第一编 招标类重点法律实务

重点一：PPP项目招标文件编制重难点之招标文件的重要编制依据概览

如果以招标的方式选择社会资本，需要编制PPP项目的招标文件。但对于PPP项目的招标文件，在我国至今尚无官方制作的标准文本或范本，需要招标代理机构或招标人自行编制。在编制的过程中，首先面临的问题即以什么依据来编制。笔者结合为多个PPP项目提供专项法律服务工作的经验，对此予以重点分析，但仅系个人意见，囿于经验与知识，不一定正确，仅供各位参考，欢迎讨论、指正。

一、重要编制依据之一：法律

法律，系指根据《中华人民共和国立法法》第二章的规定，由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使立法权所制定的法律。在PPP项目招标文件的编制过程中，其重要编制依据之一，即法律，主要指如下法律：

一是《中华人民共和国招标投标法》。根据其第二条的规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”因此，在我国如果采用招标的方式选择PPP项目的社会资本，PPP项目招标文件的编制，就必须适用《中华人民共和国招标投标法》的规定。同时，其第十九条明确规定：“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标文件中载明。”

二是《中华人民共和国政府采购法》。也因其第二条的规定：“在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。政府集中采购目录和采购限额标准依照本法规定的权限制定。本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。本法所称货物，是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等。本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。”在PPP项目中，如果涉及“政府付费”，则必然涉及政府采购。因此，在编制PPP项目招标文件时，如果该等具体的PPP项目涉及“政府付费”，则在依据《中华人民共和国招标投标法》编制的同时，也须依据《中华人民共和国政府采购法》予以编制。

三是《中华人民共和国预算法》。亦因其第二条的规定：“预算、决算的编制、审查、批准、监督，以及预算的执行和调整，依照本法规定执行。”在PPP项目中，如果涉及“政府付费”，则必然涉及政府预算，包括跨年度预算，甚至中长期财政规划。因此，在编制PPP项目招标文件时，如果该等具体的PPP项目涉及“政府付费”，则在依据《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国政府采购法》编制的同时，也须依据《中华人民共和国预算法》予以编制。

四是《中华人民共和国建筑法》。仍因其第二条的规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”在PPP项目中，如果涉及建筑活动，比如BOT模式、BOOT模式、ROT模式、DBFO模式、BOO模式等，在编制该等模式的，PPP项目招标文件时，须依据《中华人民共和国建筑法》。

二、重要编制依据之二：行政法规

行政法规，系指根据《中华人民共和国立法法》第三章的规定，由国务院根据宪法和法律，组织起草并制定。国务院有关部门认为需要制定行政法规的，应当向国务院报请立项。在PPP项目招标文件的编制过程中，其重要编制依据之二，即行政法规，主要指如下行政法规：

一是《中华人民共和国招标投标法实施条例》（中华人民共和国国务院令第613号，2018年3月19日第二次修订）。《中华人民共和国招标投标法实施条例》是执行《中华人民共和国招标投标法》的规定而予以制定的，其为编制PPP项目招标文件的重要依据之一。

二是《中华人民共和国政府采购法实施条例》（中华人民共和国国务院令第658号，2014年12月31日国务院第75次常务会议通过，自2015年3月1日起施行）。《中华人民共和国政府采购法实施条例》是执行《中华人民共和国政府采购法》的规定而予以制定的，尤其是在面临“政府付费”的PPP项目时，其也为编制PPP项目招标文件的重要依据之一。

三是《中华人民共和国预算法实施条例》（中华人民共和国国务院令第186号，1995年11月22日国务院第37次常务会议通过，自1995年11月22日起施行）。《中华人民共和国预算法实施条例》是执行《中华人民共和国预算法》的规定而予以制定的，尤其是在面临“政府付费”的PPP项目时，其也为编制PPP项目招标文件的重要依据之一。

三、重要编制依据之三：国务院部门规章

国务院部门规章，系指根据《中华人民共和国立法法》第八十条的规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”在PPP项目招标文件的编制过程中，其重要编制依据之三，即国务院部门规章，主要指如下国务院部门规章：

一是《基础设施和公用事业特许经营管理办法》。根据其第二条的规定：“中华人民共和国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的特许经营活动，适用本办法。”因在PPP项目中，大部分PPP项目均涉及特许经营，尤其是在“使用者付费”的PPP项目中，更是如此。因此，对于涉及特许经营的PPP项目，其招标文件的编制，须依据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》。

