国际贸易合同谈判过程中的一些技巧

——以LED蓝宝石项目为例

2014-10-22 佘雨航

一、引言

国际贸易合同是国际市场上典型交易之一的法律文件。通常情况下，国际贸易合同有多种表现形式，如订单（Purchase Order）、订单（PO）+条款和条件（Terms and Conditions）、采购或者合同或协议（Supply Agreement/Purchase Agreement）。

就国际贸易合同的买方而言，其最关注的要点就是及时获得符合其要求的货物。笔者理解“其要求”是属于主观概念的范畴，为了获得有效的保障，买方必须把“其要求”全部体现在国际贸易合同这样的法律文件中，并且围绕影响实现“其要求”可能存在障碍、风险等设置解决、防范措施，如先付款情况下的保证工具或机制、司法强制执行手段等，这样才能有效化解风险，避免损失。

笔者以曾经参加的一项涉及国际采购合同的谈判为例，站在买方的立场，对国家采购合同中如何设置保护买方利益的机制进行初步的探讨。

二、背景情况

2011年4月，甲（以下称“采购方”）拟与乙（以下称“供货方”）签署晶体炉设备采购协议，涉及金额高达约20亿人民币。为此，双方就设备采购合同进行了多轮的谈判，笔者有幸作为采购方的法律顾问，参与了设备采购合同谈判的全过程。

由于在本次国际商事交易中，供货方作为全球仅有的在晶体炉设备制造行业中非常有影响力的企业，其国际采购合同采用了订单加条款条件的模式，除了在订单对货款支付等提出了对自己非常有利的条款，并且明确要求不得对条款和条件进行修改。

在与供货方进行合同谈判的过程中，针对该方提供的国际采购合同，我们采取了较为温和的一些买方利益保护措施，并且大部分得到了供应商的认可，并最终在合同文本中采纳我们的修改意见。

二、国际采购合同中买方利益保护机制的设置

（一）银行保函与备用信用证

虽然供货方是业界知名的上市公司，但采购方基于初次交易、首期资金支付压力以及买方支付货款后设备供应商是否能够履约等因素，在合同谈判开始即提出以银行保函替代现金支付的方案，虽然供货方没有同意，但考虑到采购方担心的问题，供货方也同意以向买方开具等同金额的备用信用证的方式来为其履约进行担保。

在国家贸易中，合同当事人为了维护自己的经济利益，往往需要对可能发生的风险采取相应的保障措施，银行保函和备用信用证，就是以银行信用的形式所提供的保障措施。

1.银行保函

银行保函是由银行开立的承担付款责任的一种担保凭证，银行根据保函的规定承担绝对付款责任。银行保函大多属于“见索即付”（无条件保函），是不可撤销的文件。银行保函的当事人有委托人（要求银行开立保证书的一方）、受益人（收到保证书并凭此向银行索偿的一方）、担保人（保函的开立人）。其主要内容根据国际商会第458号出版物《UGD458》规定：（1）有关当事人（名称与地址）。（2）开立保函的依据。（3）担保金额和金额递减条款。（4）要求付款的条件。

2.备用信用证

根据1999年1月1日，国际商会的第590号出版物《国际备用信用证惯例》，“备用信用证在开立后即是一项不可撤销的、独立的、要求单据的、具有约束力的承诺”，不以清偿商品交易的价款为目的，而以贷款融资，或担保债务偿还为目的所开立的信用证。它是集担保、融资、支付及相关服务为一体的多功能金融产品，因其用途广泛及运作灵活，在国际商务中得以普遍应用

笔者认为，无论是银行保函还是备用信用证，在法律上都可以理解为一种担保措施，虽然我国国内的《担保法》及其他相关法律没有明确规定这两种担保形式，但从银行保函的主要内容来看，基本符合连带责任保证的有关规定，而备用信用证主要也用于在受益人没有履行信用证所规定条件时，即可向开证银行要求付款。

在与境外供应商进行合同谈判时，采购方基于资金压力及担心供应商履约能力的考虑，提出在首期款以电汇方式支付之后，第二期款采取开立银行保函的形式进行担保，但供货方没有同意，坚持要求开具信用证；在这种情况下，笔者与采购方经过讨论，明确向供货方提出在采购方按约支付首期及第二期款项后，如果供货方没有履行供货义务，采购方的利益如何保障的问题。在经过多轮的口头谈判及电子邮件交流之后，供货方表示理解采购方的担心，并提出以开具备用信用证的方式对其履行进行担保。

