◎ 请示答复
最高人民法院经济审判庭关于企业开办的公司被撤销后企业是否应对公司的债务承担连带责任的电话答复
●1988年4月12日
浙江省高级人民法院：
你院1987年12月16日〔1987〕浙法经初字85-3号请示报告收悉。经研究答复如下：
一、我院法（研）复〔1987〕33号批复第二条规定：“如果企业开办的分支机构是公司，不论是否具备独立法人资格，可以根据国发〔1985〕102号通知处理。”辽宁省丹东永康开发公司（以下简称“开发公司”）系丹东市人民日用化学厂（以下简称“日化厂”，现名“花芳化妆品公司”）1982年1月1日和丹东启昌制药厂（后改名为“永昌化工厂”，以下简称“化工厂”）合并后，于1984年10月以日化厂的名义申请开办的。该公司开办仅1年，就被当地工商行政管理局以其不具备公司条件，违法经营为由予以撤销。根据国务院国发〔1985〕102号文件第三条第一款的规定，呈报单位要对公司认真进行核实，因审核不当而造成严重后果的，要承担经济、法律责任。开发公司现已资不抵债，日化厂和化工厂对其债务应当共同承担连带责任。对于永康开发公司的债权人来讲，日化厂不能以1985年1月29日已与永昌化工厂分离，并将永复开发公司划归永昌化工厂管理为由，拒绝承担开发公司的债务清偿责任。鉴于开发公司与浙江省萧山县供销贸易中心购销钢材合同纠纷案，在执行中，开发公司被撤销，因此，你院应根据民事诉讼法（试行）第一百二十二条第一款第（六）项规定，裁定确认日化厂和化工厂共同承担民事责任，执行原调解协议。
二、浙江省萧山县供销贸易中心诉开发公司购销钢材合同纠纷案，并非双方当事人均有钢材经营权，故你院在调解书中确认双方所签订的合同有效，显属不妥。根据民事诉讼法（试行）第一百二十二条第一款第（五）项规定，你院应裁定予以纠正。
此复。
附：
浙江省高级人民法院报告
1987年12月4日 〔1987〕浙法经初字85-3号
最高人民法院经济审判庭：
现将我院对浙江省萧山县供销贸易中心诉辽宁省丹东永康开发公司购销合同纠纷的执行情况报告如下：
浙江省萧山县供销贸易中心诉辽宁省丹东永康开发公司购销钢材合同纠纷一案，我院于1985年5月25日召集双方当事人进行调解，达成了协议。同年6月7日签发调解书，并经送达生效。在执行中，因辽宁省丹东市公安局将该案作经济犯罪立案侦查，为便于全案审理，我院于1985年11月14日裁定中止执行。1987年10月26日丹东市公安局函告本院：“我局于10月26日向市检察院提出撤回吴铭城的案件，同意恢复执行贵院1985年6月7日调解。”（注：吴铭城系丹东永康开发公司总理）。据此，我院1987年11月13日裁定恢复执行。
恢复执行后，我院即派员去丹东调查，查清了以下事实：
一、丹东永康开发公司已于1985年12月5日被丹东市振兴区工商行政管理局吊销了营业执照。
二、丹东永康开发公司系丹东市人民日用化学厂申请开办，该厂已于1987年8月11日更名为丹东市花芳化妆品公司。
三、浙江省萧山县供销贸易中心与丹东永康开发公司于1984年12月8日签订购销钢材合同后，12月10日萧山方预付货款200万元和业务费5000元，1984年12月26日，丹东永康开发公司因组织货源有困难与萧山供销贸易中心协商解除了合同，并退还预付款70万元，尚欠预付款130万元和业务费5000元。1985年1月29日，丹东人民日用化学厂将丹东永康开发公司移交丹东市永昌化工厂管理。1985年1月30日丹东市振兴区计经委批准同意丹东市振兴区工商行政管理局于1985年2月4日办理变更手续。但是双方对丹东永康开发公司所欠债务由谁清偿没有明确。丹东永康开发公司和丹东市人民日用化学厂签订的承包合同（开发公司30%的利润上交日化厂）没有解除。
四、丹东市永昌化工厂系1984年5月由丹东市振兴区经委申请开办。资金向区经委借了3万元，向区财政借了2.5万元。1985年1月日用化学厂副厂长徐永清调入该厂任厂长，1985年9月永昌化工厂并入了丹东市塑料七厂，厂长徐永清被免职自找门路，大部分工人离厂自找工作，小部分留厂做工。1985年9月任命的永昌化工厂厂长乔培基也为塑料七厂办事；永昌化工厂的厂房被塑料七厂拆除。因此，永昌化工厂目前已无厂房、无设备、无工人，实际已歇业，但工商行政管理部门尚没有办理变更手续。
根据上述情况，依据国务院国发〔1985〕102号文件和你院法（研）复〔1987〕33号批复的规定，我院认为，丹东市人民日用化学厂是丹东永康开发公司的呈报单位和业务主管部门，人民日用化学厂因审核不当而造成的严重后果，应承担经济、法律责任、该厂虽将丹东永康开发公司移交丹东市永昌化工厂管理，但永昌化工厂资不抵债，这种移交是规避法律的行为；况且移交时对永康公司的债权债务没有明确，人民日用化学厂与永康公司之间的承包合同也没有解除。人民日用化学厂现已更名为花芳化妆品公司。所以花芳化妆品公司应承担丹东永康开发公司债务的清偿责任。因此，我院已裁定确认丹东市花芳化妆品公司作为被告，承担丹东永康开发公司债务的清偿责任，执行本院〔1985〕浙法经初字3号民事调解书，并冻结了花芳公司的银行存款650386.65元。
以上认定的法律关系和债务承担是否妥当，请指示。
最高人民法院关于单位负责人被追究刑事责任后单位应否承担返还其预收货款的责任问题的批复
●1989年1月13日
●法（经）复〔1989〕1号
湖北省高级人民法院：
你院鄂法〔1988〕经字第1号请示收悉。经研究，答复如下：
一、我院和最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》并没有规定追究单位负责人的刑事责任后，单位可以不承担民事责任。
二、武汉市径河农工商公司购销经理部（简称购销经理部）与华中轻工贸易公司（简称贸易公司）签订合同后，贸易公司按合同约定将39万元预付货款汇给了购销经理部。购销经理部负责人涂仰善非法占有预付货款并用于潜逃被依法追究刑事责任，并不能代替或者免除购销经理部依法所应承担的民事责任。由于购销经理部已被撤销，所欠贸易公司的货款应由其上级主管部门径河农场成立的清理小组负责返还。
此复。
最高人民法院经济审判庭关于云南省玉溪汽车总站运销服务部收到的云南邮电劳动服务公司正大服务部退还的联营投资款应否作为赃款返还原主问题的电话答复
●1989年3月29日
云南省高级人民法院：
你院法经字〔1988〕第18号请示收悉。关于云南省玉溪汽车总站运销服务部（以下简称运销服务部）收到的云南邮电劳动服务公司正大服务部（以下简称正大服务部）退还的96000元联营投资款，应否作为赃款返还原主的问题，经研究认为：诈骗犯卢鼎虽是正大服务部的经理，但正大服务部退还运销服务部96000元联营投资款，则是根据双方的还款协议。依据该协议退款，是正大服务部正常的经营活动，并非卢的个人行为，与卢诈骗云南省景洪县民族家具厂300000元货款的犯罪行为是两回事。因此，同意你院意见，即正大服务部退还运销服务部的96000元联营投资款，不应作为赃款处理。
附：
云南省高级人民法院关于刑事被告人用诈骗款偿还债务债权人取得该款后是否应作为赃款退出的请示报告
1988年11月28日 法经字〔1988〕第18号
最高人民法院经济庭：
最近，昆明市盘龙区人民法院持卢鼎（原系云南邮电劳动服务公司正大服务部经理）诈骗案一审刑事判决书到玉溪地区中级人民法院，要求协助将卢鼎所在的正大服务部汇至玉溪汽车总站账户上的96000元赃款强制划拨至盘龙区人民法院账户内，待案件终审后发还受害人景洪新新家具商店。虽然刑事诉讼中已查明卢鼎汇至玉溪汽车总站的96000元确系其从景洪新新家具商店诈骗来的款，但是，汽车总站与卢鼎开办的正大服务部1987年7月11日签订过联营协议，汽车总站按照协议规定先后汇了10万元投资款给正大服务部，后因协议不能履行，双方于1987年9月1日协商达成了还款协议，据此，正大服务部11月2日汇退投资款96000元给汽车总站。这96000元是玉溪汽车总站合法取得的财产，是否应作为赃款退出，两地法院发生争执，玉溪中院向我院提出请示。
我们研究认为：这类问题是改革开放以来审判工作中遇到的新问题，面大案例多。由于被告人在经济交往中，特别是在负债累累的情况下，总是拆东墙补西墙，骗东家还西家，使经济犯罪和经济纠纷交织在一起，孤立地从刑事犯罪的角度作为赃款追回或者只从经济纠纷的角度认为不是赃款不予退回都不尽妥当。应在刑事诉讼中审查所涉及的经济纠纷是否属于利用签订经济合同进行经济诈骗。如果已构成诈骗罪，即应并案处理，作为赃款退出，待处理赃款时根据各受害人的情况，按比例发还。如果不构成诈骗罪，则不应作为赃款退出。关于玉溪中院请示的卢鼎诈骗案涉及的玉溪汽车总站96000元是否应作为赃款退出的问题。由于盘龙区检察院和盘龙区人民法院在审理卢鼎诈骗案时均未以诈骗罪认定，且玉溪汽车总站是依据经济法律关系合法取得的财产，故不应作为赃款退出。
以上意见当否，请指示。
最高人民法院经济审判庭关于华丰供销公司的债务应由谁偿还问题的电话答复
●1989年10月17日
宁夏回族自治区高级人民法院：
你院“关于华丰供销公司的债务应由谁偿还的请示”收悉。经研究答复如下：
一、据所报材料，华丰供销公司系吴建国个人申请开办，并非石咀山市政府申报成立的。石咀山市政府不是该公司的上级主管部门，因此，本案不应列市政府为被告，承担连带责任。
二、对华丰供销公司的性质，应根据国家工商行政管理局《关于处理个体合伙经营及私营企业领有集体企业〈营业执照〉问题的通知》精神，提请当地工商局加以重新确认。如当地工商局不予重新确认，受诉法院应实事求是地按其本来性质认定处理。
三、华丰供销公司经重新确认，如属个体性质，应列该公司的财产所有者为被告，承担无限责任；如属集体性质，即应以公司的财产承担有限责任，若公司已无财产可供执行，受诉法院应终结诉讼。
此复。
附：
宁夏回族自治区高级人民法院关于华丰供销公司的债务应由谁偿还的请示报告
1989年8月12日 宁法传〔1989〕第11号
最高人民法院：
我区石咀山区华丰供销公司1984年12月11日成立。公司成立后，先后三次与工商银行石咀山办事处签订借款合同，借款总金额183万元，由于违法经营，资不抵债，于1986年7月10日自动歇业，债务无人清理。1987年3月16日，工商银行石咀山办事处向石咀山区人民法院起诉，要求石咀山华丰供销公司偿还所欠贷款。石咀山区人民法院受理此案后，经审查，原华丰供销公司是1984年11月5日由原公司负责人吴建国向石咀山市人民政府提出书面申请自办，独立经营、自负盈亏的供销公司。同年11月30日，市委书记在申请书上批示：“请石咀山区工商局按有关规定给予办理华丰供销公司营业执照”。同年12月1日，石咀山区工商局给华丰供销公司办理了营业执照，经济性质集体。同年12月13日，石咀山市人民政府以石政办发〔1984〕131号文件发了《关于成立华丰供销公司的通知》。《通知》全文：为了搞活经济，疏通商品流通渠道，扩大城市物资交流，广开就业门路，经请示市政府领导同意，成立宁夏回族自治区石咀山华丰供销公司，为集体性质，独立核算、自负盈亏。同时启用“宁夏回族自治区石咀山华丰供销公司”印章一枚。
鉴于上述情况，应由谁偿还债务，石咀山市中级人民法院请示我院，我院经研究有以下三种意见：
第一种意见，应依照最高人民法院法（研）复〔1987〕33号批复的规定由石咀山市人民政府承担连带责任。因为华丰供销公司是石咀山市人民政府批准成立的，并直接向市属厂矿企业和有关部门下发成立华丰供销公司的通知。该公司再无其他上级和主管部门，现已亏损倒闭、资不抵债。因此，应将石咀山市人民政府列为本案的被告共同承担经济责任。
第二种意见，华丰供销公司的情况不适用于最高法院法（研）复〔1987〕33号的批复规定。理由一，根据国务院〔85〕102号文件规定：“成立地区性的公司由各级人民政府审批，因审核不当而造成严重后果的，要承担经济、法律责任。”“成立集体所有制性质的公司可经工商行政管理部门审核后直接登记注册。”本案华丰供销公司虽然是市政府批准并发了通知的，但它是名为集体性质，实属个体经营，不需要政府批准就可以成立的公司。何况，发营业执照在先，政府通知在后。政府以当时支持改革搞活的愿望出发，发了文件，只能总结教训。二，该公司虽然办理了集体性质的营业执照。实际上仍然是个人经营的个体公司，应由个人偿还债务。三，政府虽然发文同意成立华丰供销公司，但实际上与该公司无任何经济关系，政府也不是其上级主管部门。何况该地区还有类似情况。如果让政府承担经济责任，将增加政府的财政压力，社会效果也不好。据此，应由原华丰供销公司经办人吴建国偿还该公司债务。
第三种意见，该公司的成立是由工商行政管理部门审核登记注册的，根据国务院〔85〕102号文件“……各有关部门要对成立公司认真进行审查，因审核不当而造成严重后果的，要承担经济法律责任”的规定，应由工商行政管理部门承担相应责任。
以上三种意见，对前两种意见争论较多，微弱多数同意第二种意见。妥否，请批复。
最高人民法院经济审判庭关于一方未按联营合同约定投资经营联营合同是否成立另一方单方投资经营责任如何承担问题的电话答复
●1990年3月10日
广西壮族自治区高级人民法院：
你院法经字〔1989〕第24号《关于一方未按联营合同约定投资经营，联营合同是否成立，另一方单方投资经营责任如何承担问题的请示》收悉。经研究答复如下：
一、广西柳州机械厂物资供销公司（以下称供销公司）与北海市海星联合贸易公司（以下称贸易公司）于1987年2月10日签订的《联合经营柳北综合服务公司协议书》，其联营合同应具备的主要条款齐备，且经合同当事人双方签字盖章，并据此合同，柳北综合服务公司经当地工商行政管理部门审核批准，领取了营业执照，正式开业经营。虽联营一方供销公司未按约投资经营，但这并非合同成立生效的要件，而仅属联营一方的违约行为应承担违约责任。因此，该合同应为已经生效的合同。
二、据你院请示中反映的情况，柳北综合服务公司似属于合伙型联营体，且贸易公司一直也是以该联营体的名义对外进行经营活动的，因此，供销公司虽未按约履行义务，但对联营体的盈余和债务，仍有权利分享和有义务承担。
以上意见供参考。
附：
广西壮族自治区高级人民法院关于一方未按联营合同约定投资经营联营合同是否成立另一方单方投资经营责任如何承担问题的请示
1989年11月30日 法经字〔1989〕第24号
最高人民法院经济庭：
我院受理广西柳州机械厂物资供销公司与北海市海星联合贸易公司联营合同纠纷上诉一案。现就本案的联营问题请示如下：
一、基本案情：
上诉人北海市海星公司与被上诉人柳州供销公司于1987年2月10日签订“联合经营柳北综合服务公司协议书”，约定柳州方投资20万元，北海方投资10万元，盈亏按各50%承担；公司成立董事会；经工商注册批准之日起生效。双方签订联营协议后，领取了营业执照，北海方投资50000元即正式开业。柳州方不投资，不派人参加经营，不了了之，也未提出解除合同，北海方单方经营至诉讼前。
二、请示如下两个问题：
1.该联营合同是否成立生效？
2.如果该联营合同生效，北海方一直以该联营体对外进行经营活动，如有盈利，柳州方是否享受权利。如有亏损，柳州方是否依约承担义务。
希望能用电话尽快答复，以便及时结案。
最高人民法院经济审判庭关于如何认定企业是否超越经营范围问题的复函
