利布局？本文对此进行了统计分析。
一、苹果公司在中国教育领域的专利情况
图一 苹果公司在中国教育领域专利类型分布
从专利公开数据来看，苹果公司在中国教育领域的专利数量为132件，如图一所示，132件专利中以技术含量高、保护期限久的发明专利申请为主，目前有近30件发明专利已获得授权。
图二 苹果公司在中国教育领域专利申请时间分布
从专利申请的时间分布来看，如图二所示，苹果公司早在2009年已经开始着力于中国教育领域的专利布局，这一举措也反映了苹果公司对于“教育领域就是品牌意图竞争的市场”的认识，及早进行专利申请反映出其专利策略的前瞻性。
同族专利的数量通常反映出专利申请人在全球市场的发展分布，也从另一个角度反映出申请专利的技术的重要程度。在这132件专利中，仅有4件专利是没有同族专利的，大部分都有不止一个同族专利。其中，一项 “用于操纵软键盘的装置、方法和图形用户接口”的发明专利的同族数量竟然高达64件，一项涉及可在教育设备中所用到的电子设备的实用新型专利的同族数量也高达49件。整体而言，大部分专利的同族数量集中在5-15件之间。
图三 苹果公司在中国教育领域专利法律状态分布
从专利的法律状态来看，如图三所示，大部分专利仍处于公开、实审状态，并已有31%的专利获得授权，仅有极少的撤回和驳回。可以看出，苹果公司的专利授权率很高，这也反映出苹果公司高水准的专利撰写质量。
除了极个别专利要求了CN、WO的优先权（累计仅7频次）外，绝大部分专利均要求了美国的优先权，反映出苹果公司先在美国申请专利、进而以巴黎公约等方式进入我国进行专利布局的整体策略。
图四 苹果公司在中国教育领域发明授权量时间分布
对苹果公司已经获得授权的专利的授权时间进行统计，如图四所示，尽管早在2009年苹果公司已经开始申请，但是在2015年以前，每年的专利授权量仍然非常少。直到2016年，获得专利授权的数量突然增至14件。而在2017年，截至本稿统计时间2017年5月10日，已经公告的专利授权量已多达5件，可以预计2017年将至少维持2016年的专利授权水平。苹果公司近两年专利授权量的增长，一方面与专利审查标准的调整相关联，另一方面也是苹果公司提早进行相关专利申请、终于守得花开的成果。
二、“互联网+”下的新机遇
近两年，“互联网+”正在快速改变教育行业的游戏规则，通过应用信息科技和互联网技术进行内容传播和快速学习的在线教育，具有效率高、方便、低门槛、教学资源丰富的特点。艾瑞咨询数据显示，2016年在线教育市场规模达到1560.2亿元，同比增长速度为27.3%；预计之后几年将继续保持20%左右的速度增长，到2019年达2692.6亿元。
图五 2012-2019年中国在线教育市场规模（来自网络）
“互联网+”同样在推动《专利法》的进步。国家知识产权局网站发布的《〈专利审查指南〉修改解读》（2017-3-31）明确指出：
“在当前‘互联网+’发展模式下，互联网与经济社会各个领域深度融合，技术领域与非技术领域、技术性与非技术性特征的界限开始变得模糊，很多传统上认为涉及商业领域的专利申请已不宜从保护客体上直接排除其获得专利权的可能性，而应继续审查，判断其对现有技术的贡献是否足以获得专利保护的对价交换。
对于涉及商业方法的专利申请的审查标准的调整，需要将有关客体与‘三性’的法律条款统筹考虑。此次修改并未具体涉及‘创造性’审查内容，未来在《指南》修改过程中，还需要进一步深入研究和论证。”
以上或可看作国家知识产权局释放出的未来对涉及商业方法的专利审查标准将有松动的信号。以苹果公司为例，其已有2件涉及在线教育的专利申请获得授权（其中，1件的授权时间是2016年下半年，另1件授权时间则为2017年3月1日）。
综上，在“互联网+”的春风下，在线教育形势一片大好，在此，小编提醒一下，在争抢资本和市场的同时，国内各公司应向苹果公司学习，及早进行专利申请布局，方可着力于长远，守住未来。
审查员和专利律师都容易忽视的法律问题
——技术问题本身是否容易被发现
专利无效专业组 慕丹律师
创造性判断中，显而易见性判断的第二步为“确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题”，此处的技术问题是否本身属于容易被发现？是否发现该问题本身就已经需要创造性劳动？——这个法律问题无论是审查员在审查过程中，还是专利律师在代理案件的过程中，都容易忽视。这个法律问题虽然罕见，但是如果把握准确，极有可能让一个案件咸鱼翻身。
