专题研究（规范性文件附带审查）
《行政诉讼法》第五十三条及其司法解释的教义学分析
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2015年，《行政诉讼法》修订实施，其中第五十三条（以下简称“五十三条”）规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”[1]2018年，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《行诉解释》）对附带审查制度又作了深化规定。对于规范性文件附带审查制度的具体实施，应当结合司法案例和司法理论进行更为精细化的分析。
一、《行政诉讼法》第五十三条的规范定性
对“五十三条”的规范定性，实际上影响到行政审判过程中规范性文件附带审查如何具体展开这一问题。从“五十三条”的规定中，笔者认为可以从“文件”“依据”“一并”这三个关键词来进行认识。
（一）“文件”：规范性文件的性质
对规范性文件性质的判定需要我们寻找一个参照物，这个参照物就是规章。规章在我国法律体系里处于一种灰色地带，从中国特色社会主体法律体系构成的经典表述来看，规章并不属于法律体系的一部分。[2]但《立法法》第二条第二款又规定：“国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行。”显然，规章在法律体系中仍具有重要的地位，在《立法法》（2000年）起草过程中对规章的定性虽然有不同认识，但是最终在第二条第二款确定了规章执行《立法法》的有关规定，并设专节对其制定主体和内容进行规范，实质上承认了规章具有准法的性质。[3]如果说规章还是由黑向白的过渡地带，那么规范性文件显然不属于法的范畴，也就不具备法的效力，其只是具体执行和落实法律规范的要求。
（二）“依据”：规范性文件为什么可以被法院审查
规范性文件的定性决定了对其审查的方式。因为规范性文件不属于法规范的范畴，所以规范性文件只能是行政机关作出行政行为的“依据”，而不能是法院审理行政案件的“依据”。那么我们还是以规章作为参照物，根据《行政诉讼法》第六十三条：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据……人民法院审理行政案件，参照规章。”规章即使是参照性适用，仍然是法的有机组成部分，在规章与上位法不抵触的情况下，其对人民法院的审判拘束力和其他法应当是一致的。而行政规范性文件不是法院审理行政案件的依据，其对法院不具备法的拘束力，但是行政规范性文件在行政案件的审理过程中具有一种“解释力”，解释行政行为的具体要件、具体形成和运行环境。所以规章和行政规范性文件在行政审判中的地位和作用存在质的差别，法院受到规章的强约束，合法有效的规章对法院存在“法律上的力”，[4]而行政规范性文件提供的是一种行政裁量基准、政策指南、解释性意见等，法院在一定范围内应当予以尊重，但并不羁束法院的说理过程，行政规范性文件对法院产生的是一种“说服性的效果”。[5]因此，法院可以对规范性文件进行“审查”，而对规章是否应予适用实质上是一种“判断”。对规范性文件的合法有效可以在判决文书中进行表述，而规章是否因违反上位法构成违法无效，原则上不在判决中进行表述，而仅仅排除其在个案中的适用。
需要指出的是，对于行政规范性文件在行政审判中的审查监督，早在2004年最高人民法院发布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法〔2004〕96号）中已经对此进行了明确，“人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述”。因此，对行政规范性文件的司法审查并非《行政诉讼法》修订以后才形成的，而是一直以来就存在的。“五十三条”的首要意义在于，该条款赋予行政相对人主动提出审查申请的权利，允许公民通过行政诉讼途径来实现对行政规范性文件的监督权，即“公民监督权的诉讼化实现”。某种意义上也可视为《行政诉讼法》对公民监督权体系和监督内涵的进一步丰富和完善。[6]相应地，公民对法规范行使监督权所依据的是《立法法》第九十九条至第一百零一条的规定，通过人大和行政机关的立法监督渠道来实现，而非通过司法审查途径。