●1990年9月10日
●法经〔1990〕第101号
国家工商行政管理局企业登记司：
你司企字〔1990〕112号文件收悉。对文中所提问题，答复如下：
企业的经营范围，必须是以工商行政管理机关核准登记的经营范围为准。企业超越经营范围所从事的经营活动，其行为应当认定无效。
按国家有关规定无须经工商行政管理机关核准登记的部门、行业或经济组织，则应经其主管机关批准，并在批准的范围内从事生产经营活动。本院《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》中“应当在……主管机关批准的经营范围内从事正当的经营活动”，指的就是这种情况。并不是指按规定必须经工商行政管理机关核准登记的工商企业可以其主管机关批准的经营范围确定其是否超越经营范围。
此复。
附：
国家工商行政管理局企业登记司关于对最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》的意见
1990年8月2日 企字〔1990〕112号
最高人民法院经济庭：
全国清理整顿公司领导小组派驻中基公司检查组在检查中国基建物资配套承包供应公司的工作中，需要认定该公司的经营活动是否超越经营范围。该公司提出：1987年7月21日《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》指出：“工商企业、个体工商户及其他经济组织应当在工商行政管理部门核准登记或者主管机关批准的经营范围内从事正当的经营活动。”该公司的经营业务是经物资部同意的，所以不属超越经营范围的行为。
对于上述问题，我们提出以下意见：
一、最高人民法院1987年7月21日法（经）发〔1987〕20号文第四条中的“或者主管机关批准的”一语，应是根据民法通则第四十一条的规定作出的解答。该条所述“经主管机关核准登记”中的主管机关系指国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局。民法通则第四十二条所述“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”，该核准登记的机关也应是各级工商行政管理局。
二、民法通则施行前，1982年8月9日《国务院关于发布〈工商企业登记管理条例〉的通知》（国发〔1982〕108号）发布的《工商企业登记管理条例》第三条明确规定“工商企业登记主管机关，在中央是国家工商行政管理局，在地方是省、自治区、直辖市和市、县工商行政管理局。”
民法通则施行后，1988年6月3日国务院第一号令发布的《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第四条也明确规定“企业法人登记主管机关（以下简称登记主管机关）是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局。”
综上所述，企业的经营范围，只能以工商行政管理机关核发的营业执照和批准的经营范围为准，具有法律效力。而其他部门，如主管部门、行业主管部门、行业归口管理部门及其他单位批准的经营范围不能作为认定一个企业的经营范围是否合法的依据。
以上意见，请予答复。
最高人民法院经济审判庭关于行政单位开办的公司已无资产偿付应由谁承担民事责任问题的电话答复
●1991年1月4日
山西省高级人民法院：
你院晋法经函字〔1990〕第3号《关于行政单位开办的公司已无资产偿付应由谁承担民事责任的请示报告》收悉。经研究，答复如下：
吉林省白城地区石油开发总公司是1988年4月4日由白城地区工商行政管理局登记注册的全民预算外企业。企业的主管部门和批准机关均为白城地区行政公署。企业登记的资金总额为380万元。根据民法通则和国发〔1990〕68号《国务院关于在清理整顿公司中被撤并公司债权债务清理问题的通知》规定，如果白城地区石油开发总公司无力偿还债务，而其注册资金的来源是贷款，或者根本没有资金以及实有资金与注册资金不符的，应由其主管机关和开办单位白城地区行政公署在其注册资金范围内承担清偿责任。
此复。
附：
山西省高级人民法院关于行政单位开办的公司已无资产偿付应由谁承担民事责任的请示报告
1990年9月12日 晋法经函字〔1990〕第3号
最高人民法院：
我省阳泉市中级人民法院审结的原告山西省石油公司平定县公司（以下简称原告）诉被告吉林省白城地区石油开发总公司（以下简称被告）购销柴油合同货款纠纷一案。在执行中，遇到一些问题难以解决，现请示报告如下：
1989年6月27日原告经吉林省白城地区驻京办事处（经济技术物资协作总公司京联公司）介绍，与被告签订了购销柴油合同一份。合同规定，由被告供给原告0＃柴油2000吨，每吨1380元，总价款276万元。原告于7月3日前将货款汇到被告账户，被告于7月份负责将货运至山西省阳泉市白羊墅车站。如逾期，按国家规定由被告负责一切经济损失。合同签订后，原告即于6月27日将货款303.6万元（包括三方协商交付京联公司的信息费）电汇交付被告。但被告在7月底前未能供油。同年9月10日，原告因被告未能按期供油。与京联公司达成协议。将供油期限延至9月底。并商定，合同成交后，原告按每吨50元向京联公司支付信息服务费。如合同不能兑现，京联公司向原告赔偿经济损失10万元，并负责退回全部货款。至10月16日，被告仍未能供油。为此，原、被告及京联公司三方再次达成协议，约定将供油期限延期至11月底，0＃柴油价格为1450元/吨，10＃柴油价格1470元/吨，原告向京联公司支付担保信息费60元/吨。因前合同未能履行，京联公司向原告付担保费10万元。原9月10日协议作废，此次协议并经白城地区公证处公证生效。但合同仍未兑现。12月18日，三方再次商定，被告于12月25日将货款303.6万元退还原告，并承担一切经济损失，如到期不能兑现。由被告、白城地区驻京办事处及行署领导到阳泉说明情况。但到期后仍未能实际履行，原告遂于1990年1月6日向我省阳泉市中级人民法院提起诉讼。
阳泉市中级人民法院受理此案后，即派出合议庭审判人员到白城就地审理。经调解，于1月19日以（1990）阳法经初调字第25号调解结案。调解书规定，被告于4月底前退还原告货款303.6万元，承担利息损失18万元。但被告却未能按期履行。
今年4月开始，阳泉市中级人民法院先后多次派员到白城地区执行，被告均以“暂无力履行”答复，并告知已向行署汇报，为此，执行人员又专门找到行署有关领导，其答复意见是：“行署对与阳泉的纠纷很抱歉，已牵头组成了由公、检、法、审计等部门参加的工作组，负责清理被告资金，清欠资金全部归还，短缺部分由行署研究解决。”阳泉市中院考虑到被告的实际情况、生产需要及行署的意见，同时，鉴于被告1000多万元的资产大部分为不动产，未立即采取强制措施。
至7月30日，白城地区经济开发公司（1986年8月由地区行署成立。与地区财政处政企合一，两个牌子，一套班子，1989年4月25日正式注册。领取营业执照）以被告开办时借其1020万元为由，向白城地区中级人民法院起诉，要求偿还借款。白城地区中级人民法院于8月6日、7日分别以〔90〕经字第47、67号调解书，将被告及其分支机构关山采油厂的全部资产及日产三菱牌小汽车一辆偿付于经济开发公司。使被告虽未明文撤销或停办，但已无任何资产。
经查，被告是由白城地区行署决定成立的全民所有制预算外企业。其分支机构关山采油厂，于1988年3月4日正式注册，其批准机关、主管机关均为地区行署（由地区计经委代管）。注册资金380万元。由白城地区经济开发公司（未经工商部门注册登记。实际是地区财政处）出具资信证明。开办时，由白城地区财政处从吉林省财政厅投资处借款1000万元，分别以技改资金、开发油田投资两次拨付1000万元。另由行署财政处借付予算外资金20万元，以上款项被告主要用于油田建设。同时购买了汽车等设备。
根据以上情况。阳泉市中级人民法院认为，被告是由白城地区行署开办的单位。其批准机关、主管机关均为行署，注册时由地区经济开发公司（实际是地区财政处）出具了资信证明380万元，因地区财政处本身不具备法人资格，根据中共中央、国务院中发〔1986〕6号文件应由行署承担责任。被告的1000万元资金。是地区财政处从吉林省财政厅投资处借款拨付的投资款，借款合同明确被告是项目单位。因此，被告无论与地区财政处还是经济开发公司均无借贷关系。现在白城地区通过诉讼程序将被告全部财产划交地区经济开发公司，仅是在行署范围内将代管部门由计经委改变为财政处。根据中共中央、国务院中发〔1986〕6号文件，国务院国发〔1985〕102文件及最高人民法院（研）复〔1987〕33号批复精神，白城地区行署作为被告的主管机关、批准机关、资信证明机关，对债务应承担全部责任。于1990年8月18日作出变更执行人的裁定（未发）。对被告的债务，由白城地区行署承担连带责任。考虑到被执行对象是地区行署，我省阳泉市中级人民法院主动到吉林省高级人民法院汇报征求意见。吉林省高级人民法院魏、田两位副院长认为，因执行对象是地区行署，没有最高法院批复难以执行，建议请示最高人民法院。
经我院讨论，同意我省阳泉市中级人民法院意见，即被告的债务白城地区行署应负连带责任。鉴于我省平定县地处太行山区，经济困难。此笔巨额货款长期不能返还压力很大，严重影响该县经济建设。为此，特将情况报告如上，妥否。
请予以批复。
最高人民法院经济审判庭关于青海人民剧院开办的分支企业停办后是否对分支企业的债务承担责任问题的复函
●1991年1月23日
●法经〔1991〕9号
青海省高级人民法院：
你院〔91〕青法经字第1号《关于青海人民剧院开办的分支企业“艺青商行”停办后，青海人民剧院是否作为诉讼主体对外承担责任的请示》收悉。经研究，答复如下：
西宁艺青商行是由青海人民剧院向工商行政管理部门申请开办的。经青海省审计局审计认为：艺青商行以欺骗手段取得工商银行验资和工商局核准的营业执照的合法手续，实际上是一个既无资金和固定工作人员，又无经营场地的企业。现在艺青商行已经倒闭，因此应将青海人民剧院列为被告，由艺青商行的财产清偿债务，不足清偿的，由青海人民剧院在注册资金不实的范围内，对艺青商行的债务承担责任。
附一：
青海省高级人民法院关于青海人民剧院开办的分支企业“艺青商行”停办后，青海人民剧院是否作为诉讼主体对外承担责任的请示
1991年1月4日 〔1991〕青法经字第1号
最高人民法院：
我省西宁市中级人民法院受理的西安市妇女儿童用品商店诉青海人民剧院购销合同拖欠货款纠纷上诉一案，经其审判委员会讨论，对确定由青海人民剧院作为被告承担对外债务，还是追加艺青商行为共同被告承担连带责任问题认识不一致，请示我院。我院经审判委员会讨论认为应将青海人民剧院列为被告，由艺青商行的财产清偿，不足清偿的，由青海人民剧院负清偿责任。
附：案情报告
青海省高级人民法院案情报告
1988年3月17日，青海人民剧院向青海省文化厅呈报了申请开办经营《艺青商行》的报告，称依据文化部和厅里关于开展以文养文，以商养文等多种文化经营活动的意见，根据具体情况经院研究决定在剧院扩大经营项目，开办《艺青商行》，该行的性质为“集体所有制，自筹资金，自主经营，自负盈亏”。同年3月20日，青海省文化厅批复：根据文化部、财政部、国家工商局计字〔87〕第94号关于《颁发文化事业单位有偿服务和经营活动的暂行办法》的通知精神，同意开办艺青商行（属集体所有制性质）开展以商补文业务。4月19日，青海人民剧院艺青商行向西宁市工商行政管理局申请企业开业，登记表经核准载明：申请企业名称：西宁艺青商行；地址：西宁市西大街19号；单独核算，经济性质为全民；批准机关，青海省文化厅；经营范围：百货、烟酒、日杂、家用电子产品；生产经营方式：批零兼营。生产经营场地250m2，营业100m2，仓储150m2，从业人员15人，管理人员1人，银行验资青海人民剧院拨款5万元，房屋合计5万元。5月20日。工商局发给艺青商行营业执照。
1988年6月，青海人民剧院经理兼艺青商行经理李玉珠将艺青商行承包给西宁家俱工业公司停薪留职人员高志林，合同规定：承包期为2年，高志林向剧院第1年上缴承包费2.5万元，第2年上缴3万元。如经营亏损由承包人负责。同年11月20日艺青商行为供方与西安妇女儿童用品商店为需方签订了一份1000条毛毯的购销合同，单价184元，总金额184000元。合同签订后，西安市妇女儿童用品商店汇款186000元，艺青商行供给西安市妇女儿童用品商店毛毯680条，按合同约定价值114080元，尚欠60880元，既未供货，也未退款。1989年3月初，艺青商行被青海省审计局进行审计，艺青商行停止经营活动。审计局认为：艺青商行以欺骗手段取得工商银行验资和工商局核准的营业执照的合法手续，实际上是一个既无自有资金和固定工作人员、又无经营场地的企业，而是不择手段对部分紧俏商品进行倒卖活动。审计局将艺青商行承包人高志林的违法经营情况移送城中区人民检察院专案审查，同年3月13日高志林被刑事拘留，艺青商行财产也被追缴后发还有关单位。高志林因行贿罪判处有期徒刑。工商局认为，艺青商行不具备法人资格，是人民剧院的一个分支机构。该商行现已无管理人员、无财产、无经营场地，工商局虽未注销，但名存实亡。
1989年10月，西安市妇女儿童用品商店向西宁市城中区人民法院起诉，要求青海人民剧院偿还货款。原审法院经审理，判决人民剧院承担全部清偿责任。宣判后，青海人民剧院不服向西宁市中级人民法院上诉。上诉称：艺青商行虽以人民剧院名义向省文化厅写申请经批准后开办的，人民剧院没有为艺青商行筹错过一分钱，所以与人民剧院无关。人民剧院原经理李玉珠利用他当时占据的法定代表人的合法身份，未经院务会讨论，私自向省文化厅写报告要求成立“艺青商行”，批准后亦未向院内任何一人传达，院内亦无一人参与其经营活动。这只能说明商行是李玉珠个人办的，责任应由其个人承担。
二审法院在审理本案中，关于由谁作为诉令主体承担责任问题两种意见：（1）青海人民剧院和艺青商行应列为本案共同被告；艺青商行负清偿责任，青海人民剧院承担连带责任；（2）青海人民剧院对债务承担全部清偿责任。
我院经审查认为，原人民剧院经理李玉珠的行为是代表人民剧院的行为，而不是他个人的行为，人民剧院称开办的“艺青商行”是李玉珠的个人商店理由不足。根据国发〔1986〕6号文件“行政单位（包括党政机关及其所属序列的事业单位）开办的企业、公司停办后，应由直接批准的业务主管部门负责清理，企业、公司所负债务先由企业、公司的财产清偿，不足部分由直接批准开办企业的业务主管部门或由公司的呈报单位负责清偿”的规定，“艺青商行”营业执照虽未注销，但已停办，应将人民剧院列为本案被告清理债务，先由“艺青商行”的财产清偿债务，不足清偿的，由人民剧院负责清偿。
最高人民法院关于南京摩托车总公司是否具备法人条件问题的复函
●1991年3月18日
江苏省高级人民法院：
你院〔1991〕经请字第1号请示收悉。经研究，同意你院第二种意见，即南京摩托车总公司具备法人条件。因为它符合《中华人民共和国民法通则》第三十六、三十七条之规定，并经工商行政管理机关核准依法领取有企业法人的营业执照。
此复。
最高人民法院经济审判庭关于信用合作社责任财产范围问题的答复
●1991年6月17日
●法经〔1991〕67号