有些专利案件会出现这种情形，需要考虑技术问题本身是否容易被发现，即技术问题本身是不容易被发现的，该技术问题的发现本身在所属领域中就具备了创造性贡献。所以即使解决这个问题的手段被公开了或者属于公知常识，技术问题本身不容易被发现这个原因也会直接导致所涉申请的方案具备创造性。
对于上述问题，有观点认为，技术问题本身是否容易被发现是独立于“三步法”之外的辅助判断标准，如果技术问题本身不容易被发现，直接可以得出具备创造性的结论从而推翻依据“三步法”得出的相反结论。而笔者认为，技术问题本身是否容易被发现应在“三步法”的第二步——“确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题”中予以考虑，而不是独立于“三步法”之外的单独的辅助判断标准。
首先，所述技术问题应为客观的，不是记载声称的，也不是凭空得到的，而应当是“发明实际解决的技术问题”，即为本领域技术人员在“三步法”中依据最接近的现有技术得到区别特征之后，再根据该区别特征在发明整体方案中所得到的技术效果确定的。
其次，当得到该“发明实际解决的技术问题”之后，此时应该对该问题对于本领域技术人员是否容易被发现进行判断；本领域技术人员应具备如下能力：充分理解本发明的技术方案以及充分掌握相关领域的普通技术知识和相关现有技术，在此基础上对现有技术中存在的不足和问题进行合理分析；基于如上能力，本领域技术人员对于该问题是否容易得到做出一个客观的合理分析。
最后，笔者认为，当本领域技术人员认为该问题没有达到不容易被发现的程度时，此时应当进入“三步法”的后续步骤进行显而易见性的判断；但当本领域技术人员认为该问题不容易被发现时，此时可以终止“三步法”的判断过程，不必进入第三步显而易见性的判断，而直接得出具备创造性的结论。当然，此种情形虽然存在，但是极其罕见，而一旦出现，则属于一种直接决定显而易见性结论的捷径。下面笔者给大家分享一个典型案例。
【案情简介】
某申请涉及一种胃肠道片剂，其具有抗胀气和抗酸的疗效，其主要成分有：二甲基硅油，抗酸剂，并在二甲基硅油以及抗酸剂之间设置屏障。
现有一篇对比文件D2，公开了一种胃肠道片剂，也使用了二甲基硅油和抗酸剂作为主要成分，其要解决的技术问题是，防止二甲基硅油迁移向抗酸剂，因为二者接触会降低二甲基硅油的消泡作用和抗胀气作用。在D2中公开了两个方案：（1）二甲基硅油吸收于大量的山梨醇等载体上形成颗粒，与抗酸剂颗粒，混合压片；（2）替代方案是，上述两种颗粒分别形成层。通过比较可知，本申请与D2的区别是，本申请在二甲基硅油以及抗酸剂之间设置屏障。同时还发现另一篇对比文件D1，其公开的方案为：化合物A，化合物B，并在两种化合物之间设置屏障。
申请人提供了实验证据来证明，本申请的提供屏障的方法在药效上要优于D2的两种方案，本申请的这种方案在药物表现上提供了惊人的差异，尽管D2的方案已经足以将二甲基硅油与抗酸剂分离开。
【案例分析】
本领域技术人员均知晓，二甲基硅油的作用是抗胀气的，抗酸剂的作用是抗酸，但是这两种物质一旦接触就会降低前者的抗胀气作用，所以要把它们分离，防止液态的二甲基硅油向抗酸剂迁移。这样做的最彻底的办法就是设置屏障，正如D1那样，但是制药领域一般不这么做，原因是技术实现比较复杂。而从二甲基硅油和抗酸剂这样的具体化合物来看，根据D2，为了防止二甲基硅油的迁移，采用了一种利用大量载体的办法，并且提出了两种替代方案。考虑到D2的目的就是将这二者分离开，那么没有理由认为D2没有有效分离这两种物质，尤其是方案（2）已经将这两者的接触降至最小。由于D2已经用其他方式实现了两种物质的分离，同时D2片剂的缺陷在本申请优先权日之前尚未被本领域技术人员所知，并且由于设置屏障技术具有上述缺陷，本领域技术人员不会意识到在D2的基础上增加屏障。并且从屏障具有根本的实质性效果这一认识来看，其结果是不可预见的，因而本申请请求保护的基于此的改进就具备创造性。
上述考虑必须基于这样一个前提：D2片剂的缺陷在本申请优先权日之前尚未被本领域技术人员所知。
简言之，虽然D1提供了屏障，但是既然现有技术中对于这两种具体化合物已经有不同的可以实现阻止迁移的更简便的方法，那么本领域技术人员显然就会采用D2的方法，而不是屏障，除非证明D2的屏障方案有缺陷。但是在优先日之前并没有发现D2有这样的缺陷。所以，本申请中通过插入屏障来解决现有技术中未知的问题，也就是不容易发现的技术问题，且获得了技术效果，是具备创造性的。
【结语】
