以理见长：白居易《甲乙判》
——还有圣经
前文向大家介绍过一个唐代的张鷟和他的《龙筋凤髓判》。宋代洪迈的《容斋随笔》批评张鷟的判词，却颂扬另一个人的判词，说他的判词百读不厌，越读越喜欢。他就是唐代的大诗人：白居易。
白居易作为一个大诗人怎么会去写判词呢？唐代的科举考试分为“身、言、书、判”四项。其中的判就是写判词。白居易也要参加科举，他的判词就是他为了准备科举考试而写的。当然，这里的判词都是拟判。这些判词收录在他的《白氏长庆集》中。其中当事人的姓名都以甲、乙、丙、丁指代，所以又叫“甲乙判”。
这是其中比较有名的一篇。
得甲牛抵乙马死，请偿马价。甲云在放牧处相抵，请赔半价。乙不伏。
马牛于牧，蹄角难防；苟死伤之可征，在故、误宜别。况日中出入，郊外寝讹：既谷量以齐驱，或风逸之相及。尔牛孔阜，奋騂角而莫当；我马用伤，踠骏足而致毙。情非故纵，理合误论。在皂栈以来思，罚宜惟重；就桃林而招损，偿则从轻。将息讼端，请征律典。当赔半价，勿听过求。
［译文］
得到的案情是甲的牛将乙的马顶撞致死，乙诉请赔偿马的买价。甲辩称是在放牧的地方顶死的，要求只赔一半。乙不同意。
牛马在放牧的过程中，蹄子、犄角相互碰撞实属是难以避免的事情。假如死伤的事实是可以证实的，故意和过失两种情况是有不同的处理方法的。何况白天放牧，在郊外憩息活动，也许是众牛马在一起驰逐，也许是走散时奔跑碰到了一起，这都是难以避免的。你的牛身强力壮用犄角顶撞我的马，我的马受了伤，折伤了马蹄而毙命，依此情形应当不是故意，而是误伤。如果这件事情发生在牲口棚里，应当重赔；而本案是发生在牧场中，所以应当从轻赔偿。（双方）姑且停止争讼，引证一下法典。按照半价赔偿，不应听从过分的诉求。
比较张鷟和白居易的判词，可以明显看出张鷟判词辞藻的华丽。连白居易这样的大诗人都要甘拜下风。满篇的文采，无数的典故，难怪张鷟被称为“青钱学士”，意思就是说他的文章非常出众，每次考试都能被选中。张鷟一共参加了八次选拔特殊人才的考试，全部都是第一等。然而，一千年后，却是白居易的作品经年不朽，传唱至今。张鷟的作品除了《龙筋凤髓判》之外，只有很少的几篇传世，而且还很少为人所知。这是为什么呢？史书评价张鷟的作品“浮艳少理”，还是有一些道理的。用今天的话讲，就是缺乏思想性，只是堆砌辞藻，难免令人生厌。相反，从白居易的这篇判词可以看出，他虽然辞藻不如张鷟，思想内容却十分丰富，他的“理”非常充足的，远胜张鷟。这可能就是他的作品经年不朽的一个原因。
在这篇四六对仗的骈体文判词中，白居易始终以人的主观心理状态来决定其责任。这样的“理”古代叫“诛心”，现代叫“过错”。
首先要区分责任类型。白居易说“在故误宜别”。就是要主观上区分是故意还是过失？故意就是甲有意驱使自己的牛去顶死乙的马。过失就是甲对自己的牛管理不周，致使自己的牛顶死了别人的马。有人可能要问：刑法上才区分故意和过失，民法上区分这二者的意义不大呀？是这样的，但这里的故意和过失实际是划分两种不同的民事责任。故意是人的侵权责任。这时的动物仅仅是工具，相当于甲直接杀死乙马，自然应该全部由甲来赔偿；过失则是动物的侵权，人承担的是占有人的责任。这里的“侵犯者”是动物，过失不是人自身的过失，而是管理动物的过错。“故”和“误”就是区分这两种责任标准。
然后，白居易通过在判词中详细而又入情入理的描绘，论证了自己认定甲的心理状态应当是过失的理由。“马牛于牧，蹄角难防”，放牧的过程中，牲畜的习性是很难绝对约束的，兽性发作，甲再尽心也不可能完全避免。“日中出入，郊外寝讹：既谷量以齐驱，或风逸之相及”，一派牧场风情。大家想想，牧场不就是这个样子吗？“尔牛孔阜，奋騂角而莫当；我马用伤，踠骏足而致毙”，这一句推断了事发当时牛马相撞的情景。非常合理的推断，谁又能说当时不是这么回事呢？下一句“在皂栈以来思，罚宜惟重；就桃林而招损，偿则从轻”说的是什么呢？这是说具体的赔偿数额的标准。即使认定了过失的情况下，也要根据主观心理状态来定赔多少钱。根据白居易的说法，如果动物在牲口棚中，人对它的控制力就强，责任也就相应地大；如果是在野外，人的控制力就弱，责任也就相应地小。同样是根据主观状态来决定赔偿责任的大小。是不是很合理呀？
最后，赔多少钱呢？本来根据致害地点的原则，还应具体分个轻重，但既然甲自己“请赔半价”，也就姑且依他所请，不必多事了。
罗马法侵权责任的发展轨迹，就是从客观归责向主观归责发展的过程。原先是谁撞了谁负责，以后则是谁错了，谁负责。白居易没有上过民法课，但他也知道这个道理。看来，人同此心，心同此理。东西方之间虽远隔千山万水，文化差异巨大，但也总有暗合。
有意思的是，《圣经·出埃及记》也有一段是关于两牛相顶撞的法律责任的。当时，上帝在西奈山上与以色列人定了一系列的约，其中第二十一节有这样一段话[1]：
“这人的牛若伤了那人的牛，以至于死，他们要卖了那活牛，平分价值，也要平分死牛。人若知道这牛素来是触人的，主人竟不把牛拴着，他必要以牛还牛，死牛要归自己。”
更加合理吧？上帝还考虑到死牛的处置。看来上帝比白居易更加有智慧！
[1] 见http://shengjing.jidujiao.com/piece.php.