广东省高级人民法院：
你院粤法执请字〔1990〕7号和〔1991〕1号请示收悉。经研究，答复如下：
农村信用合作社是集体所有制的合作金融组织，是自主经营、独立核算、自负盈亏的集体企业法人。依照民法通则第四十八条之规定，集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任。因此，在信用合作社作为被执行人时，责任财产的范围只限于属于企业所有的财产。不属于其所有的财产（如企业、公民个人在信用社的存款）不得作为执行标的。
另：将中国农业银行《关于“信用社作为被执行人时哪些财产可供执行”及有关问题的函》（复印件）转去，供参考。该行对你院粤法经上字〔1989〕第139号民事判决所提的问题，请你院认真复查，并告结果。
此复。
最高人民法院经济审判庭关于济南市历城区人武部是否应为其开办的木制品厂承担责任问题的电话答复
●1991年10月10日
山东省高级人民法院：
你院鲁法（经）发第〔1991〕94号《关于如何理解和执行国务院国发〔1990〕68号文件的请示报告》收悉。按照最高人民法院的规定，请示报告有几种不同意见时，应提出倾向性意见，你们报告中未提出倾向性意见。另外，木制品厂成立后，是否实行独立核算、自主经营，人武部与其有何权利义务关系，是否从中收取钱财，这些情况报告中都不清楚。
按照国务院国发〔1990〕68号文件的规定，党政机关及其所属编制序列的事业单位开办的企业实际不具备法人资格，如未实行独立核算、自主经营，开办单位又未从中收取钱财，开办单位可在注册资金不实的范围内承担责任。
附：
山东省高级人民法院关于如何理解和执行国务院国发〔1990〕68号文件的请示报告
1991年9月13日 鲁法（经）发第〔1991〕94号
最高人民法院：
我省济南市中级人民法院在审理济南市历城区人武部（下称“人武部”）诉省基建物资配套承包供应公司（下称“配套公司”）购销木材合同货款纠纷上诉一案中，因对国务院国发〔1990〕68号文件的理解和适用意见不一致，无法对本案作出处理。现将基本案情和意见分歧报告如下：
一、基本情况：
1988年3月8日、4月4日，人武部开办的木制品厂与配套公司签订了两份购销木材合同。合同规定：由木制品厂供木材3500m3，总货款为224.5万元，预付货款16万元，交货地点分别在潍坊和滕县，运输费由配套公司承担。合同签订后，配套公司于同年3月9日、4月4日两次预付货款16万元。同年7月，木制品厂供给配套公司木材104.68m3，因材质差，配套公司拒收。木制品厂将货处理后，付给配套公司货款88393.76元。同年8月，木制品厂为购木材又从配套公司借支货款8万元。后因木材未购到，合同无法履行，经双方协商终止合同，由木制品厂退回配套公司预付款151606.24元，但木制品厂仅于1989年9月30日退款1万元。余款未退还。后木制品厂在清理整顿公司中被撤销，配套公司多次向人武部催要货款无果，诉到济南市槐荫区人民法院。
经查，1988年1月，人武部为木制品厂申请登记开业，不具备独立法人资格。1989年12月，由该人武部申请将木制品厂注销，债权债务由人武部处理。槐荫区法院认为，配套公司与木制品厂签订的两份购销合同有效，木制品厂已被工商部门注销，其债权债务由人武部负责清偿。配套公司考虑到人武部属国家机关，要求不再追究其违约责任和其他损失。判决人武部付给配套公司货款141606.24元。宣判后，人武部不服，以“我部未给木制品厂投资分文，也没收取该厂的钱和物，该厂撤销后，所有债权未追回，按国务院68号文件规定，我部只承担为该厂注册资金担保的4万元的责任，其余应由木制品厂的财产承担”为由，上诉到济南市中级人民法院。
二、意见分歧：
在研究本案的处理意见时，对如何理解和适用国务院国发〔1990〕68号文件时产生了两种不同的意见：
第一种意见认为，国务院的68号文件只针对党政机关开办的具有独立法人资格的公司、企业所作出的规定。该木制品厂工商登记不具备法人资格，实际上也不具备法人资格。所以，木制品厂被撤销后，其所欠债务，按民法通则有关规定，应由具有法人资格的开办单位即人武部承担。
第二种意见认为，国务院68号文件中的第四条规定，应理解为既包括党政机关举办的具有独立法人资格的公司、企业，也包括不具备独立法人资格的公司、企业。因此，该木制品厂的对外债务，人武部仅在担保注册资金范围内承担有限连带责任。
以上两种意见报告你院，请批复。
最高人民法院关于聊城市柳园供销公司法人资格认定问题的复函
●1992年3月17日
●法函〔1992〕36号
山东省高级人民法院：
你院鲁高法函〔1992〕4号关于如何认定企业法人资格的请示收悉。经研究，答复如下：
依照《中华人民共和国民法通则》第四十一条之规定，集体所有制企业具备法人条件，经主管机关核准登记，取得法人资格。根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第四条之规定，企业法人登记主管机关是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局。你院请示中的集体企业聊城市柳园供销公司符合法定条件并经工商行政管理机关核准依法领取有企业法人营业执照，其法人资格应予承认。至于申报单位出资不足问题，可责令其补足注册资金的差额部分，不宜仅据此而否定聊城市柳园供销公司的法人资格。
此复。
最高人民法院关于审理合伙型联营体和个人合伙对外债务纠纷案件应否一并确定合伙内部各方的债务份额的复函
●1992年3月18日
●法函〔1992〕34号
广西壮族自治区高级人民法院：
你院〔1991〕桂法（经）字第23号《关于审理合伙联营体和个人合伙对外债务纠纷应否一并确定合伙内部各方的债务份额的请示报告》收悉。经研究，答复如下：
合伙型联营体和个人合伙的财产能够清偿联营或合伙债务的，应当以合伙型联营体或个人合伙的财产清偿。
合伙型联营体、个人合伙无财产清偿或者其财产不足清偿联营，合伙债务的，应当由联营成员或合伙人承担责任。根据《中华人民共和国民法通则》的规定，除法律另有规定的外，合伙人对合伙的债务承担连带责任；合伙型联营各方，依照法律的规定或者协议约定负连带责任的，承担连带责任。如果联营体成员之间、合伙人之间权利义务关系明确，联营体各成员、各合伙人承担债务的份额容易确定，各联营体成员、合伙人之间争议不大的，为简化诉讼程序，可以在审理合伙型联营体、个人合伙对外债务纠纷案件时一并确定联营、合伙各方承担债务的份额，但应在裁判文书中指明合伙型联营各方、各合伙人之间承担连带责任。如果联营各方、合伙人之间对如何承担责任争议较大，将联营体、合伙组织对外债务纠纷与联营、合伙纠纷一并处理不利于案件及时审结的，可以分开审理。如果依照法律的规定或者协议的约定，合伙型联营各方对联营债务不负连带责任的，在审理合伙型联营体对外债务纠纷案件时，必须确定联营各方应当承担清偿债务的份额。
最高人民法院经济审判庭关于中国地质宝石矿物公司新疆经营部注册资金不实责任承担问题的复函
●1992年11月12日
●法经〔1992〕176号
新疆维吾尔自治区高级人民法院：
你院新高法明传〔1992〕96号关于应如何确认地矿部宝石公司连带清偿责任的请示报告收悉。现中国地质宝石矿物公司（以下称“宝石公司”）提出其在为申请开办宝石公司新疆经营部（以下称“新疆经营部”）而给新疆维吾尔族自治区工商局的〔1988〕028号函和给新疆维吾尔族自治区政府的〔1988〕029号函中均申明新疆经营部注册资金为20万元，而新疆经营部最终取得注册资金为120万元的营业执照，是由于新疆经营部筹建负责人崔志远个人私自将宝石公司1988年5月10日出具的资金信用证明和经宝石公司盖章的商业企业开业申请登记表中所填的资金数额由20万元篡改为120万元的结果。1988年6月9日，远大金融服务社虽证明新疆经营部账面金额为80万元，但这80万元不是新疆经营部的自有资金，而且新疆经营部在筹建期间的开户银行不是远大金融服务社，而是工商银行天山区办事处，宝石公司1988年6月6日向新疆经营部投入的20万元资金即是汇入该办事处的。自治区工商局对此未能查实，即予办理了注册登记。1990年9月19日公司清理整顿审批表上所称的新疆经营部注册资金为120万元、现有实际资金是160万元，是新疆经营部自行填报的，并未经宝石公司核实盖章。你院的报告中对上述问题并未做出结论。
我们认为，如果宝石公司反映的上述情况属实，则说明该公司在开办新疆经营部时只承诺负担投入20万元注册资金的责任，新疆经营部负责人崔志远将注册资金擅自篡改为120万元的增加部分，宝石公司不应承担。因宝石公司实际已向新疆经营部汇入20万元注册资金，因此即不存在承担经营部注册资金不实的责任问题了。
现将当事人的申诉材料转去，请你院对该案进行复查，如当事人反映的情况属实，即应对原判决予以纠正。建议复查期间中止执行。
最高人民法院经济审判庭关于对国营新疆五五农工商联合企业公司驻兰州办事处执行问题的函
●1993年3月19日
●法经〔1993〕38号
甘肃省高级人民法院：
国营新疆五五农工商联合企业公司驻兰州办事处（简称“驻兰办”）向我院申诉称：兰州五五机电设备供应站（简称“供应站”）是其下属单位，其注册资金15万元是由该办事处提供担保的。现该供应站已撤销，资不抵债，对外负债105万余元，债权人共十四个单位，已有六起纠纷经法院判决，其中兰州市城关区法院判决并裁定的三件，均确定由驻兰办承担责任。现兰州市城关区法院欲单独执行该院判决的债权人为兰州市电信局工贸中心的案件。驻兰办提出，它只应在其为供应站提供担保的15万元注册资金范围内承担有限责任，法院执行案件应一并考虑所有债权人的利益，要求制止兰州市城关区法院单独执行一案的做法。
本庭经审查认为，若供应站领有企业法人营业执照，或者是实行独立核算，自负盈亏的独立企业，驻兰办对供应站债务责任的承担问题，应适用国务院国发〔1990〕68号文件第四条第二款的规定，即由驻兰办在其担保的注册资金15万元的范围内承担责任。68号文件所说的在担保的注册范围内承担连带责任，是指对被撤销企业的全部债务在注册资金范围内承担连带责任，不是对每一笔债务都必须单独在注册资金范围内承担连带责任。在开办单位用以承担责任的财产仍不足以清偿所有债务的情况下，也应按照68号文件第六条规定顺序和原则清偿，具体程序适用最高人民法院1991年3月16日法（经）发〔1991〕10号通知第四条的规定。被撤销单位所在地法院在执行本院判决的案件时，应按照上述规定统一清偿债务，保护所有债权人的合法权益。
现将申诉人的有关材料转给你院审查。请责成兰州市城关区法院立即停止单独执行其城法经〔1990〕227号民事裁定书的行为，严格按照最高法院法（经）发〔1991〕10号通知第四条的要求，对供应站的所有债权人按比例公平清偿。
最高人民法院经济审判庭关于河南省伊川县电业局不服郴州地区中级人民法院〔1992〕经上字第72号民事判决提出申诉有关问题的复函
●1993年3月19日
●法经〔1993〕39号
河南省高级人民法院：
河南省伊川县电业局不服郴州地区中级人民法院〔1992〕经上字第72号民事判决，向我院申诉并请求中止执行。
伊川县电业局于1989年2月24日开办了洛阳市伊川电业铁合金厂（简称“铁合金厂”），并向工商行政管理机关办理了企业法人营业执照。该厂因与郴州坳上冶炼厂（简称“冶炼厂”）发生购销合同纠纷被诉至郴县法院。案经郴州中院二审，认定铁合金厂于1989年11月停产，1990年、1991年均未办理年检换证手续，应视同歇业，工商行政管理机关应收缴其法人营业执照，故该厂已不具备法人资格，于1992年10月18日判决由伊川县电业局承担铁合金厂的债务清偿责任。
经审查该案判决书和伊川县电业局提供的材料，我们认为，该案存的以下问题，请予考虑：
1.根据民法通则第四十八条和国务院国发〔1990〕68号文件的规定，具有法人资格的企业应以国家授予其经营管理或其自有的财产承担债务清偿责任。企业是否以其经营管理或者所有的财产承担有限责任，应以其存续期间是否具有法人资格为依据，而不能以企业终止后法人资格消灭为由要求由其上级开办单位为它承担债务清偿责任。开办单位是否承担债务清偿责任，应以国发〔1990〕68号文件规定的条件判定。而本案判决书没有明确是否存在这种条件。
2.即使存在上级主管部门承担债务清偿责任的条件，也应先以终止的企业法人所有的财产承担责任，不足清偿的部分，由上级主管部门在一定范围内承担清偿责任。本案判决没有明确铁合金厂现有财产状况。
3.伊川县电业局提出铁合金厂一直以法人资格对外进行业务活动，并提供了1992年8、9月份与其他单位签订的几份合同和铁路货运单据复印件。如此情况属实，则郴州中院1992年10月18日判决认定铁合金厂停产歇业缺乏事实根据。
4.如果铁合金厂确曾歇业后又恢复营业，在工商行政管理机关未注销其法人营业执照的情况下，应视为该企业继续存在或在原有资产基础上的恢复，其原有债务仍应由其承担或首先承担责任。
现将伊川县电业局的申诉和要求中止执行的材料转给你院，请你院对该案进行复查，在复查期间对伊川县电业局以暂缓执行为宜。
最高人民法院关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复
●1994年3月30日
●法复〔1994〕4号
广东省高级人民法院：
你院《关于审理企业开办的其他企业被撤并后的经济纠纷案件是否适用国发〔1990〕68号文规定的请示》收悉。经研究，答复如下：
一、企业开办的其他企业被撤销、歇业或者依照《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十二条规定视同歇业后，其民事责任承担问题应根据下列不同情况分别处理：
1.企业开办的其他企业领取了企业法人营业执照并在实际上具备企业法人条件的，根据《中华人民共和国民法通则》第四十八条的规定，应当以其经营管理或者所有的财产独立承担民事责任。
2.企业开办的其他企业已经领取了企业法人营业执照，其实际投入的自有资金虽与注册资金不符，但达到了《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第十五条第（七）项或者其他有关法规规定的数额，并且具备了企业法人其他条件的，应当认定其具备法人资格，以其财产独立承担民事责任。但如果该企业被撤销或者歇业后，其财产不足以清偿债务的，开办企业应当在该企业实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担民事责任。
3.企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际没有投入自有资金，或者投入的自有资金达不到《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第十五条第（七）项或其他有关法规规定的数额，或者不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。
二、人民法院在审理案件中，对虽然领取了企业法人营业执照，但实际上并不具备企业法人资格的企业，应当依据已查明的事实，提请核准登记该企业为法人的工商行政管理部门吊销其企业法人营业执照。工商行政管理部门不予吊销的，人民法院对该企业的法人资格可不予认定。