上述案例是比较罕见的由于发明实际解决的技术问题本身不容易被发现而具备创造性的情形，重点强调此种情形必须满足的前提条件是：“本领域技术人员”在“申请日（或者优先权日）”之前基于其具备的能力并不能容易地发现所述技术问题。
关于该种情形，虽然我国相关法规还未有明确规定，但是欧局的2009版《审查指南》以及之前的版本中有这样的规定：“……可以基于下述方式得到一项发明：（i）提出一种新的构思或尚末被认识到的待解决的问题……”
虽然从欧局2010版《审查指南》开始，上述情形被删除，但是2010版以及随后版本的caselaw中仍旧保留了“问题发明”章节以及相应案例。
笔者经研究认为，欧局虽然从《审查指南》中删除了该情形，将其保留在caselaw中，但是并不是否认该种情形的存在，而仅是不再从指南层面对该情形进行强调，或者应理解为更推荐使用显而易见性来对相应案例进行分析，也能得到同样的结论。例如前述案例，既可以在“三步法”（欧局称为“问题-解决方案方法”）的第二步直接得到具备创造性的结论，同样的情形也可以进入第三步显而易见性中进行分析，例如“D2中不存在将D1中的屏障结合进来的改进动机，因此不具备结合的技术启示”，仍旧可以得到具备创造性的结论。
综上，笔者认为，技术问题本身是否容易被发现在创造性判断过程中是必须要考虑的因素，其应当是在“三步法”的第二步予以考虑；但是有严格的前提，即“本领域技术人员”在“申请日（或者优先权日）”之前基于其具备的能力并不能容易地发现所述技术问题，只有当严格满足该条件时才可以得出该技术问题不容易被发现，从而所涉发明具备创造性的结论。
因此，这种情形虽然可以成为直接决定显而易见性结论的捷径，但是却十分少见，但其对结论的影响足以说明其必须考虑的重要性。
透过航空用合金，浅谈发明专利的创造性问题
专利无效专业组 张佳星律师
C919：中国首款完全自主知识产权的民用客机。先进材料首次在国产民机大规模应用，第三代铝锂合金材料、先进复合材料在C919机体结构用量分别达到8.8%和12%。新型铝锂合金不仅具有低密度、高弹性模量、高比强度和高比模量的优点，同时还兼具低疲劳裂纹扩展速率、较好的高温及低温性能等特点，被认为是航空航天最理想的结构材料。C919首次大量使用铝锂合金，减重效果显著。C919的研制标志着中国民用客机从无到有的发展，在中国航空历史上具有划时代的意义。
不言而喻，关键技术、先进材料的创新与突破，必然会有专利为其护航。笔者接下来将透过合金材料的相关专利审查情况分析，简要阐述如何把握发明专利创造性问题中突出的实质性特点和显著的进步。
一、法律依据
《专利法》第22条第3款规定，发明的创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。
《专利审查指南》第二部分第四章，关于创造性问题的解释：
发明有突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点。
发明有显著的进步，是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。
二、案例解析
以下分别从正、反两个方面，阐述发明专利创造性问题中突出的实质性特点和显著的进步。
【正面案例：驳回复审后之发明具备创造性】
本案要点：
如果权利要求请求保护的技术方案与现有技术相比存在区别特征，且现有技术中没有给出将上述区别技术特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，也无证据表明上述区别技术特征属于本领域的公知常识，且本申请能够产生有益的技术效果，则该权利要求请求保护的技术方案与现有技术相比有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。
案情分析：
申请号：201080026174.5
名称：用于生产尤其是用于航空工业的高性能部件的钛合金组合物
本复审请求针对的权利要求如下：
1.一种钛合金，其尤其适合在接近β→α+β多晶型转变温度的温度下热锻，以及加热到接近所述转变温度的温度进行热处理，除了构成大部分重量比例的钛以外，所述合金至少包括如下所述重量比的元素：
铝 4.0%～7.5%
钒 3.5%～5.5%
钼 4.5%～7.5%
铬 1.8%～3.6%
铁 0.2%～0.5%
铪 0.1%～1.1%
锆 0.1%～0.7%
氧 0.1%～0.3%
碳 0.01%～0.2%
其中铪和锆加起来的总的重量比不超过1%。
