二、资产代持风险

目前，在高净值人群中，资产代持情况非常普遍，他们或者出于对自身隐私保护的考虑，或者由于自己身份的限制，或者因为法律法规的限制（如房产限购）等原因，将自己的资产或股权登记在或者放在其他可信任的人名下，最常见的情形是股权代持。

股权代持，是指某些实际出资人（隐名股东）不方便或者基于某种考虑不愿意出现在公司股东名册中，与他人（名义股东、显名股东）约定，为实际出资人担任名义股东代持股份（股权），由实际出资人享有投资收益等部分或全部股东权益的股份处置方式。

资产代持，表面上看来是一种隐匿持有资产非常便利的方法，但从财富保护和传承的角度上来看，这里其实隐藏了巨大的风险，除了代持人本人的道德风险外，代持人的婚姻风险、债务风险和人身风险都是不得不考虑的问题，一旦风险暴露就会给资产实际所有人带来很大的麻烦，甚至造成资产的旁落。

1.代持人道德风险

关于代持行为，资产所有人一定会选择一位绝对信得过的人来为自己代持，看起来不会发生代持人的道德风险，但是人性是非常复杂的，彼时忠诚不代表将来忠诚，一旦代持人的环境或者大环境发生变化，也可能会侵占所有人的资产，永远不要用利益去考验人性。

由于在工商部门的登记信息中，名义股东是公司合法股东。名义股东与实际出资人之间的股权代持协议因为合同相对性原则，不能对抗合同外的第三人。如果名义股东未经隐名股东许可，擅自将代持股权对外质押或转让，则第三人基于对工商登记信息与名义股东之间发生交易的，实际出资人不能以股权代持协议来对抗第三人，要求确认名义股东与第三人之间的法律行为无效。

2.代持人婚姻风险

《婚姻法》司法解释三第五条规定，夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产；《婚姻法》第十七条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的继承或赠与所得的财产，归夫妻共同共有，夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。

依据法条，代持人的婚姻状态如果发生变化，代持资产一旦被认定为代持人夫妻共有财产，将有可能面临被分割的法律纠纷。

3.代持人债务风险

如果代持人有逾期未还的债务，导致诉讼，法院可以依法查封债务人的资产，其名下所有资产都可能会被法院冻结保全甚至拍卖执行，当然包括其代持的资产。在此情形下，隐名股东也无法以代持协议要求债权人解封。

案例2-2 因为代持人债务纠纷 徐某等人失去房屋所有权^[6]

2010年11月30日，徐某、赵某某签订协议，约定双方共同出资购买21套房产及21个车位，考虑到现行限购限贷政策，双方一致同意将相关产权委托给实佳工艺品厂代持，并签订《代持产权协议书》，约定实佳工艺品厂仅为名义产权持有人，对代持房产不享有任何收益权或处置权。

后在某银行与实佳工艺品厂等多家企业的票据纠纷一案中，法院准许了银行对讼争房产（7套房产和7个车位）的保全申请，后又作出民事判决，确定实佳工艺品厂等承担连带责任。判决生效后，银行向法院申请强制执行讼争房产。徐某、赵某某以案外人身份向法院提出书面异议，法院裁定驳回异议，徐某、赵某某遂提起案外人执行异议之诉。终审判决未支持徐某、赵某某的诉讼请求，认定实佳工艺品厂是涉案不动产的买受人。

徐某、赵某某二人因代持人（企业）的债务风险，失去了实际属于自己的7套房产和7个车位。

4.代持人人身风险

如果代持人发生人身风险，比如意外身故，其名下的资产包括代持资产就会成为遗产，涉及继承纠纷。

例如，企业家王某为了规避自己的财务风险，将1000万元现金放在用其母亲名字开户的银行卡下，但是母亲在不久后因意外去世，在清理遗产时，王某弟弟发现母亲名下的这笔财产，主张该1000万元属于母亲的生前资产，应当由兄弟两人共同继承，王某的资产因此缩水了一半，这是典型的由于代持人身故而带来的风险。

可见，代持风险，有代持资产的自然人的个人风险，也有代持资产的法人债务风险，对于财富所有者来说，最好避免代持，如果一定要选择代持，有可能的话优先选择机构作为代持人，选择自然人作为代持人时，优先选择信用好、身体健康、家庭和社会关系简单的人，并且在代持行为发生前聘请律师拟定“代持协议”，约定资产实际所有人和代持人各自的权利和义务，保存好详细的资产转账证明和相关文件，代持人及其配偶子女和实际资产所有人配偶子女作为当事人，全部要签字认可，避免未来代持人婚变、意外可能带来的资产分割风险，同时万一实际资产所有人本人意外身故，代持协议可作为其继承人主张权利的证明。

由于有限公司人合性的特点，股东变更需要取得公司过半数股东的同意，为了防止在隐名股东不知情的情况下企业股东变更，可以在投资时向其他股东进行披露，并要求其他股东在代持协议上签字，如果未来主张成为显名股东，也可以作为已经取得股东会同意的证据。