（三）“一并”：规范性文件如何被审查
《行政诉讼法》第二条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”该条说明了“由谁、在什么情况下可以提起行政诉讼”这样一个问题，实际上概括性描述了我国行政诉讼以主观诉讼为基本模式这一特征。[7]从这一描述出发，也决定了我国行政诉讼中原告资格、可诉行政行为范围、举证责任分配等一系列制度安排，其中当然也包括规范性文件附带审查模式的确立。
在主观诉讼模式下，行政诉讼保障的是行政相对人特定的人身权、财产权、知情权、受教育权等权利，规范性文件是被诉行政行为的“依据”，故规范性文件对原告产生效力要通过行政行为这个环节，从原告资格角度来说，规范性文件并不直接对其产生法律上的效果，如果直接对行政规范性文件提出审查申请，并不符合《行政诉讼法》对原告资格的法律定位。[8]而允许不特定相对人都可以对行政规范性文件提出审查申请，又可能带来适法不统一的问题。此外，从受案范围角度来看，行政规范性文件与可诉行政行为在司法审查中的最大区别在于，在附带审查的定位下规范性文件在诉讼中是一种“规定”，而不是作为一种“行为”被接受审查，也不宜作为“行为”进行审查。我国行政诉讼制度是由普通法院根据特别程序对行政行为进行合法性审查，这决定了法院审理的对象是发生在特定当事人之间个案性、具体性的行政争议。而将规范性文件作为一种行为进行审查，这种审查具有一般性、普遍性，与我国普通法院诉讼体制是不相符的。规范性文件与行政行为在行政诉讼中的审查要件、审查方式都有着本质区别。因此，在现行行政诉讼制度下，规范性文件目前以附带审查形式出现。在与被诉行政行为“一并”审查的过程中，附带规范性文件审查申请不是一项诉讼请求，其审查结果也不在判决主文中进行表述。德国行政诉讼理论上将规范审查定性为一个请求（Antrag），而不称为规范审查之“诉”（Klage），一方面，它涉及的主要不是一个进行主观法律保护的程序，而是涉及一种客观对抗程序。另一方面，规范审查申请人与规范制定者并不直接作为当事人彼此对立，判决不是在“当事人之间”（inter parters），而是“对所有的人”（inter omnes）产生效力。[9]因此，对规范性文件合法性审查请求实质上是一种抗辩主张，这种观点对我国行政诉讼中规范性文件附带审查制度也有很强的借鉴意义。虽然原告提出附带审查的申请应列为“诉讼请求”之一，[10]但在判决主文并不对规范性文件的合法有效性进行宣告，充分体现了附带审查申请本身的“非诉性”。
二、附带审查规范性文件的范围划定
从上述三方面对“五十三条”进行规范定性，对行政规范性文件的审查范围、审查方式等问题客观上起到了原点定位的作用。那么接下来的问题就是哪些规范可以纳入附带审查的范围。
（一）正面：行政行为所依据的规范性文件
【案例1】朱浩诉某市公安局交通警察总队（以下简称市交警总队）履行法定职责案：[11]2015年10月，朱浩向市交警总队提出申请，要求准予其购买新的燃气助动车并登记上牌。之后市交警总队书面回复朱浩：市政府于2014年5月27日发布了《关于燃气助动车限期报废事项的通告》（以下简称《通告》）。《通告》中明确，到2013年12月31日，本市登记的燃气助动车均已达到报废年限，公安交通管理部门已停止办理相关登记管理业务；对驾驶改装燃气助动车上道路行驶以及2016年1月1日后驾驶燃气助动车上道路行驶的，由公安交通管理部门依法查处。根据《通告》的规定，公安交通管理部门已停止办理燃气助动车相关登记管理业务。市交警总队将《通告》附随书面回复，一并送达朱浩。
朱浩不服，起诉要求撤销市交警总队作出的书面回复并责令其重新作出答复，同时请求法院附带审查《通告》的合法性。
就行政行为合法性，一审法院认为，市交警总队在书面答复中提到的《通告》系市政府针对本市燃气助动车限期报废事项作出的行政规范性文件，属于附带审查的范围。且根据《上海市行政规范性文件制定和备案规定》第二十六条的规定，《通告》已经失效。朱浩上诉后，二审法院认为，《通告》并非被上诉人作出答复的法律适用依据。因此，《通告》的合法性、有效性均不属于本案审查范围。