2.如权利要求1所述的钛合金，其特征在于，所述合金还包括重量0.05%-0.25%的硅。
3.一种对由上述任一权利要求所述的钛合金制成的半成品进行热处理的方法，所述方法包括以下步骤：
加热到比合金的β→α+β多晶型转变温度低30～70℃的温度范围；
在所述温度停留2～5小时；
冷却；
在540～600℃的温度范围内停留8～16小时；
冷却。
驳回理由：原权利要求1-4不具有突出的实质性特点和显著的进步，不符合《专利法》第22条第3款规定的创造性。
复审请求人认为：对比文件均未提及双相钛合金的稳定性问题，更没有提到钛合金中铝和氧含量增加导致的问题，通过添加铪元素避免铝和钛的氧化相的形成来解决“氧含量增加”的技术手段对本领域技术人员来说是非显而易见的，因此该技术方案具有创造性。
原审查部门在前置审查意见书中认为，铝和氧含量增加会使钛合金变脆属于本领域的普通技术知识，对比文件提到了铪在钒钛合金中具有降低杨氏模量并提高钛合金强度的作用，本领域技术人员有动机将铪加入双相钛合金来实现降低杨氏模量并提高钛合金强度的目的，也必然达到了防止钛合金变脆的作用。因而坚持驳回决定。
复审通知书指出：权利要求1-4不具备专利法第22条第3款的规定。
针对上述复审通知书，复审请求人提交了意见陈述书和修改后的权利要求书（详见上述“本复审请求针对的权利要求”）。
合议组认为：
本领域技术人员无法推断背景技术中的钛合金适合进行上述热锻和热处理；本申请所要解决的技术问题是通过向钛合金添加铪来促进合金相的沉淀，从而避免铝和钛的氧化相的形成，提高钛合金材料的韧性，对比文件并没有给出相应的技术启示。因此，无法获得为解决本申请的技术问题寻找解决办法的技术启示，也没有证据表明上述技术特征属于本领域的公知常识。
根据本申请说明书的记载，通过在钛合金中显著增加铪的含量，有利于合金相的沉淀，且铪能像锆一样，通过与α相钛形成固溶体来提高α相钛的稳定性，并在β相中具有连续的可溶性，与α相的钛完全混溶，从而能够获得具有更好的机械性质潜力的钛合金组合物，取得了有益的技术效果。
然而，对比文件并未提及添加铪和锆对于钛合金韧性的影响，均不涉及对钛合金韧性的改进，故本领域技术人员没有动机选择向钛合金中添加铪和锆并确定合适的含量，即对比文件没有给出获得上述区别技术特征的启示，因此，根据现有证据不足以认定权利要求1的技术方案对本领域技术人员而言是显而易见的。同样，驳回决定中关于权利要求2、3不具备创造性的理由也不能成立。[2]
【反面案例：驳回复审后之发明仍不具备创造性】
本案要点：
在判断权利要求的创造性时，首先将权利要求与现有技术中最接近的技术方案进行比较分析，找出区别特征，随后判断这些区别特征的引入对于本领域技术人员而言是否是显而易见的。如果本领域技术人员根据现有技术教导或启示能够引入上述区别特征，而且得到的技术方案没有产生预料不到的技术效果，则应当认为该权利要求不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备创造性。
案情分析：
申请号：200680019898.0
名称：用于飞机机身的高韧度的铝-铜-锂合金板材
驳回决定中指出：权利要求1-23不符合专利法第22条第3款的规定。
复审请求人认为：本申请属于选择发明，对于合金元素的含量选择使得板材性能有了明显改善；对于工艺参数，尤其是拉伸的永久变形量的选择取得了预料不到的技术效果；并补充实验数据以证明所取得的预料不到的技术效果。
复审通知书指出：权利要求1-23相对于对比文件1结合本领域常规选择不具备创造性。
复审请求人于2011年6月27日提交了意见陈述书，同时对权利要求书进行修改，将权利要求1中的“控制拉伸所述板材至永久变形1%-5%”修改为“1%-4%”；并再次补充实验数据，表明控制拉伸对韧性的影响，以证明修改后的权利要求具备创造性。
以下重点阐述合议组对权利要求1不具备创造性的决定理由。
修改后的权利要求1如下：
“1.一种制造具有高韧度和高机械强度的铝基合金板材的方法，其中：
a）制造一个金属熔池，所述金属熔池以重量计包括以下成分：3.0%～3.4%的Cu；0.8%～1.2%的Li；0.2%～0.5%的Ag；0.2%～0.6%的Mg和至少一种选自Zr、Mn、Cr、Sc、Hf和Ti的元素；如果选择上述元素，所述元素以重量计的量是：0.05%～0.13%的Zr；0.05%～0.8%的Mn；0.05%～0.3%的Cr和Sc；0.05%～0.5%的Hf和0.05%～0.15%的Ti，其余为铝和不可避免的杂质，补充条件是：Cu和Li的量满足下式：