三、从本批复公布之日起，本院法（研）复〔1987〕33号《关于行政单位或企业开办的企业倒闭后债务由谁承担》的批复第二条中关于如果企业开办的分支机构是公司，不论是否具备独立法人资格，可以根据国发〔1985〕102号通知处理的规定和法（经）发〔1991〕10号通知第六条的规定，即行废止。
最高人民法院关于金融机构为行政机关批准开办的公司提供注册资金验资报告不实应当承担责任问题的批复
●1996年3月27日
●法复〔1996〕3号
四川省高级人民法院：
你院川高法〔1995〕194号《关于金融机构为行政机关批准开办的公司提供注册资金验资报告不实，应否承担公司资不抵债的还款责任问题的请示》已收悉。经研究，答复如下：
金融机构根据行政机关出具的注册资金证明，为该行政机关批准开办的公司出具不实的验资报告，公司因资不抵债无力偿还债务，给债权人造成损失的，金融机构除应退出收取的验资手续费外，还应当在该注册资金范围内承担与其过错相应的民事责任；金融机构按照验资程序进行审查核实，公司注册登记后又抽逃资金的，金融机构不承担退出验资手续费和赔偿损失的责任。
最高人民法院关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何承担责任问题的批复
●1998年6月19日最高人民法院审判委员会第995次会议通过
●1998年6月26日最高人民法院公告公布
●1998年7月1日施行 法释〔1998〕13号
山东省高级人民法院：
你院（1997）鲁法经第78号请示收悉。经研究，答复如下：
一、会计师事务所系国家批准的依法独立承担注册会计师业务的事业单位。会计师事务所为企业出具验资证明，属于依据委托合同实施的民事行为。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定，会计师事务所在1994年1月1日之前为企业出具虚假验资证明，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当承担相应的民事赔偿责任。
二、会计师事务所与案件的合同当事人虽然没有直接的法律关系，但鉴于其出具虚假验资证明的行为，损害了当事人的合法权益，因此，在民事责任的承担上，应当先由债务人负责清偿，不足部分，再由会计师事务所在其证明金额的范围内承担赔偿责任。
此复
最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函
●2000年1月29日
●法经〔2000〕24号函
辽宁省高级人民法院：
你院《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的请示》收悉。经研究，答复如下：
吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。如果该企业法人组成人员下落不明，无法通知参加诉讼，债权人以被吊销营业执照企业的开办单位为被告起诉的，人民法院也应予以准许。该开办单位对被吊销营业执照的企业法人，如果不存在投资不足或者转移资产逃避债务情形的，仅应作为企业清算人参加诉讼，承担清算责任。你院请示中涉及的问题，可参照上述精神办理。
此复。
附：
《辽宁省高级人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的请示》内容
一、案件基本事实
辽宁省高级人民法院就两件经济纠纷案件中遇到的同一性质的问题，请示到最高人民法院。
第一件案子的简要情况是：在辽宁省高级人民法院审理的交通银行沈阳分行城内支行诉辽宁宝亨集团有限责任公司（以下简称宝亨集团）、沈阳市沈空电器厂（以下简称沈空厂）等六被告借款合同欠款纠纷案件中，沈空厂为宝亨集团借款提供了连带责任保证。该笔借款在办理展期时，沈空厂因未按规定参加年检，于1995年10月6日被沈阳市东陵区工商局吊销了企业法人营业执照。但沈空厂仍在贷款展期合同保证栏中加盖了单位公章和法定代表人名章，出具了连带保证的承诺。在本案审理过程中，沈空厂始终以自己名义参加诉讼。
第二件案子的简要情况是：在大连海事法院审理大连利丰船务代理公司（以下简称利丰公司）与大连实业船务公司纠纷案件二审期间，利丰公司于1999年6月21日被当地工商行政管理局以2年未参加年检为由吊销了企业法人营业执照。其主管部门大连三至广告公司则早于1998年9月28日被当地工商行政管理局以3年未参加年检为由吊销了企业法人营业执照。
辽宁省高级人民法院认为，企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼主体地位如何确定，是经济审判中一个带有普遍意义的问题，而这一问题目前法律尚无明确规定，故上报请示到本院。
二、请示意见
辽宁省高级人民法院在请示报告中仅就第一件案子被告之一沈空厂的民事诉讼主体资格确定问题写了两种不同意见，即一种意见认为，沈空厂企业法人营业执照既然被当地工商行政管理局予以吊销，按照《民事诉讼法》的有关规定，其已失去了参加民事诉讼的主体资格，故，应追加其主管（开办）单位为本案当事人参加诉讼。另一种意见则认为，沈空厂虽然被当地工商行政管理局吊销了企业法人营业执照，但吊销营业执照是一种处罚，与企业法人自行申请注销和歇业是有区别的。且，沈空厂单位公章和法定代表人名章均未收缴，沈空厂又愿以自己名义参加诉讼，法律也没有企业法人营业执照被吊销后，其民事责任如何确定的规定。因此，简单地宣布沈空厂参加签订的保证合同无效缺乏法律根据。既然沈空厂已参加了诉讼，就应承认其存在，并依法判令其应负的民事责任。
最高人民法院关于饶天禄与西安市莲湖区环城西路生产、生活服务公司侵权赔偿再审一案的复函
●2001年4月18日
●〔2001〕民监他字第3号
陕西省高级人民法院：
你院〔2000〕陕经再字第28号《关于饶天禄与西安市莲湖区环城西路生产、生活服务公司侵权赔偿再审一案的请示报告》收悉。
经研究认为，西安标准件经销站（以下简称经销站）的营业执照虽然登记为西安市莲湖区环城西路生产、生活服务公司（以下简称服务公司）开办的集体企业，但服务公司在开办经销站之初和营业中均未直接投资，该经销站是饶天禄以服务公司名义申请开办、利用赊销的15万元标准件经销运营并逐步发展起来的；经销站自负盈亏，自担经营风险，人员录用、辞退、工资及奖金发放均由饶天禄一人决定，服务公司并不干涉，也未派员参与经营管理；经销站每年仅向服务公司交纳一定数额的管理费。西安市工商行政管理局正式给西安市中级人民法院复函，认定经销站“属于饶天禄等人筹资开办起来，并挂靠在环城企业总公司名下的私营（合伙）企业”。故同意你院审判委员会第一种意见，即西安市标准件经销站的性质为私营企业。
此复。
附：
《陕西省高级人民法院关于饶天禄与西安市莲湖区环城西路生产、生活服务公司侵权赔偿再审一案的请示》内容
一、案件主要事实
1982年，饶天禄离开原所在单位中国机电设备公司西北一级站文艺路门市部，经人介绍到西安市环城西路生产、生活服务公司（以下简称服务公司），开始筹办西安环城西路标准件经销站（以下简称经销站）。双方均未实际出资。1982年10月，饶天禄利用自己熟悉的与西宁市机械配件经营公司和兰州市西固标准件厂的供货渠道，并经协商由饶天禄赊购两厂的标准件。同年12月14日，饶天禄与西安市东大街121号房主刘键衡签订了房屋买卖协议。16日，饶天禄以服务公司的名义向莲湖区工商局申请办理经销站的营业执照。18日，饶天禄与西安市东大街121号另一房主罗全章签订了购房协议，并用预收的货款支付了部分房款。12月24日，莲湖区工商局给经销站颁发了集体企业的营业执照，负责人为饶天禄。1983年1月7日，环城西路街道办事处党委开会研究经销站等问题，会议决定：指定一人负责，观察一个时期，再作研究按“五·七”企业对待，此后再未作过研究。1月9日，兰州市西固标准件厂将价值50000元的标准件赊销给经销站。2月9日，西宁市机械配件经营公司将价值10万元的标准件赊销给经销站。经销站在当年付清了上述两单位的货款。1983年4月，经销站以8000元购买了南京跃进牌汽车一辆。1985年4月，以27000元购买了北京吉普车一辆。经销站在经营初期因资金困难，于1983年1月10日至1985年8月从服务公司下属其他企业为经销站拆借资金132000元。1983年3月至1985年5月，饶天禄用经销站的款还清了借款。1984年、1985年，饶天禄与服务公司签订了由饶天禄承包经销站的合同。由于承包任务完成较好，饶天禄受到莲湖区政府和环城街道办事处的表彰。1985年1月6日，饶天禄以经销站的名义，向服务公司打报告称：为尽快解决流动资金当务之急，我们打算以私人名义，以房产原价购买，并将房产转至私人名下，收回房款，以补充流动资金，同时解决长期单位买房私人顶名的做法。服务公司未批准该报告。1985年5月11日，饶天禄将东大街121号房屋过户到自己名下。1986年5月，莲湖区人民检察院以贪污罪将饶天禄逮捕。服务公司随即免去饶天禄的经销站经理职务。1987年11月28日，莲湖区人民检察院对饶天禄作出免予起诉的决定。
经查，饶天禄在任经销站经理的3年中，该站共上交税款330000元，向服务公司上交管理费45000元，经销站的账面历年都从税后利润中提留了公积金、公益金和福利金，对固定资产进行了折旧。
二、原一、二审法院审理情况
饶天禄向西安市中级人民法院起诉，请求服务公司返还标准件经销站，并赔偿其经济损失。西安中院一审认为：经销站是由服务公司申请开办的；经销站在筹建和开业后，服务公司多次从其下属其他企业为经销站筹措资金；经销站一直按集体企业纳税和上交管理费；饶天禄是服务公司任命的经销站负责人；饶天禄与服务公司签订有承包合同；对经销站的重大决策均向公司请示汇报；经销站的营业场地和固定资产等均由经销站购买并支付价款。故经销站是集体企业，饶天禄请求服务公司返还经销站，并赔偿其经济损失的理由不能成立，遂判决驳回饶天禄的诉讼请求。
饶天禄不服西安中院一审判决，提出上诉。上诉主要理由：经销站的开办资金是其自筹的；15万元注册资金是靠其赊销标准件取得的；经营场所是其购置的；服务公司无任何投资行为和开办行为；经销站有企业自主权；环西办事处研究后也没有确定经销站的企业性质。
陕西高院终审判决认为：经销站是由服务公司申请开办的集体企业。在申请开办该商店的营业执照和企业登记表中注明该经销站为服务公司直接投资的集体企业；党委会议记录也未明确记载经销站为饶天禄的私营企业；且无饶天禄个人投资；至于上诉人赊购的15万元标准件，因为当时国家政策不允许私人经营标准件，且货款也是经销站支付的，因而，应认定为经销站从事的经营行为，不能视为上诉人的投资；经销站开业后，其营业场地和固定资产等均由经销站购买，且一直按集体企业纳税、上交管理费；服务公司也多次从下属企业为经销站筹措资金；饶天禄不仅与服务公司订有承包合同，而且对经销站的重大决定均向服务公司请示并取得公司同意。故饶天禄的上述理由不予支持。故判决驳回上诉，维持原判。
终审判决生效后，饶天禄不服，向陕西高院申请再审。陕西高院于2000年7月17日作出〔1999〕陕经监字第106号民事裁定，认为原判决认定事实不清，适用法律不当，决定对本案再审，并中止原判决的执行。
三、陕西高院再审查明的事实和请示意见
（一）再审查明的事实
1.筹办经销站的经过。1982年10月，饶天禄经人介绍到服务公司，开始筹办经销站。12月16日，饶天禄以服务公司的名义，向莲湖区工商局申请办理经销站营业执照。同年12月24日，莲湖区工商局颁发了营业执照。营业执照和企业登记载明：经销站为服务公司投资兴办的集体企业，注册资金15万元，经营范围：标准件、三类机电、五金电器，营业场所为西安市东大街121号，企业负责人饶天禄。关于注册资金15万元的问题，当时只是在注册申请表注册资金栏里填了15万元，一填了事。没有验资报告，没有实际出资。
2.关于经销站筹备和开办初期的资金来源问题。一是预收标准件货款。1982年12月21日至1983年1月10日经销站共预收标准件货款计25750元，主要用于支付购买东大街121号房款等。二是赊销货物资金来源。经销站开业后销售的货源主要是兰州市西固标准件厂和西宁市机械配件经营公司的，两厂共赊销标准件价值15万元，收货人：饶天禄；收货地点：经销站。饶天禄去赊购标准件时，没有介绍信，是根据供货方对他的信任而答应他的，一切货款、结账手续，只对饶天禄本人，经销站在1983年底至1984年初付清了上述两单位的货款。三是借贷。经销站初期因经营资金紧张，从1983年1月至1985年8月，通过服务公司经理沈继敏共向其下属其他企业借款八笔，共计132000元，其中，七笔共计112000元，已还清。只有1985年8月9日借服务公司的20000元，在饶天禄被捕后，于1986年由接任经理张正谋给公司打报告，经公司批准在账面上转为投资款，此款还在经销站账目上挂着。
3.关于三处房产购买及过户等情况。一是东大街121号房产买卖及过户情况。经销站在筹备期间，饶天禄于1982年12月14日，与东大街121号房主刘键衡签订了房屋买卖契约，约定房价为6600元。同年12月18日，饶天禄又与东大街121号另一房主罗全章签订了房屋买卖契约，约定房价为6200元，地面附着物赔偿费6100元，搬运补助费7500元，共计19800元。同月21日，饶天禄用矿山机械厂预付货款7500元支付刘键衡房款4000元，支付罗全章房款3500元，1982年底至1983年，经销站支付了所欠的房款。1985年5月11日饶天禄将该房过户到自己名下。二是东五道巷17号房产情况。1985年4月19日，饶天禄与东五道巷17号房主成建定签订了房屋买卖契约，土木结构四间半瓦房，约95平方米，房价26000元。该房产已于1992年3月25日过户到饶天禄名下。三是东关南街曹家巷76号房产情况。1984年3月2日，饶天禄与曹家巷76号房主刘秀兰签订了房屋买卖契约，8间厦房，房价15000元。该房产买卖契约现由经销站持有，但没有办过户手续。
4.关于经销站经营管理情况。经销站自1982年年底开始筹备，其人员主要来自筹办人员和与筹办人员有业务关系的亲朋好友，无一人是通过劳动部门来的，人员来去自由，录用和辞退以及工资标准、奖金等均由饶天禄一人决定，饶天禄任经理期间曾以不胜任工作等理由，先后辞去有关人员20多人。另外，经销站人员的工资由经销站自行开支，办事处和服务公司不干涉。经销站自1983年正式开业到饶天禄被逮捕之前的经营情况是：1983年盈利67万元，1984年盈利129万元，1985年盈利303万元。3年中，共同服务公司上交管理费4.5万元，缴纳税金33万元，历年都从税后利润中提留公积金、公益金和福利金，对固定资产作了折旧。另查，经销站1984年、1985年与服务公司签订了2年承包合同，承包人为饶天禄，承包的主要指标有：产值、税利、上交管理费等，饶天禄因承包任务完成的好，受到莲湖区政府和环西办事处的表彰奖励。