笔者认为，在买卖双方首次交易或者互相并不了解的情况下，双方可以根据自己的法律地位采取相应的担保措施，如上文提到的银行保函或者备用信用证，这样既可以推进并促成交易，也可以打消彼此对对方履行诚意、能力的怀疑。

（二）设备验收与质保

在笔者参加的这次国际采购合同谈判中，有一条关于设备验收和质保的条款值得关注。该条的主要内容是：“Warranty Period：The earlier of （a） twelve （12） months from the date of Installation at Customer’s Facility for such unit of Equipment，or （b） fourteen （14） months from Delivery of such piece of Equipment.”中文意思是“质保期：（a）设备安装于客户设施后十二个月，或（b）设备交货后十四个月。”从条款规定本身来看，似乎供货方给采购方提供了两个选择，但实质上该条款对采购方而言，存在两个陷阱。第一种计算方式下，设备安装之日作为起算日，对于供货方而言，设备安装完成后是否合格并不是其关心的问题，但对采购方而言较为不利，只要供货方安装完毕即可，但如果不经验收并且合格，对采购方而言就可能存在按照该种方式计算的质保期届满后，安装的设备仍然不合格，但供货商已经不承担质保责任；同样，在第二种计算方式下，交货即可开始计算质保期，但验货是否合格，对于采购方而言，才是其拟通过合同实现的根本目的，而且该合同约定的交货条件及地点为CIF上海，而设备安装地点在贵阳，货到上海后还要通过国内运输方式运到贵阳，这样的质保条件对采购方而言，非常不利。因此，在谈判中，笔者多次就本条与供货方进行讨论，并提出明确以“货物在贵阳安装后验收合格”或者“货物运抵贵阳”分别作为两种计算质保期的起算时间，最终笔者提出的意见得到了供货方的同意并在采购合同中做了相应的表述。

（三）通用条款中不适用交易目标条款的处理

通常情况下，国际贸易中的供货方会根据长期与客户进行采购业务中碰到的常见的对自己相对不利的条款进行总结，并单方面制订对自己有利的条款，订立在采购合同或标准文本中，如本案中的条款和条件。笔者在交易中发现了一些对本次交易不适用、对采购方相对不太有利的条款或者说缺失一些保护采购方条款，如：

1.禁止令条款。由于供货方是一家美国上市公司，美国属于英美法系国家，因此，在Termsand Conditions中设置了禁止令救济条款（INJUNCTION），但由于双方本次约定交易适用中国法律，因此，禁止令救济条款并不适用于本次交易。

2.供货方提供的设备由于属于产品附加值较高的产品，如果产品在专利、技术或者外观设计等方面侵犯了不特定第三人的知识产权，导致采购方在使用过程中可能会面临被该等第三方主张权利或损失的风险，但订单或Termsand Conditions中均确实这样约定。

针对这样的情况，笔者首先通过电子邮件沟通的形式阐明对不适用本次交易或对采购方不太有利的条款的立场，同时还要求添加保护采购方不因供货方提供产品在知识产权方面的侵权事件招致损失的意见。在谈判过程中，起初供货方并不太重视笔者代表采购方提出的意见，在这种情况下，笔者通过直接在Termsand Conditions中修改、删除不适用或对采购方不利条款，并添加知识产权保护条款的形式坚持采购方的立场。由于供货方在谈判开始就已经明确Termsand Conditions属不可更改条款，笔者的修改引起了供货方的注意，并认真听取了采购方的意见后表示可以接纳这样的表述修改，并通过在订单中注明Termsand Conditions中某些不适用或对买方不太有利的条款并适用于本次交易，同时增加了对双方相对来说比较公平的知识产权保护条款。

三、结论

通过参与这次国际贸易的谈判，笔者感受到，尽管供货方作为美国上市公司，其提供给采购方的产品的可替代性很弱，因此，供货方提供的合同文本明显倾向于保护自己，而附加了许多采购方并不太有利条款，同时在谈判过程中，供货方也相对强势。但是，作为比较重视契约精神的英美国家来说，尽管采购方相对弱势，但如果采购方律师能够将采购方的意见和立场采取一定的方式和技巧明确向供货方进行表达，采购方也能在某些对交易和采购方比较重要的条款上获得比较有利的结果。因此，笔者深切感受到，不管是为国际贸易任何一方提供法律服务，律师不仅要精通相关的法律知识，还需要对国际贸易中经常涉及的信用证、保函等支付、担保方式非常了解，同时还要具备一定的口头和书面英语表达能力。