Cu（以重量百分比计）+5/3Li（以重量百分比计）＜5.2。
b）以所述金属熔池为原料浇铸一块板。
c）在490～530℃之间的温度均化所述板5～60小时。
d）将所述板轧制成最终厚度在0.8mm和12mm之间的板材。
e）将所述板材进行固溶热处理并淬火。
f）控制拉伸所述板材至永久变形1%～4%。
g）通过在140～170℃加热5～30小时对所述板材进行回火。”
对比文件1公开了一种低密度、高强度、高韧性的铝锂合金及其制造方法，该合金的制造方法包括以下步骤：a）浇铸成分为CuaLibMgcAgdZreAlbal的铝合金，其中2.8＜a＜3.8，0.8＜b＜1.3，0.2＜c＜1，0.2＜d＜1，0.08＜e＜0.4，余量为Al和杂质，且Cu（wt%）+1.5Li（wt%）＜5.4；b）加热铸锭以消除应力；c）先在940（504.4℃）均化8小时，然后在1000（536.1℃）均化36小时；d）将铸锭轧制成所需厚度的板材；e）将板材固溶热处理并淬火；f）拉伸板材至5%～11%；g）在320～340（160～171℃）对板材进行人工时效12～32小时，相当于回火处理。
合议组认为：
权利要求1与对比文件1区别在于：
①权利要求1中Cu含量为3%～3.4%，对比文件1中Cu的取值为2.8＜a＜3.8。
②权利要求1中限定Cu（以重量百分比计）+5/3Li（以重量百分比计）＜5.2，而对比文件1中Cu（wt%）+1.5Li（wt%）＜5.4。
③权利要求1中均化温度为490～530℃，对比文件1中分两步均化，先在940（504.4℃）均化，然后在1000（536.1℃）均化。
④权利要求1中板材轧制的厚度为0.8～12mm，对比文件1中未具体记载轧制后板材的厚度。
⑤权利要求1中控制拉伸板材至永久变形1%～4%，对比文件1中拉伸板材至5%～11%。
可见，权利要求1的技术方案相对于对比文件1实际解决的技术问题是：通过选择合适的工艺参数从而优化制备方法。对本领域技术人员而言，工艺参数的优化选择是改进制备方法的常规技术手段之一，因此，判断权利要求1的技术方案是否具备创造性的关键在于，上述工艺参数的选择是否能够产生预料不到的技术效果。
对于区别技术特征①，本申请说明书记载了Cu含量合适的范围在2.7%～3.4%，优选为3.0%～3.4%，更优选为3.1%～3.3%，但是并未记载铜含量高于3.0%有何有益效果，以及低于3.0%会带来何种不利；实施例中具体的铜含量为3.3%和3.2%，并没有铜含量在3.0%以下及以上的对比例，从而无法比较在性能上的区别；而对比文件1中已经公开Cu含量为2.8这一具体值，其落入了2.7%～3.4%的范围，因此可认为本申请的Cu含量选择并未取得预料不到的技术效果。
对于区别技术特征②，说明书记载为了获得所需的韧度结果，可有利地在固溶热处理期间获得几乎完全的溶解，可通过限定铜和锂的总量来实现；对比文件1同样是通过调节铜和锂的成分，使铜和锂的含量之和保持在溶解极限以下，以便当其暴露于高温时避免韧度损失。二者所要解决的技术问题和采取的技术手段均相同，本领域技术人员能够在对比文件1公开的内容的基础上，根据需要进一步选择合适的铜和锂含量关系的临界参数，本申请中也未记载该选择能带来何种预料不到的技术效果。
对于区别技术特征③，对比文件1权利要求3公开了在940（504.4℃）进行均化，对比文件1说明书公开了在650～1000（341.6～536.1℃）均化铸锭20～40小时，本领域技术人员同样能够在对比文件1的基础上进一步选择合适的均化温度，该选择也未带来预料不到的技术效果。
对于区别技术特征④，对比文件1说明书公开了合金A—F轧制的厚度约为12mm，即现有技术已有将铸锭轧制到12mm的技术启示，因此，对比文件1公开的具有相似成分、采用相似工艺制备的铝合金同样也能根据实际需要，将其轧制到0.8～12mm的厚度。
对于区别技术特征⑤，说明书记载了，产品经受1%～5%并优选2.5%～4%的控制拉伸，当控制拉伸变形大于5%时，韧度趋于减少，对于大于5%的永久变形，Kahn试验结果特别是Eg趋于减少，这是提供不超过5%的永久变形的原因；同时在实施例2-3中针对不同的永久变形率进行了性能测试。可知，对于永久变形量在大于5%时，韧度减少，产品性能会产生不利的影响；但是，变形量在4%～5%之间时，产品性能并无太大的变化，即变形量从5%减少至4%时，该选择并未带来预料不到的技术效果。