5.环城西路办事处及服务公司是否向经销站投资情况。经销站在申请营业执照时，在申请表注册资金栏里填了15万元。原环城街道办事处主管工业的主任贾登雅证明：“环西街道办事处是1983年元月从西关办事处分出开办的新机构，分开后，办事处很穷，没有钱，企业很不景气。因此，不可能给经销站钱，服务公司工资都很难维持，根本不可能投资。饶天禄的企业肯定是自筹资金，按当时的情况，谁办企业谁投资。”服务公司是事业单位，原名称是环西企业总公司，后改为服务公司，隶属于环城西路街道办事处。
6.关于1984年、1985年饶天禄承包经销站的情况。经销站1983年初开业，当年给服务公司上交管理费6000元。1984年，服务公司与经销站签订了《1984年经济承包责任制合同》，合同主要内容是承包和奖惩办法，承包指标包括：完成产值、年税利和上交管理费等，其中上交管理费约定为6600元。饶天禄以经销站负责人身份盖章，经销站盖了公章。1985年，服务公司又与经销站签订了《1985年企业承包责任制合同》，合同约定了企业负责人的权利、承包的项目、工资、奖金的发放等。承包的项目包括完成产值、税利、上交管理费等，其中上交管理费和合作事业基金25000元。工资一律实行贡献工资制，并约定了增加、减少工资的比例。当年，经销站超额完成了经济承包责任制合同，按时缴纳税金、上交管理费，饶天禄因此受到莲湖区政府和环西办事处的表彰。
7.工商行政管理部门对经销站企业性质的意见。西安中院一审时，就经销站的企业性质问题，于1988年9月以〔88〕经民初字第10号函将所查证的有关材料转至为经销站办理营业执照的碑林区工商局，请该局对该企业的性质予以确认。碑林区工商局于1988年10月17日以碑工商字〔1988〕第94号函复西安中院：“西安经销站系非集体所有制企业，属私营独资企业，应注销西安经销站集体企业营业执照，并对其违反《企业法人登记管理条例》第三十条‘登记隐瞒真实情况、弄虚作假’的行为将予以处罚。”随后，西安中院根据西安市委政法委召开的检、法两院协调会议精神，于1989年2月25日又以〔88〕经民初字第10号致函西安市工商局，请对经销站的企业性质进行论证，市工商局对经销站的企业性质进行调查，经两次向国家工商局请示后，于1989年11月13日以市工商字〔89〕函字第23号函复西安中院：“西安经销站属于饶天禄等人集资开办起来并挂靠在服务公司名下的私营（合伙）企业。”
（二）请示意见
再审中，就经销站的性质问题，陕西高院形成三种意见，并决定向最高人民法院请示。
第一种意见：经销站的性质属私营企业。理由是：（1）经销站是饶天禄以服务公司名义开办的，申请开办的手续都是饶天禄一人办理的，并支付了有关办理费用，服务公司没有派人参与，也没有支付有关办照费用。（2）饶天禄虽没有在工商机关申请开办经销站时直接投资，但饶天禄利用多年经销标准件积累的商业信誉和业务关系，采用先收预付货款，赊销标准件的方法筹措资金，逐步发展，是本案不争的事实。饶天禄将预收的货款主要用于租赁、购买经销站营业场地，办理营业执照，特别是赊销15万元标准件，经销站最初就是靠这15万元运营的，且从年初收货到年底付货款，长达1年时间，靠的是饶天禄的信誉担保。服务公司在经销站开办初始和营业中均没有直接投资，经销站在经营中由于资金困难，从服务公司下属其他企业拆借资金132万元，这些借款其借期一般在1至2个月，而且及时还清。这些借款非服务公司的职务行为所为。（3）经销站的工作人员没有一个是通过劳动部门来的，都是饶天禄一人决定聘任、辞退，工资等级、奖金多少也是饶天禄一人决定，服务公司不干涉。（4）工商机关已认定经销站为私营企业。依据当时的法律政策，认定企业性质，是工商机关的职权。对于经销站的性质，西安市工商局、碑林区工商局均认为是私营企业，同时要求注销经销站的集体营业执照。但经销站在西安市两级工商局认定其私营企业后，即1988年以后再没有进行年检，经销站于1989年1月致碑林区工商局函称：“因企业性质涉讼，经销站暂停营业，待法院判决后再定。”这与工商局的认定是一致的。根据最高人民法院转发国家工商行政管理局《关于处理个体、合伙经营及私营企业领有集体企业（营业执照）问题的通知》第一条规定：“司法机关在审理刑事案件或者经济纠纷案件涉及企业性质问题时，工商行政管理机关可以本着实事求是的精神，向司法机关介绍情况，建议是什么所有制性质就按什么所有制性质对待。”西安市两级工商行政管理机关经调查研究并两次请示国家工商局后，向西安中院函复：经销站的资金来源是饶天禄采用赊销货物、预收货款等方式筹集的，并逐步发展壮大的，经销站系非集体所有制企业，是挂靠在服务公司名下的私营企业。
第二种意见：经销站为集体企业，原判正确，应予支持。理由是：（1）经销站是服务公司申请开办的，营业执照和企业登记表中均载明该经销站为服务公司直接投资兴办的集体企业。（2）1984年、1985年，饶天禄与服务公司签订有承包合同，进一步证明经销站是服务公司的集体企业。（3）经销站登记为集体企业是饶天禄当时办理及其经营时的真实意思表示。按照当时的法律政策，不允许私营企业存在，经销站也一直按集体企业纳税、上交管理费、提取公积金、公益金、享受优惠政策；服务公司是按集体企业管理经销站的，并多次从其下属其他企业为经销站筹措资金，予以扶持、帮助的。（4）饶天禄个人没有投资，赊销的15万元标准件，货款是经销站支付的，这是经销站的经营行为，不能认定是饶天禄的投资；经销站营业场地和固定资产由经销站购买，也是在经销站账上支付的。原判认定事实清楚，适用法律正确，且已生效多年，不宜再改动。
第三种意见：经销站是饶天禄与服务公司的联营企业。理由是：饶天禄在经销站筹办和开办之初，的确利用多年积累的商业信誉和业务关系，预收了一部分标准件货款，又赊购了价值15万元的标准件对经销站的开办和发展，起了重要的作用；但如果没有服务公司的牌子和商业信誉也是办不起来的。再则，服务公司虽然没有在经销站开办时直接投资，但在经销站经营之初资金周转困难时，从其下属其他企业拆借13.2万元资金，予以帮助扶持，符合联营的基本特征，应参照《民法通则》关于联营的法律规定予以认定。
最高人民法院关于对帮助他人设立注册资金虚假的公司应当如何承担民事责任的请示的答复
●2001年9月13日
●〔2001〕民二他字第4号
上海市高级人民法院：
你院（2000）沪高经他字第23号关于帮助他人设立注册资金虚假的公司应当如何承担民事责任的请示收悉，经研究答复如下：
一、上海鞍福物资贸易有限公司（以下简称鞍福公司）成立时，借用上海砖桥贸易城有限公司（以下简称砖桥贸易城）的资金登记注册，虽然该资金在鞍福公司成立后即被抽回，但鞍福公司并未被撤销，其民事主体资格仍然存在，可以作为诉讼当事人。如果确认鞍福公司应当承担责任，可以判决并未实际出资的设立人承担连带清偿责任。
二、砖桥贸易城的不当行为，虽然没有直接给当事人造成损害后果，但由于其行为，使得鞍福公司得以成立，并从事与之实际履行能力不相适应的交易活动，给他人造成不应有的损害后果。因此，砖桥贸易城是有过错的。砖桥贸易城应在鞍福公司注册资金不实的范围内承担补充赔偿责任。
此复。
最高人民法院对江苏省高级人民法院关于中国电子进出口公司江苏公司与江苏省信息产业厅等股权纠纷一案请示的答复
●2002年11月15日
●〔2001〕民二他字第19号
江苏省高级人民法院：
你院〔2002〕苏民终字第038号文《关于中国电子进出口公司江苏公司与江苏省信息产业厅等股权纠纷一案的请示》收悉。本庭经研究，提出以下意见。
从本案卷宗材料反映的基本案情看，苏发公司的合资协议、工商登记、公司章程等文件均记载江苏省电子局（江苏省信息产业厅的前身）为苏发公司的股东。江苏省电子局实际参与了苏发公司的设立，并以自己的名义委派工作人员担任苏发公司的高级管理人员参与公司运营。如果江苏省电子局与中国电子进出口公司江苏公司之间没有明确约定一方形式投资、另一方实际投资，拟可认定江苏省电子局为苏发公司30%股份的权利人。
股权关系不仅涉及纠纷当事人，而且还对公司以及其他股东甚至公司债权人等诸多主体产生影响，因股权归属产生的纠纷应及早解决。因此，在法律没有特别规定的情况下，当股权受到他人侵害时，请求法律保护的诉讼时效应适用《民法通则》第一百三十五条的规定。
以上意见，仅供参考。
附：
《江苏省高级人民法院关于中国电子进出口公司江苏公司与江苏省信息产业厅等股权纠纷一案的请示》内容
一、案件主要事实
1981年11月，电子工业部（原四机部）批准，在深圳特区成立中外合资企业“中锋电子有限公司”，同意某省电子局（后更名为省电子工业厅，再后更名为省信息产业厅，以下简称省电子局）等中方单位与香港东锋集团在深圳合资办厂，投资比例为中方与外商各占50%，中方内部投资比例由省电子局与深圳市、中电深圳公司协商解决。1981年11月中外双方签订了合资公司合同。合资企业投资总额为500万美元，分三期在1985年内投完。1982年1月，深圳市政府批准成立中锋电子有限公司（以下简称中锋公司）；同年1月16日，中电某省办事处向中国银行申请贷款12万美元，折合人民币33.6万元汇往中锋公司工程的施工单位，汇款用途是合资投资。同年1月30日，省电子局通过中电某省办事处向中锋公司汇款人民币16.4万元。1982年6月，中电某省办事处向中国银行申请第二笔贷款12万美元，并称“此款由我局在中锋电子有限公司赢利中偿还，并用省电子局留成外汇担保。”同日，省电子局向该银行出具担保函，内容与中电某省办事处函相同，并说明，“此笔贷款由中锋公司赢利中的我局分红部分偿还，并以我局留成外汇担保。”1982年6月，中国银行向中电某省公司贷款12万元，折合人民币33.6万元，汇往中锋电子有限公司，汇款用途是基建。中锋电子有限公司向某省电子局出具两张收据，证实收到省电子局投资款83.6万元。中电某省公司于1982年11月以应付款项的用途将省电子局向中锋公司汇出的16.4万元本金及利息付给了省电子局。后由于香港东锋公司无力履约投资，中方通知其中止原中锋电子有限公司合同，并报深圳市人民政府批准。1983年1月某省电子局与深圳经济特区发展公司等单位签订了合资建立苏发联合公司（以下简称苏发公司）的协议，原投入中锋电子有限公司的资金全部转为向苏发联合公司的投资。1983年6月，苏发公司成立，其中深圳特区发展公司拥有苏发公司40%股权，省电子局缴纳资金人民币83.6万元（此款即为投资于中锋电子有限公司的投资款），拥有苏发公司30%股权。
1983年6月23日，对外经济贸易部发文同意中电某省办事处改为中国电子技术进出口公司某省公司，财务暂与某省财政挂钩。中电某省分公司与某省电子工业局存在行政隶属关系。苏发公司1984年至1992年9月25日股权收益计60.7303万元，均由中电某省公司领取。省电子局从1982年至1992年均委派中电某省公司工作人员作为董事参加苏发公司管理。1992年以后，省电子局委派本厅工作人员直接参加苏发公司管理。
1986年4月，经省电子局同意中电某省公司财务隶属关系划转中电总公司统一管理。1986年10月经财政部发文批复，同意中电总公司下属的分公司财务自1986年1月起纳入中央财政统一核算，该批复明确中电总公司所属分公司的流动资金、固定资产专用基金等应以正式批复的1985年度会计决算数据为核算依据。
1992年9月，中电某省分公司与省电子局双方为苏发公司30%股权的归属产生争议，1992年9月以后，中电某省分公司再未领取苏发公司股息。
1993年1月19日，国家国有资产管理局发函确认中电某省公司83.6万元投资属上划前的投资项目，按规定应转入固定基金，纳入1985年会计决算，该项基金应属上划的资产范畴，并由中电某省公司持有其产权。某省电子局就此事提出异议，并于1993年10月以书面形式上报国有资产管理局，该局未予以批复。
1995年3月，苏发公司30%股权由省电子局经某省财政厅批准转让至第三人某省电子工业技术开发公司（以下简称省电子公司）名下；2000年11月27日，省电子公司以30%股权作为抵押向深圳平泰投资发展有限公司（以下简称平泰公司）借款750万元，后因借款未还；2001年2月经人民法院民事调解书确认省电子公司在苏发公司的30%股份转让给平泰公司，省电子公司的750万元借款抵作股权转让价款，该部分股权已经工商部门变更登记在平泰公司名下。1992年9月后至2000年5月，苏发公司股息共计558万元，均由省电子局及省电子公司取得。
2001年8月8日，中电某省公司诉至人民法院，要求省电子局返还苏发公司30%股权及股权收益558万元及利息。
二、某省高级人民法院意见
某省高级人民法院讨论本案时，就三个焦点问题形成了不同意见。
（一）股权确认问题
一种意见认为，股权应属省电子局。理由是：1.中锋公司成立于1981年，其时正处于计划经济向商品经济转轨初期，国家机关既行使行政管理职能，也参与经济活动，政企不分，企业没有独立自主经营权，经营活动都由主管部门调控，当时省电子局作为中方投资者之一向中锋公司投资是经过省政府批准同意的，中电某省公司当时作为其下属企业，人财物都可由省电子局直接调配和处分，省电子局要求中电某省公司为其向银行贷款以电子局的名义向中锋公司投资，并不是要求中电某省公司用自己的钱还贷，而是用合资公司的利润还贷，中电某省公司给银行的贷款报告也明确此款是由中锋公司的利润还贷。用中锋公司的利润还贷，在这一点上省电子局与中电某省公司的意见是一致的。2.中锋公司由于香港东锋电子有限公司的退出而解体，转而由国内的三家股东成立了内资企业苏发公司，注册资金都是承继的原中锋公司的，中电某省公司没有出资义务。苏发公司1984年至1992年的股息，省电子局均按照承诺由中电某省公司领取用于偿还银行贷款。说明了中电某省公司不可能是苏发公司的实际投资者。3.工商登记的股东身份是人民法院确认股权的主要依据，《公司法》实施前我国法律并不认可隐名股东。本案中，苏发公司的发起人是省电子局而非中电某省公司，发起协议、公司章程等法律文件都是由苏发公司签署的，工商局登记的股东是省电子局，行使苏发公司股东职能的也是省电子局，而且，1984年至1992年中电某省公司也是按约定取得股息，中电某省公司与省电子局之间是债权债务关系，而不是返还股权纠纷。
第二种意见认为，苏发公司30%的股权应属于中电某省公司所有。其理由是：1.国家国有资产管理局的函以及财政部的函已经界定和确认苏发公司30%股权的投资属于中电某省公司。在上述二函仍然有效的情况下，人民法院在民事诉讼中不宜推翻国有资产管理部门对国有资产权属所做出的界定结论。2.苏发公司30%股权实际出资人是中电某省公司，因为从付款汇出凭证和收据入账均可以看出，出资义务由中电某省公司通过贷款实际履行，归还贷款义务也由其实施，只不过股权登记在省电子局名下，对外以省电子局的名义办理各种手续。正因为中电某省公司是实际出资人，故1983年至1992年的股息由中电某省公司领取。省电子局称是债权债务关系，但举证不充分，不应支持。3.“谁投资、谁拥有产权”是国有资产产权界定的基本原则，根据该原则，并考虑该苏发公司成立时所处的计划经济体制下政企不分的历史背景，也应认定苏发公司30%的股权应归中电某省公司所有。
该院倾向第二种意见。
（二）国有资产管理局函件的效力问题