案例1引申出这样一个问题，到底什么是行政行为依据的规范性文件？笔者认为，规范性文件是否属于附带审查的范围，其落脚点在于“依据”，即从“要件羁束性”这一维度出发进行判断。所谓“要件羁束性”分为两个方面：对行政主体作出的行政行为而言，规范性文件的具体条款确定了行政行为的要件，从这个角度来看，规范性文件对行政主体具有羁束性；对行政相对人而言，行政相对人的行为、申请等要受到规范性文件具体条款所确定的构成要件的评价和影响。当同时符合这些条件时，相关规范性文件方能纳入附带审查之正面范围。举一通俗例子，就好比裁缝依照量尺在布料上画线，规范性文件就相当于量尺，而行政行为就是画线，行政主体和行政相对人都要受到规范性文件的羁束。易言之，规范性文件是否参与到行政主体作出行政行为的涵摄过程，决定了该规范性文件是否属于被诉行政行为的“依据”。从一审法院对行政行为合法性要件的分析来看，《上海市非机动车管理办法》的有关规定对被诉行政行为的要件判定具有羁束性，而《通告》实际上对被诉行政行为的要件构成并无规范意义。确立“要件羁束性”这一标准，其价值在于行政行为所依据的规范性文件不一定都具有“显见性”——行政机关所适用的规范性文件并非都载明于法律文书上。根据《行诉解释》第一百四十六条规定，对附带审查申请有正当理由的，可以在法庭调查中提出。该条司法解释的制定说明，一些规范性文件往往直至诉讼调查阶段才可能被揭示而为当事人所知。例如，焦志刚诉和平公安分局治安管理处罚决定行政纠纷案中，[12]公安机关根据《公安机关内部执法监督工作规定》这一内部规定撤销了原行政行为，该规范性文件未在相关法律文书中载明，而行政相对人虽然在行政程序中不知晓该规范性文件，但实质上该规范性文件对行政机关具有内部羁束性，对行政相对人也产生了外部影响，明显符合可附带审查的规范性文件的特征。反过来，案例1中即使法律文书引用了规范性文件，但并不产生“要件羁束性”，自然也就被排除于附带审查的范围之外。
（二）从“要件羁束”出发对附带审查之规范性文件进行类型化
笔者认为，对纳入附带审查的规范性文件类型划分，不宜从效力角度或规范体系角度出发，而是从规范性文件对行为要件的规定方式这个维度出发更有启发性。[13]由此大致可以划分为三种类型。
一是要件的补充，如住建部规章《物业服务企业资质管理办法》（该办法于2018年3月8日失效）第五条对三级物业服务企业资质规定：“物业管理专业人员以及工程、管理、经济等相关专业类的专职管理和技术人员不少于10人。其中，具有中级以上职称的人员不少于5人，工程、财务等业务负责人具有相应专业中级以上职称；……”而《上海市物业服务企业资质管理规定》第六条规定：“物业管理专业人员以及工程、管理、经济等相关专业类的专职管理和技术人员应当与所在物业服务企业签订劳动合同，且由该企业依法为其缴纳社会保险费。物业服务企业申请核定资质等级的，应当提供为上述人员连续缴纳最近三个月以上社会保险费的证明材料，但新设立的物业服务企业除外。”显然，住建部规章虽然明确了物业服务企业应当有专职管理和技术人员，但是对“专职”的要件并未明确，上海市的行政规范性文件则补充规定了签订合同、提交社保缴纳证明两项内容，即规范性文件与上位法之间形成了要件的补充关系。
二是要件的解释，如国家食品药品监督管理局制定的《关于〈药品管理法〉〈药品管理法实施条例〉“违法所得”问题的批复》（国食药监法〔2007〕74号）对药品管理领域中的“违法所得”进行了解释。
三是要件的创设，一般是指特定事项或行为要件在上位法没有明确规定的情况下，行政规范性文件对相关要件进行了相应规定。如《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》，确定了我国现行法定退休年龄原则为男性60周岁、女干部为55周岁、女性50周岁。而在2001年原劳动和社会保障部制定的《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》（劳社部发〔2001〕20号）中又规定了“城镇个体工商户等自谋职业者以及采取各种灵活方式就业的人员……在男年满60周岁、女年满55周岁时，累计缴费年限满15年的，可按规定领取基本养老金……”前者作为经全国人大批准的行政法规确定了一般的退休年龄，而后者作为规范性文件则提高了女性灵活就业人员领取养老金的年龄，实际上具有要件的创设性。[14]