综上所述，本领域技术人员在对比文件1的基础上对具体合金成分和工艺参数进行常规选择就能得到权利要求1的技术方案。同时，对比文件1公开的制备方法得到的合金也具有高韧度和高强度，即上述区别技术特征的引入也没有使得权利要求1相对于对比文件1产生预料不到的技术效果。因此，权利要求1不具备专利法第22条第3款规定的创造性。[3]
三、小结
综合上述两个案例：
判断发明是否具有突出的实质性特点，就是要判断对本领域的技术人员来说，要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见，通常可以按照以下三个步骤进行：第一，确定最接近的现有技术；第二，确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；第三，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。
在评价发明是否具有显著的进步时，主要应当考虑发明是否具有有益的技术效果。
在合金领域中，成分及元素的含量、比重不同，将很可能对合金材料的性能产生明显不同的影响，而工艺参数、实验数据对其所产生的技术效果的评定起关键作用。我们在通过上述方法进行判断时，重点需要依据区别技术特征确定发明实际解决的技术问题，避免“事后诸葛亮”错误的产生。当这种新技术表现出预料不到的性能或者优点时，该发明具备创造性。
因此，若权利要求请求保护的技术方案与现有技术相比，具有突出的实质性特点和显著的进步，则此技术方案具备创造性；与此同时，在合金领域的专利创造性问题判断过程中，我们也需要注意整体考虑。
人工智能机器人的专利创造性问题
专利无效专业组 张佳星律师
2017年夏天的高考，迎来了两位特殊的考生，他们分别是北京“考生”Aidam，是学霸君推出的智能教育机器人；成都“考生”AI-Maths，是成都准星云学科技有限公司开发的人工智能系统。Aidam 解答2017年高考文科数学试题，仅用9分47秒就完成所有答题，成绩为134分；AI-Maths 解答2017年高考北京文科数学卷和文科全国数学卷Ⅱ，分别用时22分钟和10分钟，获得105分和100分的成绩。[4][5]两位高考“达人”的诞生，是人工智能技术发展的结晶。
在京举办的2017世界机器人大会，专家委员会发布《机器人领域十大最具成长性技术展望（2017—2018年）》，对机器人领域十大最具成长性技术作出介绍，分别是：柔性机器人、液体金属控制技术、生肌电控制技术、敏感触觉技术、会话式智能交互技术、情感识别技术、脑机接口技术、自动驾驶技术、虚拟现实机器人技术、机器人云服务技术。
在激烈的市场竞争中，技术的成长、创新与突破必定离不开专利为其保驾护航，人工智能机器人同样也不例外，其主要分为工业机器人、服务机器人和特种机器人三大领域。《2017中国机器人产业发展报告》对我国机器人技术特征分析到：我国在人工智能领域技术创新不断加快，中国专利申请数量与美国处于同等数量级，特别是计算机视觉和智能语音等应用层专利数量快速增长，催生出一批创新创业型企业。我国在多模态人机交互技术、仿生材料与结构、模块化自重构技术等方面也取得了一定进展，进一步提升了我国在智能机器人领域的技术水平。[6]
然而，我国智能机器人关键技术的发明，仍有很大的发展空间，企业需积极提升机器人领域各项技术的研发水平和自主创新能力，并不断改进及完善专利布局工作，以最大程度增加专利授权。
此前，已有部分且涵盖多个技术领域的机器人相关专利申请在实审过程中曾面临驳回风险，但经复审过程认定，具备专利法第22条第3款规定的创造性。如下，笔者将通过其中部分案例，简要分析本领域专利的创造性问题。
【案例一】CN200810115616.8，名称为“一种分布式多传感器移动机器人系统”，复审请求人为：中国科学院自动化研究所。
在第48993号复审决定中，针对本申请权利要求1与对比文件1的区别技术特征进行分析：第一，对比文件1、2至少均未公开本申请权利要求1中的如下技术特征“底层控制部的语音传感器和视觉传感器与上层控制部的DSP内核相连，负责处理视觉、语音信息，ARM内核一端与DSP内核单元相连，另一端与人机接口和CAN总线连接端口相连，负责信息综合、定位导航、外部通信、任务调度和控制决策”；第二，对比文件1 并未公开采用包括DSP内核和ARM内核的DMSoC双核处理器的技术内容，也未给出应用上述区别技术特征的技术启示；本领域技术人员也无法从对比文件2中获得任何关于ARM内核控制管理的技术启示；第三，区别技术特征也并非本领域的公知常识。