二是《市政公用事业特许经营管理办法》。也根据其第二条的规定：“本办法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营的，适用本办法。”因此，对于市政公用事业类的PPP项目且涉及特许经营的，其招标文件的编制，也须依据《市政公用事业特许经营管理办法》。

三是《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（中华人民共和国财政部令第18号，2004年8月11日发布，自2004年9月11日起施行）。也因其第二条规定：“购人及采购代理机构（以下统称‘招标采购单位’）进行政府采购货物或者服务（以下简称‘货物服务’）招标投标活动，适用本办法。前款所称采购代理机构，是指集中采购机构和依法经认定资格的其他采购代理机构。”如果PPP项目涉及政府采购服务的，在编制PPP项目的招标文件时，也须依据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》。

四、重要编制依据之四：国家政策

国家政策，即法律、行政法规、国务院部门规章之外的，由国务院、国务院各部门等发布的，具有一定约束力的文件。在PPP项目招标文件的编制过程中，其重要编制依据之四，即国家政策，主要指如下国家政策：

一是《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发〔2014〕60号）。其第十二项规定：“积极推动社会资本参与市政基础设施建设运营。通过特许经营、投资补助、政府购买服务等多种方式，鼓励社会资本投资城镇供水、供热、燃气、污水垃圾处理、建筑垃圾资源化利用和处理、城市综合管廊、公园配套服务、公共交通、停车设施等市政基础设施项目，政府依法选择符合要求的经营者。政府可采用委托经营或转让—经营—转让（TOT）等方式，将已经建成的市政基础设施项目转交给社会资本运营管理。”

二是《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号）。认为在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式，是转变政府职能、激发市场活力、打造经济新增长点的重要改革举措。围绕增加公共产品和公共服务供给，在能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等公共服务领域，广泛采用政府和社会资本合作模式，对统筹做好稳增长、促改革、调结构、惠民生、防风险工作具有战略意义。并要求各地区、各部门要按照简政放权、放管结合、优化服务的要求，简化行政审批程序，推进立法工作，进一步完善制度，规范流程，加强监管，多措并举，在财税、价格、土地、金融等方面加大支持力度，保证社会资本和公众共同受益，通过资本市场和开发性、政策性金融等多元融资渠道，吸引社会资本参与公共产品和公共服务项目的投资、运营管理，提高公共产品和公共服务供给能力与效率。

三是《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号）。提出PPP模式主要适用于政府负有提供责任又适宜市场化运作的公共服务、基础设施类项目。燃气、供电、供水、供热、污水及垃圾处理等市政设施，公路、铁路、机场、城市轨道交通等交通设施，医疗、旅游、教育培训、健康养老等公共服务项目，以及水利、资源环境和生态保护等项目均可推行PPP模式。并要求各地的新建市政工程以及新型城镇化试点项目，应优先考虑采用PPP模式建设。同时，对PPP项目分三大类予以指导，即经营性项目、准经营性项目、非经营性项目，并提出相应的模式。

四是《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金〔2014〕76号）。其要求地方各级财政部门要会同行业主管部门，按照《中华人民共和国政府采购法》及有关规定，依法选择项目合作伙伴。要综合评估项目合作伙伴的专业资质、技术能力、管理经验和财务实力等因素，择优选择诚实守信、安全可靠的合作伙伴，并按照平等协商原则明确政府和项目公司间的权利与义务。

五是《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号）。其第四章“项目采购”对PPP项目招标文件的编制，予以众多规定，如其第十五条第一款规定为：“项目采购文件应包括采购邀请、竞争者须知（包括密封、签署、盖章要求等）、竞争者应提供的资格、资信及业绩证明文件、采购方式、政府对项目实施机构的授权、实施方案的批复和项目相关审批文件、采购程序、响应文件编制要求、提交响应文件截止时间、开启时间及地点、强制担保的保证金交纳数额和形式、评审方法、评审标准、政府采购政策要求、项目合同草案及其他法律文本等。”

六是《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库〔2014〕215号）。该办法是为了贯彻落实《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发〔2014〕60号），推广政府和社会资本合作（PPP）模式，规范PPP项目政府采购行为，维护国家利益、社会公共利益和政府采购当事人的合法权益，根据《中华人民共和国政府采购法》和有关法律法规予以制定。属于PPP项目招标文件编制的重要依据之一。

五、重要编制依据之五：PPP项目合同指南

PPP项目合同，为PPP项目招标文件的必备内容之一。但在我国，PPP项目合同，并不像施工合同、设计合同、工程总承包合同、监理合同、商品房买卖合同等一样，均有国家制定的相关范本，以供适用。PPP项目合同，并无国家制定的范本，仅有指南两份如下：