（三）反面：附带审查的排除范围
1.属于直接对行政相对人产生法律效力的行为。行政规范性文件的载体是多种多样的，可以是通知、公告、会议纪要等，但是以这类载体呈现的既有可能是行政规范性文件，也有可能是行政决定。首先，如果从形式意义和实质意义两方面来把握规范性文件，单纯具有规范性文件形式，而实质上属于可诉行政行为的，自然不属于附带审查的范围，而属于行政诉讼受案范围。比如，最高人民法院《行政审判办案指南（一）》中明确，“行政机关发布的具有普遍约束力的规范性文件不可诉，但包含具体行政行为内容的，该部分内容具有可诉性”[15]。同时，在《行政诉讼法》修改以前的一些典型案件中，对于形式上属于规范性文件，实际上属于行政行为的，也都纳入了受案范围予以审查。吉德仁等诉盐城市人民政府行政决定案、[16]易泽广诉湖南省株洲县人民政府送电线建设工程征地拆迁补偿安置决定案，[17]都反映了上述观点。
2.不属于合法性评价范畴的规范性文件。这些文件主要是指诸如设计标准、国家标准等技术规范，以及控制性详细规划等技术性规划。这些技术性文件不纳入附带审查的范围，除了涉及法院所缺乏的专业性知识以外，更为根本的原因在于法院对规范性文件的评价方式标准与技术性文件内容之间的不匹配。“五十三条”规定，行政相对人认为规范性文件“不合法”的可以提出附带审查申请。严格来说，“不合法”与“合法性评价”不是一一对应的关系，如规划行政部门作出的建设工程规划许可如违反技术规定，即可视为不合法。这里的“不合法”是因为法院对规划许可的审查是对行政行为整个过程的评价，建设工程规划许可的形成过程如果没有与技术标准在内容上保持一致，自然就违背了法律的规定。也就是说，未遵循技术标准的许可之所以“不合法”，并非从“未遵循技术标准”这一原因直接导出，而是因为法律设定了规划许可必须符合技术标准的行为要件。而根据《行政诉讼法》第六十三条的规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章。对规范性文件的合法性评价就是用这些依据对规范性文件进行度量。规范性文件在附带审查过程中是作为“规定”而非作为“行为”为法所度量，对规范性文件的审查不是对规范性文件的行为要件进行审查，而是将规范性文件与法在内容上的继承性和一致性作为考量内容。假设将规范性文件作为“行为”进行审查，那么意味着同一诉中存在两个诉讼标的，也与基本诉讼结构不相容。所以，对于技术性文件而言，其本身既非法规范的内容延伸，也无法用法对其进行内容评价，自然也不属于附带审查的范围。
3.行政机关与司法机关联合制发的规范性文件中属于司法协助的内容，以及党政联合发文中无关行政权运行的内容。因为这两者的规范内容都不属于行政权运行的范畴。
三、规范性文件附带审查的标准和内容
从是否允许单独对规范性文件提起诉讼的角度，可以将审查方式分为抽象审查和具体审查。抽象审查即指规范性文件单独审查之诉，具体审查就是指规范性文件附随于被诉行政行为接受法院审查。从规范性文件审查标准来看，又可以分为形式审查和实质审查。形式审查主要是指法院所考虑的重心在于行政规范性文件是否涉及法律保留领域，或是否具有法律明确授权，是否逾越法律授权等问题。实质审查主要审查规范性文件的实质合法性，即是否平等、正当、合理、符合比例原则等。[18]前述关于“五十三条”的定性和《行诉解释》相关规定，决定了附带规范性文件审查过程中法院审查的具体着力点。
（一）形式审查的内容要件
规范性文件附带审查的对象是行政行为所依据的具体条款，法院对之所作形式审查的内容标准，根据《行诉解释》第一百四十八条的规定可以分为三个层面。
首先，制定规范性文件的主体是否具有法定职权，规范性文件的具体条款是否属于其职责范围。
其次，规范性文件具体条款类型属于要件补充、要件设立，要受到法律保留和法律优位原则的限制，对于要件解释性的规范文件，则应当在法的框架内进行解释，不应超越法的制度性框架，实际上也要遵循法律优位原则。《行诉解释》第一百四十八条第二款第（一）、（二）、（三）项就是法律优位的具体规定。对于第（三）项中“违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的”如何进行理解？其实在公报案例中就有反映。例如，陈爱华诉被告区住建局不履行房屋登记法定职责案中，[19]法院即认为强制公证属于在没有上位法依据的情况下增加公民、法人和其他组织义务的情形，违反了法律优位原则。