并且，本申请的上层控制部采用包括DSP内核和ARM内核的DMSoC双核处理器和定制的嵌入式系统，ARM内核一端与DSP内核单元相连，另一端与人机接口和CAN总线连接端口相连，实现了对处理复杂传感器信号的处理，使机器人系统能够满足复杂环境下工作的要求，使本申请取得了有益的技术效果，因此具备突出的实质性特点和显著的进步，因而具备创造性。[7]目前，此专利已为授权状态。
【案例二】CN201480000563.9，名称为“上肢康复机器人系统”，复审请求人为：中国科学院自动化研究所。
第124536号复审决定中认为，如果作为现有技术的对比文件未公开权利要求中的某技术特征，也未给出应用该技术特征以解决相应技术问题的技术启示，且该技术特征不是本领域的公知常识，则该权利要求相对于该对比文件具备创造性。
复审决定指出，相对于与对比文件的区别技术特征，权利要求1实际要解决的技术问题是：提高康复机器人的训练效果和人机交互体验以及采用更有效的方式对康复机器人进行驱动。且区别技术特征中存在“关于对称的五连杆结构”这一特征，即“第一转动关节和第二转动关节不同轴，第一转动关节和第二转动关节之间的基座，以及第一连杆、第二连杆、第三连杆、第四连杆共同构成5连杆并联机构，患者训练时握住位于第五转动关节上的手柄，从手柄向基座看左右两侧各有两根连杆，成对称结构”。
对比文件既未公开上述“关于对称的五连杆结构”，也没有证据表明其属于本领域的常用技术手段，因而无法得出权利要求1的技术方案。因此独立权利要求1的技术方案具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。[8]
【案例三】CN201410336377.4，名称为“一种基于双并联机构的台球机器人”，复审请求人为：温州市骐邦环保科技有限公司。
第124408号复审决定认为，权利要求所要求保护的技术方案与最接近的现有技术相比，存在区别技术特征，如果现有技术没有给出得到所述权利要求技术方案的任何技术启示，并且该区别技术特征给所述权利要求的技术方案带来了有益的技术效果，那么该权利要求具备创造性。
复审决定指出，本申请采用双并联结构的模式，将并联机构的理论用于台球机器人，重点在利用并联机器人的体积小、结构稳定、运动精确的特点提高台球机器人的击球准确性。权利要求中限定的特征是一个相互关联、统一的整体，不可分割。
对比文件1公开了一种斯诺克台球机器人，但其所采用的技术手段和发明构思均与本申请不相同。对比文件2-4所解决的技术问题与本申请的台球机器人完全不同，没有给出应用于对比文件1的台球机器人控制系统的技术启示，本领域技术人员没有动机将对比文件2、3、4公开的特征应用于对比文件1。同时，没有证据表明将双并联机构用于台球机器人是本领域公知技术；且本申请技术方案带来了有益的技术效果。因此，权利要求1相对于对比文件1-4以及本领域公知常识具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。[9]
上述案例均阐述了经复审过程后，因技术方案具有创造性，避免了驳回的风险；反之，也有很多机器人相关专利申请因其技术方案不具备创造性而予以驳回，甚至授权专利仍然可能面临被无效的风险。
《专利法》第22条第3款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。
因此，我们在把握机器人领域的相关专利是否具备创造性时，关键要综合评定以下几点：
（1）对比文件与本申请/本专利的技术领域是否相同。
（2）客观地判断本申请/本专利的权利要求与现有技术之间的区别技术特征是否为本领域公知常识。
（3）作为现有技术的对比文件是否公开了本申请/本专利权利要求中的技术特征，且是否存在解决相应技术问题的技术启示。
（4）多篇对比文件结合进行评述时，对比文件是否公开了权利要求的部分技术特征，以及对比文件之间是否存在结合启示。
（5）本申请/本专利权利要求所要求保护的技术方案是否带来了有益的技术效果。
综合上述分析，我们可以看出，虽然我国在机器人领域已经获得了众多专利，但面对市场竞争，企业更需加快人工智能技术研发步伐，突破多项高精端技术，提升自主创新能力，同时高度重视专利布局，追求国内一流、世界一流的机器人品牌。
从专利布局，猜想“快速换电”的新能源汽车何时可实现产业化
信息网络与电子商务专业组 李嫄律师