一种意见认为，依照中华人民共和国国有资产管理局1994年10月10日颁布的《国有资产产权纠纷调处工作试行规则》的规定，国有资产管理局调处委员会的裁决是终局裁决。一方当事人拒不执行已经发生法律效力的调解书或裁决书的，另一方当事人可以依法向人民法院提起侵权诉讼，请求法院判决执行。本案中国资局发函确认中电某省公司83.6万元投资属上划前的投资项目，实际是终局裁决，是不可诉的，中电某省公司应以侵权之诉向人民法院起诉。
另一种意见认为，国资局《国有资产产权纠纷调处工作试行规则》属部门规章，根据相关法律规定，部门规章无权确定自己的裁决为终局裁决不可诉。如承认其效力，实际上限制了司法裁决的范围，其规定应属无效。国有资产产权纠纷发生后，国资局的调处裁决除双方当事人自觉接受履行的以外，不服的都可向人民法院起诉，人民法院有权就权属确定等问题一并审查，可作出与国资局调解书裁决书不同的确认。
（三）诉讼时效的适用问题
一种意见认为，依照《民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，只有法律另有规定的除外，因此在股权确认的诉讼请求法律并没有规定例外期间情况下，应受2年的限制。本案中，中电某省公司的请求已过诉讼时效期间，股息依附于股权，股权确认已过诉讼时效期间，股息返还请求自然也相应超过了诉讼时效期间。
另一种意见认为，权利（股权）确认请求权不适用诉讼时效制度，且在侵害占有持续的情况下，该诉权根本谈不到消灭时效。本案中争议的实质是股权确认，因此不受诉讼时效制度限制。
最高人民法院关于胡克诉王卫平、李立、李欣股东权纠纷一案的答复
●2003年5月15日
●〔2003〕民二他字第4号
河南省高级人民法院：
你院《关于股东未出资，亦未向股权转让人支付对价的股东地位如何认定问题的请示》收悉。经研究，答复如下：
原则同意你院第二种意见。从案卷反映的事实看，1993年12月30日，思达设备公司变更公司章程，以书面形式确认新老股东之间就股份转让以及转让的具体份额达成的一致意见，即在公司注册资金100万元不变的情况下，原始股东思达科技公司和胡克将部分股份转让给李欣、魏若其、李立、杨为民、王卫平等五位新股东。1994年4月18日思达设备公司股东会决议，同意吸收李立、李欣、王卫平、魏若其、杨为民为新的股东，原始股东各方的出资部分转让给该五位股东。此后，河南省工商行政管理局对思达设备公司进行年检时在年检报告“投资者投资情况”一栏将公司新老股东及其所占股份予以记载，该项记载具备将公司股东向社会公示的意义。从思达公司新老股东就股份转让达成合意、到公司股东会认可新股东的身份，直至工商行政管理部门通过年检报告将公司股东予以公示，思达设备公司股东完成了李立等人获得股东身份的必要程序。且李立等人自1993年12月30日受让股份，以股东身份行使权利（参与股东大会、参与公司运营决策等）已近10年，此时再否认其股东资格缺乏事实依据。股份转让时各当事人未就股份转让的对价问题做出明示约定，原始股东若就支付对价提出请求，可另案提起诉讼。
此复。
附：
《河南省高级人民法院关于胡克诉王卫平、李立、李欣股东权纠纷一案的请示》内容
一、案件主要事实
1992年12月10日，思达科技公司出资30万元、胡克出资70万元共同兴建思达设备公司。1992年11月10日，思达设备公司章程规定，公司董事会由4人组成，董事由股东委派，其中思达科技公司委派一名，胡克方委托三名代表参加。该章程由思达科技公司法定代表人和胡克签字。1993年2月1日，河南省工商行政管理机关出具《私营企业开业登记书》，核准成立思达设备公司，企业负责人为胡克。该公司1993年实现利润173万元。李欣从1993年4月开始以公司副经理的身份签署产品出库单、出差报销单，行使管理权。胡克、王卫平、李立、李欣等人除领取相同数额的工资外，思达设备公司没有进行过利润分配。1993年12月30日，思达设备公司变更公司章程，在公司注册资金100万元不变的情况下，增加李欣、魏若其、李立、杨为民、王卫平为股东。同时，调整了股东出资结构，具体内容是：思达科技公司出资25万元，占公司总股份的25%；胡克及新增加的5个股东均出资12.5万元，共75万元，占公司总股份的75%。1994年4月18日，思达设备公司召开股东会做出决议，同意吸收李立、李欣、王卫平、魏若其、杨为畏为新的股东，原股东各方的出资部分转让给该五位股东。河南省工商行政管理局对思达设备公司进行了年检，年检报告中“投资者投资情况”一栏记载：思达科技公司、胡克、魏若其、杨为民、李立、李欣、王卫平为股东，思达科技公司出资25万元，胡克等6人各出资12.5万元。李欣、李立、王卫平等受让股份后没有向思达科技公司和胡克支付对价。
1996年4月15日，思达设备公司股东会做出决议，同意思达科技公司退出其在思达设备公司的全部股份，由胡克等6股东等额受让；新股东会由胡克等6人组成。1996年4月20日，思达设备公司股东会又就思达科技公司退出其在思达设备公司所占的股份，进一步做出了股份变更决议。思达科技公司据此转让了其在思达设备公司的股份，思达设备公司支付思达科技公司220万元，思达科技公司退出了思达设备公司。
1996年8月22日至11月23日，思达设备公司做出四项分立决议：以公司1996年7月底资产总额2820万元为依据，将魏若其、李欣、杨为民的个人资产划出，其中支付给魏若其620万元，李欣、杨为民各470万元。1996年11月23日，由胡克、李立、王卫平组成的新股东会决议，同意吸纳李欣出资，并按其出资额承担公司权利义务，同意李欣为股东会成员，故李欣的个人资产470万元并未实际划出。
1996年11月23日，思达设备公司向河南省工商行政管理局提交了《公司设立登记表》和《关于申请有限责任公司规范的报告》，载明公司注册资本为300万元，由思达设备公司未分配利润中调增，由新的股东胡克、李欣、王卫平、李立四人平均持有。1996年12月20日，河南省工商行政管理局依照有关规定核准了思达设备公司提交的《公司设立登记申请表》，并给其颁发了《企业法人营业执照》。
1998年4月29日，李欣、胡克、王卫平、李立作为发起人，在河南省工商行政管理局注册成立了河南思维自动化设备有限公司（以下简称思维设备公司），公司组织形式为有限责任，注册资本为300万元。李欣、胡克、王卫平、李立的出资额均为75万元，胡克为董事长。思维设备公司成立时利用了思达设备公司的部分资产和设备。目前，思达设备公司处于歇业状态，但未办理注销手续。2001年3月29日，胡克诉至法院，请求确认王卫平、李立、李欣三自然人自始不具备思达设备公司和思维设备公司的股东资格，并判令思达设备公司恢复该公司的股东原状，即恢复到设立时两个股东的状态。
本案二审中，胡克提出调解意见，同意李欣、李立、王卫平等三人各拥有13%的股份。李欣等三人均不同意就股份比例做任何调整。
二、河南省高级人民法院意见
河南省高级人民法院审委会研究本案，形成三种意见。
第一种意见认为，李欣等三人没有实际出资，双方之间没有转让股份的合同，亦没有支付对价，没有履行转让手续，李欣等三人不具备法律意义上的股东资格，应判决予以否定。
第二种意见认为，根据我国现行立法的规定，股东出资瑕疵并不必然否定其股东资格，只会导致相应的法律责任。简单地以股东未出资或未支付对价而否定股东资格与法理不符。公司章程是公司内部的自治性规定，合法成立的公司章程对公司、股东、董事、经理均具有约束力。股东会议是股东之间的私人约定，只要意见一致并做出决议，对股东都是合法有效的。从公司成立到胡克起诉，历次决议都是胡克与王卫平等人共同做出的，胡克以及其他股东从未提出过任何异议。公司章程的约定和工商登记机关的核准，是确立公司股东身份的必要形式和必经程序，工商注册登记的功能就是证明股东资格的存在并对抗第三人。因出资不实或出资瑕疵而直接否定股东资格，对社会经济的稳定和交易的安全不利。故应驳回胡克的诉讼请求。另认为，股东之间所占股份比例应由其平等协商形成股东会议确定，判决予以调整没有法律依据。至于是否支付对价，与本案非同一法律关系，可另诉解决。
第三种意见认为，不应否定李立、王卫平、李欣三人的股东资格。但由于胡克与思达科技公司共同投资开办及注册成立思达设备公司，公司经营期间已实现利润13.86万余元，思达设备公司注册成立至该公司变更章程增加王卫平等三人为股东，即1993年底，该公司实现利润173万元，而王卫平等三人没有实际出资，在思达设备公司增加注册资本300万元及设立思维设备公司时，王卫平等三人也没有实际出资，不是原始股东，不应享有实际投资人的资本收益，又未向股权转让人支付对价，现平均享有股东权益，当事人双方权利、义务失衡，造成实质上的不公平。依民法公平原则，考虑本案实际情况，在调解不成的情况下，可判决调整双方之间所占股份比例。胡克多占一些，王卫平等三人少占一些。多数审委会委员倾向于该意见。
最高人民法院执行工作办公室关于恢复执行北京正合坊企划有限公司诉北京万通股份有限公司、北京星辰投资咨询公司房产中介合同的报告
●2003年6月5日
●〔2002〕执监字第81号
北京市高级人民法院：
你院《关于恢复执行北京正合坊企划有限公司诉北京万通股份有限公司、北京星辰投资咨询公司房产中介合同的报告》收悉。经研究，答复如下：
一、本案诉讼程序中，北京正合坊企划有限公司具备民事主体资格，我院〔1997〕民终字第135号民事判决并无不当，应予执行。在执行程序中，虽然北京正合坊企划有限公司被工商部门撤销设立登记，但不影响其在此前所进行的正常交易活动，更不能以此否定二审判决的效力。故对北京万通实业股份有限公司和北京星辰投资咨询公司申诉的北京正合坊企划有限公司自始不具备法人资格的理由不予支持。
二、北京正合坊企划有限公司被撤销设立登记，即丧失了作为市场主体进行经营活动的权利，也失去了对本案的判决申请执行的主体资格。但是，公司法人人格并不因被工商行政管理机关吊销营业执照当然终止，其法人资格必须经清算后才可终止。因此，根据《公司法》第一百九十一条的规定，本案应当对北京正合坊企划有限公司进行清算，由原股东组成的清算组作为其法人机关代表行使权利。
此复。
最高人民法院执行工作办公室关于攀枝花市国债服务部与重庆市涪陵财政国债服务部证券回购纠纷执行请示案的复函
●2003年6月9日
●〔2003〕执他字第7号
四川省高级人民法院：
你院〔2001〕川执督字第100号《关于攀枝花市国债服务部申请执行重庆市涪陵财政国债服务部证券回购纠纷案件的请示报告》收悉。经研究，答复如下：
同意你院第一种意见。
根据《公司法》第四条第二款规定：“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任。”因此，具有独立法人资格的重庆市涪陵国有资产经营公司（以下简称经营公司）对其持有的“长丰通信”国家股股票享有全部的财产权。被执行人重庆涪陵区财政局虽然投资开办了经营公司，并占有其100%的股权，但其无权直接支配经营公司的资产，其权力只能通过处分其股权或者收取投资权益来实现。因此，执行法院只能执行涪陵区财政局在经营公司的股权或投资权益，而不能直接执行经营公司所有的股票。
最高人民法院关于外商投资企业特别清算程序中法院应否受理当事人以侵权为由要求返还财产或物品诉讼请求问题的请示的复函
●2003年9月30日
●〔2003〕民四他字第13号
河南省高级人民法院：
你院“关于外商投资企业特别清算程序中法院应否受理当事人以侵权为由要求返还财产或物品诉讼请求问题的请示报告”收悉。经研究，答复如下：
《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《外商投资企业清算办法》，均未限制外商投资企业在清算过程中，清算组织可以以自己的名义提起侵权诉讼。本院法释〔1998〕1号批复虽然明确人民法院组织清算没有法律依据，但本案人民法院受理清算委员会以游溪霖为被告提起的侵权诉讼，并非属于人民法院介入外商投资企业的清算活动，更非由人民法院组织清算。本案中清算委员会的起诉，从性质上讲是请求人民法院保护其在清算过程中所应享有的民事权利，并非请求人民法院介入清算。人民法院受理的该案件，性质上为侵权纠纷，其具体所要解决的仅仅是原、被告之间的返还财产等纠纷，而并非决定清算如何进行。因此，只要清算委员会的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的起诉条件，人民法院即应受理。同意你院请示报告中的第二种意见即你院倾向性意见。
此复。
附：
河南省高级人民法院关于外商投资企业特别清算程序中法院应否受理当事人以侵权为由要求返还财产或物品诉讼请求问题的请示
最高人民法院：
我院在受理新乡老松机械有限公司特别清算委员会与游溪霖（台商）等侵权纠纷上诉一案中，就外商投资企业特别清算程序中当事人要求另一方股东返还财产或者物品的诉请是否应由人民法院受理问题存在分歧意见，现将有关问题请示如下：
一、基本案情
台湾地区某公司、新加坡某公司与新乡市某设备厂于1993年共同出资设立新乡老松机械有限公司。在履行合资合同的过程中，当事人发生争议，协商未果，便向仲裁机构申请仲裁。中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会于2000年5月8日作出了终局裁决，主要内容是：终止合资公司合同及章程，当事人依法对合资公司清算，对合资公司剩余财产按投资比例划分。一方不配合清算，不影响清算的正常进行。此后，当事人就合资公司清算问题在协商未果的情况下，向企业审批机关申请特别清算，新乡市外资服务局根据当事人的申请及有关法律规定，于2000年7月6日批准成立了新乡老松机械有限公司特别清算委员会（以下简称特清委），进行特别清算。清算过程中，该特清委主任以特清委的名义起诉台方股东游溪霖（亦是合资公司董事长）返还部分财产和账册、印章。新乡中院一审参照《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《外商投资企业清算办法》（以下简称《清算办法》）和《最高人民法院关于审理中外合资经营纠纷案件如何清算合资企业问题的批复》的有关规定，认为该纠纷不属人民法院民事案件的受理范围，故驳回新乡某公司特清委的起诉。特清委不服原审判决，向本院提起上诉。
二、请示的问题
人民法院如何介入中外合资企业特别清算程序？这类案件是否属人民法院的受案范围？对这些问题我院存在两种意见：
一种意见认为：公司清算是指处理符合清算条件公司的各项事务，清理和分配公司剩余财产，最终结束公司所有法律关系，消灭其法人资格的法律行为。《清算办法》与我国《公司法》中就公司特别清算方面的规定是有差异的。《公司法》规定在公司自愿解散后逾期不成立清算组时，则可以申请人民法院指定人员组织清算组织；而《清算办法》规定的外资企业清算中无论是一般清算还是特别清算都没有法院介入的规定，而是由企业的审批机关组织实施。另外，最高人民法院法释〔1998〕1号《关于审理中外合资经营合同纠纷案件如何清算合资企业问题的批复》中规定，“中外合资经营企业一方当事人向人民法院提起诉讼的……，人民法院仅应对合营合同效力、是否终止合营合同、违约责任等作出判决。合营企业清算问题则应根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《外商投资企业清算办法》的有关规定办理，人民法院组织清算没有法律依据。”在外商投资企业特别清算程序中当事人要求返还财产和物品的诉请，实际上是清算过程中对外商投资企业财产清理工作的组成部分，当然也属于清算工作的一部分。另外，按《清算办法》第六条的规定，外商投资企业的清算期限为180天，特殊情况下可延长的期限不得超过90天，法院审理类似本案的侵权案件将无法保证清算程序按期完成。因此，按最高人民法院的司法解释和我国的相关规定，本案不应属法院受理的范围。