最后，有限度的溯及既往。《立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”法遵循的是有利的溯及既往，但是规范性文件并不完全排除不利的溯及既往，毕竟规范性文件的制定目的是及时调整行政手段，实现行政目的。除非这种溯及既往在没有给相对人警示或公平机会进行重新规划的情况下，就改变了过去有定论的行为的法律地位，已经采取并实施了这些行为的相对人变成了违法公民，且剥夺了其救济的权利。[20]德国传统公法理论上认为，溯及既往是“法律效果的溯及作用”，也就是法适用的时点被确定在其合法存在之前。而法律效果的发生取决于该法公布前之事实状况，则属于法的“要件事实溯及联系”而不是法律效力的溯及既往。[21]当然，规范性文件溯及既往问题在现实中较为复杂，这里就不再展开，留待今后实际案例的进一步研究。
（二）对规范性文件要件创设和要件解释的不同审查标准
【案例2】安徽华源医药股份有限公司诉国家工商总局商标局商标行政纠纷案：[22]2014年10月23日，被告商标局针对原告华源公司申请注册第11988470号“华源医药”及图商标（以下简称申请商标）作出本案被诉《同日申请协商通知书》，原告不服《同日申请协商通知书》，向北京知产法院提起诉讼，并对《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》（以下简称《新增服务商标的通知》）第四条[23]申请附带审查。法院审查该条款后认为，应当着重从以下四个方面进行审查：1.商标局是不是制定《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定的合法主体；2.商标局制定《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定是否超越法定权限；3.《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定在内容上是否合法；4.《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定在制定时是否履行了法定程序或者遵循了正当程序的要求。由于原告华源公司明确表示对《新增服务商标的通知》的制定程序的合法性不持异议，因此法院围绕前述三项进行审查。针对第一项主体问题，法院认为商标局是形式上的合法主体。对于第二项，法院认为被告主张《新增服务商标的通知》第四条是对《商标法》的具体解释，但是立法行为与行政主体对法律如何具体应用的解释存在着本质的区别。从本质上而言，行政主体对法律如何具体应用的解释属于对法律的应用、执行行为，其权限仅在于如何将依法设定的权利义务及其实施方式等进行具体化，而不得“设定”新的权利义务。系争规范性文件的制定属于设定了新的权利义务。对第三项，法院认为判断规范性文件的内容是否合法，应当主要从其具体规定是否符合上位法、制定目的是否正当、是否符合法律的基本原则、是否有事实依据等角度进行审查。商标局制定《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定，将申请在先原则与维护在先使用人的利益相结合作为特定时间内确定商标注册的规则，体现了其对实质正义的追求与力求实现商标申请有序状态的美好愿景，在一定程度上可保护在先使用人的利益，但是，合理性不能等同或者替代合法性，最终一审法院认定附带审查的规范性文件不合法，撤销了被诉行政行为。