截至2017年12月8日24时，小客车配置指标累计收到个人普通小客车配置指标申请和确认延期的共2869423个；有51036家企事业等单位申请普通小客车配置指标85157个；累计收到个人示范应用新能源小客车配置指标申请和确认延期的共120376个；有4325家企事业等单位申请示范应用新能源小客车配置指标6540个（消息来自北京市小客车指标调控管理信息系统）。
上述消息中，普通小客车指标的申请总数是新能源小客车指标的申请总数的23.27倍。而2017年12月份的个人普通小客车指标数量约13900个，中签率约为0.0048。
面对如此之低的中签率，为什么大家不愿意切换到新能源的阵营呢？
经了解，国内已经上市的纯电动汽车中，综合工况下的续航里程集中在150公里至400公里之间；而燃油车的一箱油在综合工况下续航里程一般不小于500公里。电动汽车续航里程短成为人们不愿意购买电动汽车的重要因素之一。
目前国内大多数新能源企业所采取的电动汽车续航方式是充电，现已上市的新能源汽车，快充充满至少要40分钟，慢充充满一般需要4小时以上；而燃油车加满一箱油需要多久呢？不超过3分钟。
因为充电时间长，有些新能源企业提出了新的续航方式：“换电”。顾名思义，换电是以直接更换汽车电池的方式来提供续航能量。笔者从某新能源汽车的官方网站上看到其声称，“换电站最快3～5分钟更换电池，完成车辆的续航”。然而，从现有的官方数据来看，国内还没有投产运行的换电站。那么，新能源汽车何时才可以真正实现换电续航呢？
笔者对国内已经公开的专利文件进行了检索（检索截至2017年9月1日）。经检索，笔者发现：
（1）特斯拉——作为“传统的”电动汽车制造企业，特斯拉申请了大量专利，而进入中国的、与电动汽车换电相关技术的专利申请数量为：1。该申请基本信息如下：
申请号：2014800321053
申请日：2014年5月22日
优先权日：2013年6月19日，该申请要求了2013年6月19日提交的题为“Battery Swapping System and Techniques”的美国临时申请第61 837 082号优先权。
发明名称：电池更换系统和技术
上述专利公开的技术方案，可以通过电池更换台使用另一电池组更换电动汽车里的电池组，以快速地补充电动汽车的电能。
（2）比亚迪——为数不多的使用磷酸铁锂电池的汽车企业，于20世纪90年代就开始申请专利，笔者检索到其已经公开的与电动汽车换电相关的专利寥寥无几。
（3）北汽新能源——也是一家为“新能源”而生的企业，其成立于2009年，自公司成立不久就开始申请专利，经检索，现北汽新能源公开了27组与快速换电有关的专利，在这些专利中：与换电装置相关的专利约占40%、与电池接口相关的专利约占30%、与可更换电池的安装相关的专利约占20%、与提高换电性能相关的控制类专利约占10%。这27组专利的申请日集中在2015年9月至2016年9月。
从上述的检索结果可以看出：
从布局时间上看，大量投产电动汽车的企业，如特斯拉、比亚迪、北汽新能源，从2013年或2015年开始在电动汽车的快速更换技术领域布局专利。据粗略统计，汽车领域的产品从立项到投产，约需1-3年，假设上述企业从项目立项起开始申请专利，可推算上述专利所涉及的换电方案，约在2014年至2018年可应用到相应产品上，然而，现阶段国内还并未有电池更换技术产品上线。
从布局数量上看，上述企业在电动汽车的快速更换技术领域布局专利的数量均较少。专利申请数量在一定程度上，可以反映这些企业对该方向技术的重视程度或者研发进度，少量的专利申请数量，可能意味着电动汽车的电池更换技术并不被这些企业看好，或者电池更换技术将要或已经处于技术瓶颈。
专利文献的公开滞后于技术方案的形成，笔者在不考虑该滞后因素的情况下，基于上述两个角度猜想，电动汽车电池的快速更换技术真正实现产业化，还有一段路要走。
[1] 本文的数据均来自专利公开数据，统计截至2017年5月10日，供交流参考。
[2] 第103301号复审决定书。
[3] 第34579号复审决定书。
[4] https：//baike.baidu.com/item/AI-MATHS/20831075？fr=aladdin
[5] 赵婀娜，程正坤：《机器人挑战高考，如何影响教育生态？》，载《创新时代》2017年第9期。
[6] 中国电子学会：《2017中国机器人产业发展报告》，2017年8月。
[7] 第48993号复审决定书。
[8] 第124536号复审决定书。
[9] 第124408号复审决定书。