一是财政部发布的《PPP项目合同指南（试行）》，全面系统地介绍了PPP项目合同体系，说明各主要参与方在PPP项目中的角色及订立相关合同的目的，阐述PPP项目合同的主要内容和核心条款，具体分析合同条款中的风险分配原则、基本内容和权利义务安排。同时，从付费机制和行业领域两个方面，详细剖析不同类型PPP项目合同中的核心要素和特定条款。

二是国家发展改革委发布的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》（2014年版）。PPP项目合同由合同正文和合同附件组成，主要反映PPP项目合同的一般要求，采用模块化的编写框架，共设置15个模块、86项条款，适用于不同模式合作项目的投融资、建设、运营和服务、移交等阶段，具有较强的通用性。原则上，所有模式项目合同的正文都应包含10个通用模块：总则、合同主体、合作关系、项目前期工作、收入和回报、不可抗力和法律变更、合同解除、违约处理、争议解决以及其他约定。其他模块可根据实际需要灵活选用。例如，建设—运营—移交模式的项目合同除了10个通用模块之外，还需选用投资计划及融资、工程建设、运营和服务、社会资本主体移交项目等模块。

六、重要编制依据之六：两报告一方案

一是物有所值评价报告。根据财政部《关于印发〈PPP物有所值评价指引（试行）〉的通知》（财金〔2015〕167号）第五条和第六条的规定，物有所值评价包括定性评价和定量评价。现阶段以定性评价为主，鼓励开展定量评价。定量评价可作为项目全生命周期内风险分配、成本测算和数据收集的重要手段，以及项目决策和绩效评价的参考依据。应统筹定性评价和定量评价结论，做出物有所值评价结论。物有所值评价结论分为“通过”和“未通过”。“通过”的项目，可进行财政承受能力论证；“未通过”的项目，可在调整实施方案后重新评价，仍未通过的不宜采用PPP模式。因此，在编制PPP项目的招标文件时，物有所值评价报告为必备依据。

二是财政承受能力论证报告。根据财政部《关于印发〈政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引〉的通知》（财金〔2015〕21号）第五条的规定：“财政承受能力论证的结论分为‘通过论证’和‘未通过论证’。‘通过论证’的项目，各级财政部门应当在编制年度预算和中期财政规划时，将项目财政支出责任纳入预算统筹安排。‘未通过论证’的项目，则不宜采用PPP模式。”因此，在编制PPP项目的招标文件时，财政承受能力论证报告也为必备依据。

三是PPP项目实施方案（特许经营项目实施方案）。根据财政部《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号）第十二条的规定：“财政部门（政府和社会资本合作中心）应对项目实施方案进行物有所值和财政承受能力验证，通过验证的，由项目实施机构报政府审核；未通过验证的，可在实施方案调整后重新验证；经重新验证仍不能通过的，不再采用政府和社会资本合作模式。”以及《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第九条第一款的规定：“县级以上人民政府有关行业主管部门或政府授权部门（以下简称项目提出部门）可以根据经济社会发展需求，以及有关法人和其他组织提出的特许经营项目建议等，提出特许经营项目实施方案。”实施方案作为PPP项目的纲领性文件，在PPP项目招标文件编制时，必须依据经批准的实施方案。

七、重要编制依据之七：其他

一是可行性研究报告。根据《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）的规定，对于政府投资项目，采用直接投资和资本金注入方式的，从投资决策角度须审批项目建议书和可行性研究报告。但是，并非所有的PPP项目招标文件编制，均需要可行性研究报告，因为如果不是新建、改建的PPP项目，则不需要。

二是项目产出说明。不管是新建、改建还是存量的PPP项目，均须有项目产出说明。具体依据为财政部《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号）第七条第二款的规定：“对于列入年度开发计划的项目，项目发起方应按财政部门（政府和社会资本合作中心）的要求提交相关资料。新建、改建项目应提交可行性研究报告、项目产出说明和初步实施方案；存量项目应提交存量公共资产的历史资料、项目产出说明和初步实施方案。”

三是政府的其他批文。对此，需要结合PPP项目的具体情况，要求政府方提供相关文件。

八、结语

前述七部分编制依据，基本上均能适用，但在编制具体的PPP项目招标文件时，须结合PPP项目的具体特点，不完全局限于前述七类编制依据，如初步设计报告、施工图等，对此，需要在具体的PPP项目招标文件编制过程中，具体问题具体分析，但目标是一致的，即编制出一份符合具体PPP项目的合法、合规、合理、可行、优质的招标文件。