该案首先涉及《新增服务商标的通知》第四条的类型归类，被告商标局辩称和法院审查过程中都认为，该通知第四条属于对《商标法》第三十一条的解释。但是笔者以为该条款实际上并非要件解释，实为要件创设。要件解释是在法律具体要件框架内对要件内涵外延所作的释明，而要件创设是在没有上位依据的情况下对相关事项的规范评价进行要件设定，或者突破上位法要件构成创立新的要件构成。要件解释与要件创设之间的差异是一种由量及质的差异。显然案例2中通知第四条将新增服务商标申请过程中的“同一天”延展为一个月，进而设定在这一个月内申请的商标权利处于同等状态，实际上属于要件创设。那么接下来的问题是对规范性文件中要件解释性内容和要件创设性内容的审查标准是否应当存在差异。案例2中一审法院认为，只有法律、行政法规可以创设权利义务，规范性文件只能执行法规范。从总体逻辑上这一论点是正确的，但是笔者认为就该案而言仍然有几个观点需要厘清：首先，从法律保留原则的角度来看，并非所有事项都须保留给法规范。[24]其次，规范性文件本身是行政权行使的表征，而行政权的运行需要随着社会现状适时调整，因此规范性文件的制定具有灵活性、适时性，这是法规范所不具备的功能，过于强调法规范的创制作用，限制了规范性文件发挥其应有的功能。[25]再次，如果只有法律、行政法规可以“创设”权利义务，各类权利义务关系事无巨细都由法进行设立，可能造成法律规范体量的膨胀。由此带来的问题就是在地区发展不平衡、区域差异较大的情况下，法的统一标准形成一种“规范僵化”。最后，回到规范性文件的类型化上，之所以系争规范性文件属于要件的创设而非法律效力上权利义务创设，还在于《新增服务商标的通知》第四条过渡期的规定仅针对“2013年1月1日至31日”这一段时间内申请商标注册的情形，因此属于临时性的行政措施，与法律规范所形成的普遍的、稳定的、长期的权利义务关系有本质区别。
所以笔者认为，既然要件创设是规范性文件不可缺少的一种功能，就不能依照对要件解释的审查标准来对要件创设内容进行审查。规范性文件的要件创设内容主要受到法律保留原则的评价，而要件解释则受到法律优位原则的限制。试想如果是要件创设性规范文件，权利义务关系具有原初性，何来权利减损或义务增设呢，显然只有与上位法进行比较后才能得出权利减损或义务增设的结果。而要件的补充则同时受到法律保留原则和法律优位原则的限制。
（三）内容适当性一般不是附带审查的内容
内容适当性、合理性以及是否符合比例原则不应当纳入法院附带审查范围，主要有三项理由：第一，《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第八条、第九条、第五十九条分别规定了，地方各级人大可以撤销本级人民政府的不适当的决定和命令，县级以上的地方各级政府可以改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。显然对规范性文件实质合理性、正当性的审查是由人大和政府行使的职权，[26]如果允许法院审查实质正当性，等于法院替代了人大、政府的相应权限。第二，前面已经述及规范性文件附带审查在诉讼结构中的定位，附带审查的规范性文件不是作为“行为”被审查，附带审查不是一项“诉讼请求”而是一项“抗辩主张”，因此不能依照行政行为合法性的审查要件对规范性文件进行审查，对规范性文件的合法性审查是将规范性文件内容与法律基本原则、上位法的内容进行比对，以寻找其中是否存在冲突。对规范性文件附带审查应当摆脱“撤销之诉”要件式审查的影响，而主要从是否“越权”这一角度进行判断。第三，规范性文件附带审查的形式决定了在很多情况下规范性文件制定主体不是诉讼的当事人，内容是否适当、规范内容是否合理、是否符合比例原则等，一般是抽象审查的考量范围，而非附带审查的审查范围。在附带审查过程中，规范性文件制定机关并非被告，即使根据《行诉解释》第一百四十七条规定通过提交说明材料、当庭陈述等方式参与，也不能等同于被告在诉讼中的举证质证。
（四）规范性文件制定程序如何审查
对于程序合法是否属于附带审查的范围有不同意见。[27]案例2中，法院将程序作为审查要件之一，但是实际上仍然放弃了审查。《行诉解释》第一百四十八条第（四）项规定了“严重违反法定程序的”作为审查的要件之一。结合《行诉解释》第一百四十七条“听取规范性文件制定机关的意见”和第一百四十八条第（四）项程序审查内容来看，最高院的目的是希望通过听取制定机关意见和程序违法审查两项内容，使规范性文件附带审查向“诉讼化”方向发展。笔者认为，在《行政诉讼法》第五十三条规范架构下，规范性文件程序违法要区分为“一般违法”和“严重违法”两种情形，只有“严重违法”才属于法院判断规范性文件丧失个案适用力的情形。主要理由如下：首先，在缺乏行政程序法的前提下，目前规范性文件制定没有相对一致的制定程序规范。