另一种观点认为：按最高人民法院法释〔1998〕1号批复，人民法院不应介入外商投资企业具体的清算活动，但并未禁止人民法院受理已进入清算程序的企业提出的民事诉讼。依照《清算办法》，清算委员会行使企业权力机构的职权，清算委员会以其自己的名义提起民事诉讼，只要符合民诉法规定的起诉条件的，即应予以受理。本案中，清算委员会以一方股东侵犯合资企业财产提起民事诉讼，法院应该受理。
我院倾向于第二种意见。
以上请示当否，请批复。
最高人民法院执行工作办公室关于股东因公司设立后的增资瑕疵应否对公司债权人承担责任问题的复函
●2003年12月11日
●〔2003〕执他字第33号
江苏省高级人民法院：
你院〔2002〕苏执监字第171号《关于南通开发区富马物资公司申请执行深圳龙岗电影城实业有限公司一案的请示报告》收悉，经研究，答复如下：
我们认为，公司增加注册资金是扩张经营规模、增强责任能力的行为，原股东约定按熙原出资比例承担增资责任，与公司设立时的初始出资是没有区别的。公司股东若有增资瑕疵，应承担与公司设立时的出资瑕疵相同的责任。但是，公司设立后增资与公司设立时出资的不同之处在于，股东履行交付资产的时间不同。正因为这种时间上的差异，导致交易人（公司债权人）对于公司责任能力的预期是不同的。股东按照其承诺履行出资或增资的义务是相对于社会的一种法定的资本充实义务，股东出资或增资的责任应与公司债权人基于公司的注册资金对其责任能力产生的判断相对应。本案中，南通开发区富马物资公司（以下简称富马公司）与深圳龙岗电影城实业有限公司（以下简称龙岗电影城）的交易发生在龙岗电影城变更注册资金之前，富马公司对于龙岗电影城责任能力的判断应以其当时的注册资金500万元为依据，而龙岗电影城能否偿还富马公司的债务与此后龙岗电影城股东深圳长城（惠华）实业企业集团（以下简称惠华集团）增加注册资金是否到位并无直接的因果关系。惠华集团的增资瑕疵行为仅对龙岗电影城增资注册之后的交易人（公司债权人）承担相应的责任，富马公司在龙岗电影城增资前与之交易所产生的债权，不能要求此后增资行为瑕疵的惠华集团承担责任。
此复。
最高人民法院关于合营企业起诉股东承担不履行出资义务的违约责任是否得当及合资经营合同仲裁条款是否约束合营企业的请示的复函
●2004年12月20日
●［2004］民四他字第41号
山东省高级人民法院：
你院鲁高法，［2004］203号《关于合营企业起诉股东承担不履行出资义务的违约责任是否得当及合资经营合同仲裁条款是否约束合营企业的请示》收悉。经研究，答复如下：
根据你院请示报告认定的事实，青岛华翔精密技术有限公司（以下简称华翔公司）由青岛保税区华强国际贸易有限公司（以下简称华强公司）、日本国有限会社北条理化学研究所及日本国竹内铁工株式会社三方共同出资设立。合营企业成立后，华强公司将其在合营企业占有的35%股权全部转让给了青岛华强达工贸有限公司（以下简称华强达公司）。由于华强达公司未履行出资义务，合营企业华翔公司直接向华强达公司提起了诉讼，要求其按照合资经营合同的约定履行出资义务或者赔偿损失。我们认为：在合营企业成立之后，合资一方未按合资经营合同履行出资义务的行为，既损害了合资他方的权益，也损害了合资经营企业的权益。在合资他方未依约对违约方提请仲裁或者诉讼的情况下，合营企业有权以自己的名义提起诉讼，要求未履行出资义务的一方股东承担民事责任。因合营企业不是合资经营合同的签约主体，未参与订立仲裁条款，因此，合资经营合同中的仲裁条款不能约束合营企业。对于本案纠纷，合营企业华翔公司未依照合资经营合同的约定提请中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁，而是直接向合营企业所在地的青岛市中级人民法院提起诉讼并不违反相关法律规定。同样，由于华强达公司是受让华强公司在合营企业中的股份之后作为股东进入合营企业的，各方当事人在进行股权转让时未明确约定是否受合资经营合同中仲裁条款的约束，因此，合资经营合同中的仲裁条款对受让方华强达公司没有法律约束力。华强达公司以合资经营合同含有有效的仲裁条款，本案应提交仲裁的主张没有法律依据，其管辖权异议依法不能成立，应予驳回。
此复。
附：
山东省高级人民法院关于合营企业起诉股东承担不履行出资义务的违约责任是否得当及合营企业合同仲裁条款是否约束合营企业的请示
鲁高法［2004］203号
最高人民法院：
山东省青岛市中级人民法院在审理原告青岛华翔精密技术有限公司（以下简称华翔公司）与被告青岛华强达工贸有限公司（以下简称华强达公司）、第三人青岛恒运通物流有限公司（以下简称恒运通公司）股东不履行出资义务纠纷一案中，就合营企业华翔公司起诉股东华强达公司承担不履行出资义务的违约责任是否得当及合营企业合同仲裁条款是否约束合营企业问题，向我院请示。经研究，我院就上述问题存在不同认识，现将案件情况及处理意见报告如下：
一、案件基本情况
华翔公司诉称：1997年6月，青岛保税区华强国际贸易有限公司（以下简称华强公司）与日本国有限会社北条理化学研究所（以下简称化学研究所）及日本国竹内铁工株式会社（以下简称竹内铁工）三方作为出资股东，共同成立合营企业华翔公司。合营企业合同约定，公司注册资本为40万美元，合营期限15年。
化学研究所出资50%，以设备和美元现汇投入；华强公司出资35%，以厂房、办公用房及宿舍投入，不足部分投入人民币现金折美元计算；竹内铁工出资15%，全部现汇投入。1997年7月16日合营企业注册登记成立。1998年3月13日，青岛保税区审计师事务所出具验资报告，证明三方股东出资情况。2001年9月19日，三方股东一致同意并经工商登记，将原华强公司所持有的华翔公司35%股份转让给华强达公司。2003年9月24日，恒运通公司向华翔公司多次发出书面通知，声称华强达公司已将华翔公司使用的工业厂房及宿舍房出售，要求华翔公司及其工作人员搬迁。华翔公司认为华强达公司将作为出资的厂房及宿舍，未按照法律规定及合同的约定办理过户手续，已经构成严重违约，应承担违约责任。诉请判令：（1）华强达公司立即办理出资厂房及宿舍的产权过户手续或者立即向华翔公司返还出资款人民币1147831.30元；（2）华强达公司赔偿华翔公司人民币11万元；（3）恒运通公司将华强达公司出售房屋的价款直接给付华翔公司。
华强达公司在答辩期内，提出管辖权异议称：华强公司、化学研究所、竹内铁工签订的合资合同第十九章第三十八条约定：“凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，三方应友好协商解决，如协商不能解决，应提交中国国际贸易促进委员会国际贸易仲裁委员会，根据该会的仲裁程序、规则进行仲裁，仲裁是终局的，对三方都有约束力。”上述约定是合法有效的，根据仲裁法和国际惯例的规定，本案应提交仲裁。
华翔公司对华强达公司提出的管辖权异议答辩称：（1）合营企业作为法人，有权对侵害其权益的行为选择适当的解决方式。原合营企业股东之间约定的纠纷处理方式，不能直接约束合营企业，该约定对合营企业是无效的。（2）原三方股东中的中方股东已经发生了变更，因此，原三方股东约定的争议解决方式已经因股东的变更而失去效力，作为新股东的华强达公司不能以原股东间的合同约定，对抗合营企业行使诉讼权利。
二、青岛市中级人民法院请示的问题及处理意见
青岛市中级人民法院向我院请示两个问题：一是合营企业华翔公司起诉股东华强达公司承担不履行出资义务的违约责任是否适当；二是华强达公司的管辖权异议是否成立，即合营企业合同约定的仲裁条款是否约束合营企业华翔公司及合营企业合同的受让方华强达公司。
关于第一个问题，青岛中院一致认为：最高人民法院发布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》 （征求意见稿）第九条规定：“股东出资不足或者出资存在瑕疵，公司及已适当履行了出资义务的股东可以向人民法院提起诉讼，请求判令其补足出资或者补正瑕疵，并支付利息。”上述规定虽未正式通过公布，但代表了最高人民法院的观点。另外股东针对出资不足或者存在瑕疵的股东提起的是违约之诉，依据的是合营企业合同。公司登记设立后，法律明确规定公司享有独立财产权并以其财产独立承担民事责任，公司完全可以依照法律规定追究出资不足或者存在瑕疵的股东责任。而且，从诉讼角度看，股东之间违约之诉的诉讼权益承受者并非守约股东本人，而是合营企业，从这一角度讲，公司完全可以独立的作为原告，向不履行出资义务致使侵害公司财产权的股东提起诉讼。关于第二个问题，青岛中院存在两种处理意见。
一种意见是：本案争议的事项是股东对合营企业的出资义务，争议的事项属于合营企业合同约定的仲裁事项，仲裁条款不仅约束合营各方，也当然约束合营各方共同成立的合营企业。股权转让是概括转让，包括争议条款在内，因此，仲裁条款也约束华强达公司。故华强达公司的管辖权异议成立，本案应驳回华翔公司起诉。青岛中院倾向于此种意见。
另一种意见是：尽管本案争议的事项属于约定的仲裁事项，但仲裁条款约束的必须是订立仲裁条款的当事人，本案中受仲裁条款约束的只有最初参加合营的三方，并不当然约束合营企业，华翔公司不受合营企业合同仲裁条款的约束。合营企业成立后，合营企业应受公司章程的约束，公司章程中并没有约定仲裁条款，合营企业自然也不受仲裁条款的约束。而且仲裁条款具有独立性，股权转让并不意味争议解决方式的必然转让和继受，华强达公司受让股权后，须明示加入仲裁条款才受其约束还是只要不明示反对就必然受其约束，有待于明确。因此，华强达公司的管辖权异议不能成立，应予驳回。
三、我院的处理意见
对青岛中院请示的上述两个问题，经研究，我院审委会也有不同认识。
关于合营企业华翔公司起诉股东华强达公司承担不履行出资义务的违约责任是否适当的问题。我院有两种意见：一种意见同意青岛中院的意见。另一种意见认为：根据合营企业合同的约定，合营各方负有向合营企业认缴出资的义务，任何一方合营者未向合营企业履行认缴出资的义务，即构成违约，应对守约方承担违约责任；合营企业不是合营企业合同的当事人，依据合同相对性原理，其无权依据合营企业合同起诉未履行出资义务方承担违约责任；并且，《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定》（征求意见稿）不适用合营企业，故本案华翔公司诉华强达公司承担不履行出资义务的违约责任，没有法律依据，应驳回华翔公司的起诉。我院倾向于第一种意见。
在合营企业起诉股东承担不履行出资义务的违约责任成立的前提下，进一步探讨华强达公司的管辖权异议是否成立的问题。
关于合营企业合同约定的仲裁条款是否约束合营企业华翔公司。我院有两种意见。一种意见认为：涉案合营合同约定了仲裁条款，即因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，应提交仲裁解决。合营企业华翔公司诉股东华强达公司承担不履行出资义务的违约责任，该争议属于与合营合同有关的争议，因此，本案应提交仲裁解决，法院对该案无管辖权，华强达公司的管辖权异议成立。我院倾向于该种意见。另一种意见认为：合营合同约定的仲裁条款仅能约束合营合同各方当事人，不能约束合营企业，因此，合营企业诉股东承担违约责任，不受仲裁条款的约束，法院对案件具有管辖权，华强达公司的管辖权异议不成立。关于合营企业合同仲裁条款是否约束合同受让方华强达公司，我院一致认为：合营企业合同一方当事人华强公司将其权利义务全部转让给华强达公司，合同中的仲裁条款对受让方华强达公司具有约束力。
综上，我院的倾向性意见是：本案合营企业华翔公司可以起诉股东承担不履行出资义务的违约责任，但华强达公司的管辖权异议成立，法院对本案无管辖权，故应驳回华翔公司的起诉。
请指示。
最高人民法院关于合资企业诉政府侵权案件中政府对合资企业进行特别清算应如何适用法律问题的请示的复函
●2005年4月7日
●民四他字〔2004〕第51号
河南省高级人民法院：
你院《最高人民法院关于合资企业诉政府侵权案件中政府对合资企业进行特别清算应如何适用法律问题的请示的复函》收悉。经研究，答复如下：
本案在诉讼过程中，审批机关漯河市外经贸局做出了对合资公司图瑞公司进行特别清算的决定，并已经组成特别清算委员会。《外商投资企业清算办法》第三十七条规定：“特别清算期间，清算委员会主任行使企业法定代表人的职权，清算委员会行使企业权力机构的职权”；第十一条和第四十三条又规定，清算委员会在清算期间代表企业参与民事诉讼活动。因此，人民法院应当将本案原告由图瑞公司变更为图瑞公司特别清算委员会，由该清算委员会代表图瑞公司继续进行诉讼活动。但变更原告并不是中止案件审理的理由，因此，本案无需中止审理。
如果图瑞公司认为审批机关做出的对其进行特别清算的决定不当或者认为特别清算委员会的组成不当，其可以以该审批机关为被告，向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。如果图瑞公司提起了该行政诉讼，本案民事诉讼即应当中止审理，等待行政诉讼终结后，再继续审理。
此复。
附：
河南省高级人民法院关于合资企业诉政府侵权案件中政府对合资企业进行特别清算应如何适用法律问题的请示报告
2004年11月2日
最高人民法院：
我院在审理漯河图瑞钢铁有限公司（以下简称图瑞公司）诉河南仁和线材股份有限公司（以下简称仁和公司）、河南省漯河市经济贸易委员会（以下简称漯河经贸委）、河南省漯河市人民政府（以下简称漯河市政府）侵权纠纷一案中，就类似案件中，政府对其进行特别清算应如何适用法律问题存在分歧意见，现将有关问题请示如下：
一、案情
