五句话搞定一份靠谱的合同审查

2017-07-21 彭贤静

最早听到有人说“用五句话说清楚一份合同审查”是在大概两年多以前，是当时的事务所高年级律师指导我如何审改合同时告诉我的。当时聊到这句话时，我们也就是普通的工作交流，但后来再回忆自己审查合同方面的经历时，我调侃说因为那一次受到的“点拨”，自己才对合同审查的感受从“雾里看花”到“拨云见日”，这也成为我从那个时候开始，意识到的虽是一句大白话的交流，最终却成为自己受益匪浅的合同审改方法。包括到目前，在偶尔需要与比我更年轻的一些同事交流合同审查的方法时，我也会提到的，判断自己对这份合同的审查是否已经心中有数的一个标准，就是是否能用五句话把一份合同的内容说给别人听。

一、这个合同是做什么的（内容）

拿到一份合同，首先问自己，这份合同约定的是什么事项，因为只有在明确了双方需要做什么事以后，才能对症下药去看合同的内容是否已经约定清楚，才能去找对应的法律法规。例如，拿到一份简单的房屋租赁合同，除了需要看合同法总则部分关于合同的基本内容及要素外，还有分则“第十三章租赁合同”关于租赁合同的规定，甚至还有《商品房屋租赁管理办法》《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》等有关的法律法规。从上位法、宏观的角度对于自己要改的合同有一个认识，再逐渐细化到涉及该事项更细的规定；找完国家层面的规定，可能还需要看地方是否有关于该事宜的规定。例如，就租赁合同而言，除了国家层面的规定，比如贵阳市的有《贵阳市房屋租赁管理办法》。例如很多政府、国有企业参与的项目的合同除了合同法本身的规定外，还会有需要考虑是否适用《中华人民共和国政府采购法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国企业国有资产法》等的规定。

只有明确了做的是什么事情才好对症下药开展研究，除了双方合意外，根据法律研究结果对合同内容是否有法律强制性规定、是否需要特殊资质等可以有一个明确的认识；从宏观到微观层面的法律研究，才能保证重要信息不被遗漏。

二、这个合同怎么做（履行）

明确了合同内容是做什么的以后，需要考虑合同内容对应的事项需要怎么做，才好对合同条款进行评价。例如，在贸易合同中，甲方向乙方供货，乙方向丙方供货，乙方是贸易商。如果我们是乙方的律师，我们不仅需要关注甲方的货是否符合乙方的要求，丙方能否依照合同约定按时付款，还需要关注乙方分别与甲方、丙方签订合同内容的衔接。例如，甲方供货的约定是否能够满足乙方对丙方的供货要求，包括周期、数量、品质等；如果是甲方律师，则更多关注卖出去的货是否能够如期回款；如果是丙方律师，则是购买的货物的质量及供货时间是否满足要求。

如果是一个委托开发计算机软件系统的合同：就对这个系统所要实现的目的是什么；委托人、受托人就委托事项需要开展的准备工作是什么；具体的研发期限是多久；最终提交的系统应包括哪些功能模块，是否与合同目标一致；工期是多久；是否包括测试时间及后续系统维护时间；甚至开发出来的知识产权归属等是否约定明确等等。

只有明确了开展合同内容约定事项的步骤、实现的方式、手段，才能最终对合同内容是否已经明确做出判断。

三、做的事情都有些什么要求（标准）

在知道合同需要怎么做才能实现相应的合同目的后，需要明确做的事情要达到什么样的标准，在评价合同履行情况时才好去评价是否实现了合同目的。例如，甲方委托乙方做一个咨询报告：合同中对报告的要求是什么；内容、标准、最终的展现形式是什么，合同是否都已经约定明确了。例如，在委托就企业某个事项提供咨询服务中：最终需要提交咨询报告，但是咨询报告的内容是什么；合同对提交的报告应当包括哪些内容是否都已经约定明确；甚至提交的形式，是电子版提交还是纸质版提交，提交几份等等。

最终的验收标准可能关系到是需要进行修改调整还是直接无法实现合同目的，也可能涉及到是否要求合同义务履行对方违约责任的承担。

四、做的事情要付出的对价是否明确（价款）

对于合同的内容、开展步骤、最终成果都确定后，合同的对价是否也确定。如果是付款，是一次性付款还是分期付；分期付的话，时间节点是什么，例如，在租赁合同中：是按月付、按季付、按半年付、按年付；是直接以货币资金支付还是银行转账，如果是转账，相应的银行账号是否在合同中约定明确了；如果有以银行承兑汇票支付的情况，那贴息部分由哪一方承担，是否包含在合同价款中；付款是否与工作成果挂钩，那如何评价工作成果就需要与上文的验收标准（要求）相结合来综合设定。

如果在合同中没有对价的内容，则考虑是不是合同条款设置的缺失或者遗漏。如果有约定不清晰的对价，则考虑提示合同当事人补充完整，以免双方因合同价款及支付的模糊发生争议。

五、这个事情做不下去了，该怎么办（违约责任及争议解决）

通常情况下，交易双方签订合同的目的都希望把合同约定的事情完成，实现合同目的，但实践中往往存在合同无法继续履行或者当事人不愿意继续履行的情形。发生这样的情况时，应该怎么解决？合同是否约定明确了呢？例如：履行义务一方是否在约定的时间内完成约定事项；如果没有完成的，是否要支付违约金；如果要支付违约金，按什么样的标准支付；一旦违约后就直接解除合同还是可以给对方弥补的机会，例如交付工作成果的，延期交付；未支付价款的，给予宽限期等。如果该支付价款的一方未依约支付，另一方是否要收取违约金，违约金的标准又如何计算。如果双方最终发生争议了，协商不成的情况下：是选择诉讼还是仲裁；如果选择仲裁，选择哪个仲裁机构，仲裁一裁终局当事人是否知晓；如果选择诉讼的话选择哪个法院管辖等等。

在审改合同时一般问自己这几个问题，如果能够想得清楚，除了经验、实践等原因，大部分合同基本可以做到心里有数，不至于审改得太过于离谱。

任何合同的审改，从律师的角度而言，不可能做到面面俱到或者能保证经过律师审查的合同就能确保履行中万无一失。审改的意义在于可以通过律师从一些专业角度的思考，甚至是利用在诉讼过程中曾经遇到的合同纠纷解决的经验去设置合同条款，尽可能地避免合同履行过程中当事人就合同条款的理解发生争议，以及发生争议时，出现重要条款的缺失或者约定模糊的情形。道理虽说是五句话说清楚，但是需要以这五句话为基础去思考合同条款背后的法律规定、司法实践以及不断地积累、练习与总结。