而我们面临的另一个问题是哪些规范性文件需要遵循既定程序进行制定。例如，美国《联邦行政程序法》第533条规定了行政规则的制定，但是美国行政规则又区分为正式规则和非正式规则，非正式规则由立法性规定、解释性规定、政策性说明、内部程序规则等组成。正式行政规则类似我国规章，须发布拟议规则指定的通告，接受公众对拟议规则的评论，发布整合了依据和目的说明的最终规则，制定过程中应当进行正式听证。而非正式行政规则中的立法性规则要遵循前述三项程序，但不必正式听证，其他行政规则无须经过前述程序就可以直接进行订立，每年发布的未经上述程序的规则达到数万件。对于非正式规则，不受正当程序原则的限制，非正式规则中除立法性规则以外也不受程序的严格规制。在《联邦行政程序法》框架下，美国联邦法院就立法性规则和其他非正式规则的区分形成了大量判例。[28]目前我国司法审查过程中尚缺乏区别哪些规范性文件须经过特定程序，哪些无须经过特定程序的司法标准和规范依据。例如，有的规范性文件以会议纪要方式制发，有的冠以“规定”“办法”，后者须符合《上海市行政规范性文件制定和备案规定》等类似的程序要求，而前者并不需要。那么假设后者未遵循制定和备案之规定，其在诉讼中就丧失合法效力，可能激励行政机关今后“遁入”前者规范制定的简化方式，而避免通过后一种程序更为严格的规范制定路径。换一角度，如果非正式程序制发的规范性文件和以正式程序制发的规范性文件在审查过程中适用不同的程序要求，或许会形成“严者愈严、宽者愈宽”这类不平衡的情形，从而影响规范性文件合法性监督效果。因此在行政程序法出台前，只有规范性文件的制定程序严重违法，对行政相对人权益产生实质影响时才适宜否定其在个案中的规范效力。
此外，即使在抽象审查中，司法机关对程序合法性问题仍然采取审慎的态度。例如，台湾地区2010年“司法院”大法官作出“释”字第672号“释宪”意见，认为“管理外汇条例”第十一条、第二十四条第三项及“财政部”中华民国九十二年三月二十一日台财融（五）字第○九二五○○○○七五号令，关于携带外币出入国境须报明登记，违反者应予没入之规定，与“宪法”第十五条保障人民财产权、第二十三条之比例原则及法律明确性原则，尚无抵触。对于程序问题，多数理由认为“管理外汇条例”第十一条规定，外币申报之有关办法，由“财政部”会同“中央银行”定之，系授权主管机关共同就申报之程序、方式及其他有关事项订定法规命令，其订定并应遵循“中央法规标准法”及“行政程序法”之相关规定。但系争“财政部”令既未以办法之名称与法条形式，复未履行法规命令应遵循之预告程序，亦未会衔“中央银行”发布，与“管理外汇条例”第十一条之授权意旨、“行政程序法”第一百五十四条、第一百五十七条及“中央法规标准法”第三条等规定不符，应由有关机关尽速检讨修正。[29]即使是违反授权意旨和法定程序，仍然也只是“尽速检讨修正”。
因此笔者认为，规范性文件附带审查中应当以审查是否“越权”为主轴，以审查是否“严重违反制定程序”为辅助。因为程序合法性是对规范性文件的整体评价，与附带审查行政行为所适用的个别条款之间存在包含关系。制定程序是否严重违法，关键在于对行政相对人实体权益的客观影响，如规范性文件设定了相对人的权利义务但从未公开发布，显然就不能拘束相对人，从而应当排除个案中的适用。而如果规范性文件只是规范行政机关裁量基准，此时是否公开发布，就不一定属于制定程序合法性的评价内容了。
四、余论
值得研究的还有一个问题，即附带审查的规范性文件具体条款违法无效，但是行政行为依据上位法仍然成立的，判决结果如何进行评价？一种选择是在判决理由中认定规范性文件违法，但行政行为依据上位法仍然合法，判决驳回原告诉请；另一种是认定规范性文件违法，行政机关依据违法的规范性文件作出行政行为，属于适用法律错误，因为行政机关有判别规范性文件是否应当予以适用的行政义务，因此即使根据上位法的规定，行政行为仍然成立，也应当判决确认违法。笔者以为后一种选择更为符合附带审查规范性文件合法性的价值定位，单纯判决理由中的宣告不足以对规范性文件合法性审查产生实质影响，仍然要通过行政行为的合法性认定，即通过判决对规范性文件予以实质性作用，这样有利于督促行政机关履行修正违法无效规范性文件的义务。
}blr}（作者单位：上海市黄浦区人民法院）