1996年4月26日，漯河市轧钢厂（以下简称轧钢厂）与巴哈马图瑞尖塔公司共同出资设立图瑞公司。合资合同约定，轧钢厂以全部资产扣除全部债务后的净资产83万元人民币（折合10万美元）投入合资公司作为注册资金。巴哈马图瑞公司以现汇90万美元投入合资公司作为注册资金。在合资的图瑞公司的股份中，轧钢厂占10%的股份，巴哈马图瑞公司占90%的股份。合资合同还约定了清算办法、财产的处理、争议的解决及法律适用等。1996年5月7日，河南省人民政府以外经贸豫府漯字〔1996〕合资06号文向图瑞公司颁发了外商投资企业批准证书。1996年7月18日，图瑞公司取得了企业法人营业执照。1996年10月21日，经漯河会计师事务所审验，双方应缴出资额已全部缴清。庭审中，各方对双方出资已全部到位均无异议。1998年初，图瑞公司因经营困难而歇业，合营双方未进行清算。1998年8月5日，轧钢厂、仁和公司与中国建设银行漯河分行（以下简称漯河建行）三方签订协议，约定由仁和公司承担轧钢厂3500万元贷款，轧钢厂的所有资产、权益全部归仁和公司所有。关于该协议的效力问题，2001年9月21日，漯河市中院在审理查尔斯C·爱德华（合资公司法定代表人）诉巴哈马图瑞尖塔公司、仁和公司、漯河经贸委及第三人漯河建行确认财产权纠纷的再审案件中，作出〔2001〕漯民监初字第38号民事判决书确认：图瑞公司成立以后，轧钢厂的所有资产已属于图瑞公司，轧钢厂对这部分资产已经失去处分权。仁和公司、漯河建行和轧钢厂三方协议中轧钢厂一方不具备签约资格，该三方协议无效。1999年2月5日，漯河市政府做出《关于市仁和线材公司与市轧钢厂合并的会议纪要》（漯政纪〔1999〕5号），将轧钢厂整体并入仁和公司。2000年11月16日，漯河市工商行政管理局吊销了轧钢厂的企业法人营业执照，其上级主管机关是漯河市经贸委。2001年6月5日，漯河市对外经济贸易局根据仁和公司的申请，以漯外经贸〔2001〕27号文决定对图瑞公司进行特别清算，同年12月5日，又在合资双方及有关部门参加的会议上以会议纪要的形式决定该文件作废，并提到，由于漯河市中级人民法院〔2001〕漯民监初字第38号判决，仁和公司不具备申请人资格，何时提出申请由查尔斯C·爱德华的委托人温庆生决定。2001年12月4日，漯河市经贸委与仁和公司签订委托合同约定：仁和公司负责轧钢厂的资产管理和人员安置，代表轧钢厂全权处理一切事宜。2001年12月16日，漯河市政府作出《关于解决仁和线材公司项目建设用地问题的会议纪要》（漯政纪〔1998〕96号），将漯河市轧钢厂原有的房、地产权划给仁和线材公司所有和使用。2003年8月巴哈马图瑞尖塔公司以合资公司的名义起诉仁和公司、漯河市政府和漯河市经贸委，认为轧钢厂的全部资产已经投入到合资公司中来，轧钢厂对这些资产已经失去了处分权。轧钢厂向仁和公司转让该资产显属无权处分行为。仁和公司依据不具有法律效力的三方协议长期占有和使用图瑞公司资产的行为，严重侵犯了轧钢厂的财产所有权。轧钢厂与仁和公司构成共同侵权。由于轧钢厂已经被吊销了企业法人营业执照，不具备法人主体资格，因此应由其主管机关漯河市经贸委作为当事人参加诉讼。漯河市政府1999年2月5日，2001年12月16日的两份“会议纪要”为仁和公司的侵权行为提供了帮助，构成共同侵权。诉请仁和公司返还实际占有图瑞公司的资产2000万元，赔偿经济损失1100万元，漯河市政府承担连带责任。本案审理过程中，漯河市外经贸局于2003年12月29日作出〔2003〕80号文件，决定对漯河图瑞钢铁有限公司进行特别清算。决定中称，漯河图瑞钢铁有限公司被吊销营业执照后，投资双方长期未按国家有关规定进行清算，根据漯河市轧钢厂的申请，按照《外商投资企业清算办法》，经研究，决定对图瑞钢铁有限公司进行特别清算。2004年4月1日漯河市外经贸局批准成立图瑞公司特别清算委员会开始对图瑞公司进行清算。
二、本案如何处理之意见
基于以上案情，本案应如何适用法律进行审理，经我院审委会研究，有以下两种意见：
第一种意见认为本案应当继续审理。首先，政府对企业进行特别清算不影响本案的审理。根据《外商投资企业清算办法》，清算委员会在清算期间应当清理企业的债权、债务，因此，清算委员会应追回图瑞公司所有的全部财产，包括被仁和公司所占有的财产，图瑞公司诉讼请求之一即是诉请退还属于图瑞公司而被政府划转由仁和公司占有的财产，故从这一点来说，特别清算的目的与原告提起诉讼的目的是一致的，本案的继续审理与政府的特别清算行为并不矛盾。其次，在本案的审理过程中，政府对企业进行特别清算是一种阻碍诉讼的行为。本案原告诉的是政府侵权，政府作为被告在诉讼期间对企业进行特别清算有消灭诉讼的动机。因为，根据《外商投资企业清算办法》，一旦清算委员会成立，就由清算委员会来代表图瑞公司，这样，原告就丧失了其诉讼主体资格。而清算委员会是政府成立的组织，由它来告政府是很难成立的。所以，如果中止对案件的审理，就意味着对政府此项行为的放任，那么企业的合法权益就有被侵害的危险。考虑到外商保护的大环境，本案宜继续审理。
第二种意见认为，应当中止诉讼，通知原告更换诉讼主体。根据《外商投资企业清算办法》第十一条的规定，清算委员会在清算期间，代表企业参与民事诉讼活动。本案原告已进入清算期间，特别清算委员会已经成立，因此，图瑞公司已经丧失了诉讼主体资格，原告应当被更换为特别清算委员会。原告在被更换前本案应中止诉讼。当然，由于清算委员会是由政府成立的，如果清算委员会作为原告，本案会继续诉讼还是会撤诉确实难以预料。但是，这也是图瑞公司股东的权利，因为特别清算是一种具体行政行为，对该行为不服，利害关系人可提起行政复议或行政诉讼。即图瑞公司外方股东巴哈马图瑞尖塔公司若认为政府成立特别清算委员会不当，有对特别清算行为提起行政复议或行政诉讼的权利，而不是本案需要解决的问题。当然如果巴哈马图瑞尖塔公司在被告知后提起了行政诉讼或行政复议，根据《民事诉讼法》第一百三十六条的规定，本案应当中止诉讼。待行政复议或行政诉讼的结果出来之后，再决定如何审理。
另外，如认为政府进行特别清算不当，法院应如何办，请一并指正。
本院审委会倾向中止本案审理，就以上意见请示贵院。
最高人民法院关于上诉人练志伟与被上诉人陈如明及原审被告林惠贞、郑秀英及原审第三人福州市常青实业有限公司股权转让一案的请示的复函
●2006年11月13日
●〔2006〕民四他字第22号
福建省高级人民法院：
你院〔2006〕闽民终字第498号“关于上诉人练志伟与被上诉人陈如明及原审被告林惠贞、郑秀英及原审第三人福州市常青实业有限公司股权转让一案”的请示报告收悉。经研究，答复如下：
同意你院合议庭及审判委员会多数人意见，本案合同应定性为股权转让合同。
你院合议庭及审判委员会多数人认为对于合同的性质应从合同的名称，内容去审查认定，同时还应考察签约双方的真实意思表示进行分析认定是正确的。首先，本案合同的名称明确表明是“企业股份转让”。第二，本案合同签约主体甲方是“福州市常青实业有限公司（以下简称常青公司）股东代表：练长清”，乙方为“陈如明”。练长清以常青公司股东代表的身份签订该合同，符合股权转让合同的主体特征，而如果是企业财产转让合同，则不应由股东而应由企业作为转让的主体。第三，从合同的内容看，合同前言部分表明甲乙就“……股份（权）转让给乙方的有关事宜经友好协商达成如下条款”；合同第一条在表述企业的位置、面积时亦明确表明是“甲方转让股权企业”的位置、面积；合同第二条表明“甲方转让以上工厂股份（权）……”；合同第三条第三项明确表述乙方应支付甲方“股权（份）转让金”，第三条第四项约定甲方负责合同签订后三个月内中止属本合同范围内的租约，迁出所有人员，至此该工厂“股权全部属乙方所有”；合同第三条第五项约定“甲方负责承担企业股权转让前的所有债权债务”。根据以上合同内容，可以充分认定该合同系股权转让合同，当事人的真实意思表示是转让股权而非转让企业财产。另，合同第二条第三项约定乙方支付款项后，甲、乙双方即办理企业法定地址及法人代表变更，办妥手续后，甲方把营业执照、公司公章及相关证件移交给乙方；合同第三条第五项约定“甲方负责承担企业股权转让前的所有债权债务”。当事人的上述约定进一步表明该合同系股权转让合同而非财产转让合同，因为如果是企业财产转让合同，则无需变更企业法定代表人，常青公司原股东也无必要把营业执照、公司公章及相关证件移交给受让人陈如明，更无须就转让前企业的债权债务承担问题作出约定。第四、常青公司2000年10月12日出具一份承诺书，该承诺书载明：“鉴于福州市常青实业有限公司股东代表练长清与陈如明于2000年7月6日签订《企业股份转让合同》并已开始履行。在该股份未办妥工商变更登记之前，我公司承诺陈如明先生有权对该股份转让合同所约定的范围进行投资建设并使用。”该承诺书的内容进一步证明本案所涉合同性质为股权转让合同。且根据你院请示报告所述，本案的原审被告林惠贞即常青公司的另一股东亦始终认为是股权转让。
综上，根据本案合同的名称、签约主体、合同的内容以及其他证据材料，可以充分认定本案合同为股权转让合同，你院合议庭及审判委员会多数人意见是正确的。
另，根据你院请示报告所述事实，常青公司原为全民所有制企业，诉争地块土地使用权的性质系划拨地，合法使用人是常青公司。本案常青公司股东通过签订股权转让合同，是否实质将该土地使用权转让他人从而改变了国有划拨土地使用权的性质，你院在审理案件时应予以注意，认真审查。
此复。
附：
福建省高级人民法院关于上诉人练志伟与被上诉人陈如明及原审被告林惠贞、郑秀英及原审第三人福州市常青实业有限公司股权转让一案的请示报告
2006年5月30日 〔2006〕闽民终字第498号
最高人民法院：
本院审理的上诉人（原审被告）练志伟与被上诉人（原审原告）陈如明及原审被告林惠贞、郑秀英及原审第三人福州市常青实业有限公司股权转让一案。案经院审判委员会讨论，委员们对本案合同的法律性质有不同意见：多数委员认为，应定性为公司股权转让合同；少数委员认为，应定性为公司财产转让合同。为此，决定就本案合同性质问题报请你院，请予批示。
一、案件基本事实
2000年7月6日福州市常青实业有限公司（下称常青公司）原股东练长清、林惠贞以甲方常青公司股东代表练长清的名义与陈如明（乙方）签订了一份《企业股份转让合同》。该合同约定：甲方将位于福州市福马路北侧后屿古一村206号权属常青公司的工厂包括厂区内的建筑物、水、电设施等及凡属常青公司的财产100%转让给陈如明；合同第三条约定：“甲方办妥市计委立项手续十天内，乙方应无条件支付甲方股份转让金人民币265万元整扣除已支付定金30万元，实付235万元。甲乙双方即办理企业法定地址及法人代表变更。办妥手续后，甲方将营业执照、公司公章及相关证件移交给乙方。乙方七天内付清余下转让股金人民币伍拾万元整。”合同第四条约定：甲方负责合同签订后三个月内中止属本合同范围内的租约，迁出所有人员，至此该工厂股权全部属乙方所有，甲方无权干涉。合同第五条规定：甲方负责承担企业股权转让前的所有债权债务及负责甲方原来职工的安置工作等等。除此之外，合同还对甲方转让股权的转让费及支付方式等进行了约定。
合同签订后，陈如明于2000年7月7日将30万定金汇入练长清名下的账户（458065484），该笔款由林惠贞经手出具收据并由练长清签署“以上属实”字样。自2001年1月9日至2004年1月20日陈如明分7次向常青公司股东练长清、林惠贞共支付人民币124万元股权转让费（定金30万元除外）。
陈如明支付30万元定金后，常青公司股东练长清等将下属工厂、停车场的部分车间、场地及建加油站前期批准的手续移交被上诉人陈如明。2000年10月12日，常青公司还特别出具承诺书确认《企业股份转让合同》已开始履行。在该股权未办妥工商变更登记之前，常青公司承诺陈如明有权对股份转让合同所约定的范围进行投资建设并可以对外合作、联营出租等，常青公司不得对此干涉否则所造成的损失由常青公司负责。陈如明随即投资兴建加油站，并以福州市明利贸易有限公司的名义将此加油站所有资产及设备租赁给中国石油化工股份有限公司福建福州石油分公司（以下简称为中石化福州分公司）。该加油站后命名为中石化福建福州常青加油站。
此外，陈如明还支付了常青公司2001年上半年应缴的土地使用税及电变压器移位工程款、监理费等共计30195元。
另，常青公司原股东练长清于2002年11月30日死亡，根据〔2003〕闽证内字第0554号《继承权公证书》练长清在常青公司的遗产权由练志伟、郑秀英（分别为练长清的儿子，妻子）共同继承。2000年4月10日常青公司的公司章程显示公司股东分别为练长清、练志伟、林惠贞，各占42.86%、28.57%、28.57%的股权。练长清死亡后，工商部门登记的股东已变更为：练志伟、林惠贞、郑秀英，各占39.285%、28.57%和32.145%的股权。
根据案卷中的土地档案资料及国有土地使用权证显示，常青公司原为全民所有制企业，讼争地块土地使用权的性质系划拨地，合法使用人是常青公司。营业执照显示1996年11月20日常青公司登记成立为有限责任公司。
1988年常青公司向福州市财政局借款53万元截至2003年9月26日共欠本息113.48万元。
福州明利贸易有限公司的法定代表人系本案上诉人陈如明，股东系黄珠英及前屿加油站。黄珠英与陈如明系夫妻关系。
二、对讼争合同性质的两种意见
合议庭多数人认为，讼争合同的性质，应从合同的名称、内容去审查认定，同时还应考察签约双方的真实意思表示。
从合同的名称来看，2000年7月6日，被上诉人陈如明与练长清、林惠贞签订的《企业股份转让合同》，合同的名称明白地表明系“企业股份转让”；合同的“甲方”署名“福州市常青实业有限公司股东代表：练长清”；“乙方”署名陈如明。即练长清是作为常青公司股东代表与被上诉人陈如明签订股份转让合同的，签约主体合格，符合股权转让合同的主体特征。若是公司的财产转让，转让主体只能是常青公司而不应是常青公司股东代表。
从合同的内容来看，该合同第三条第三款明确约定乙方（陈如明）支付价款55.235万元时，甲、乙双方即办理企业法定地址及法人代表变更，办妥手续后，甲方（常青公司原股东）把营业执照、公司公章及相关证件移交给乙方（陈如明）。合同第三条第五款还约定，甲方（常青公司原股东）负责承担企业股权转让前的所有债权债务及负责常青公司原来职工的安置工作。合同第三条第六款约定，甲方（常青公司原股东）尚有其他产权资金往来及办理有关手续，在甲方未成立新的公司前，乙方（陈如明）对甲方合法使用公章或出具证明应及时、无条件支持。以上条款对双方权利义务的约定符合股权转让的法律特征，若是公司的财产转让合同，就无须办理企业法定地址及法人代表的变更，常青公司原股东也没有必要把营业执照、公司公章及相关证件移交给被上诉人陈如明，也无须就转让前公司的债权债务承担以及职工的安置做特别的约定。而只有股权转让合同才必须约定以上相关内容。
尽管，该《企业股份转让合同》，在前言部分约定：“甲方愿意把位于福州市福马路北侧后屿古一村206号权属甲方的工厂（原为汽车修理厂及停车场），包括厂区内的甲方建筑物、水、电设施股份（权）转让给乙方”以及合同第一条约定了“甲方转让股权企业的位置、面积”；第二条约定：“甲方转让以上工厂股份（权）凡属甲方的财产100%转让给乙方（包括原企业名称，该工厂的土地使用权等）。总计转让费为：实收转让股金人民币315万元。”但根据公司法规定，“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”。在诸多权利中，集中体现为对资产的收益权，因为行使股东的他项权利的终极目标就是为了获取最大的资产收益。所以，公司资产的多、寡、优、劣。在很大程度上决定着一个公司的股权价值。被上诉人出资300多万元转让常青公司的股权，不言而喻是看中常青公司拥有土地使用权的地块可以利用、开发的优势，假如常青公司只是一个空壳，被上诉人一定不会用300多万元购买。特别是常青公司属于近乎家族式的私人有限责任公司，股东在出让股权时，明确一同转让的相关财产，就更不足为怪（私营公司往往财务制度不严，公司账册不全，若不在股权转让合同中明确约定必须移交的公司财产，难免在日后履行符合同中发生纠纷）。根据原审庭审笔录，上诉人练志伟称常青公司的资产除了上述地块及地上物外，还有广达路的几间店面。被上诉人陈如明亦称与股东代表练长清签订股权转让合同时，练长清表示尚有的几间店面，待其成立新公司后，移到新公司的名下。结合讼争合同的第三条第六款约定：甲方（常青公司原股东）尚有其他产权资金往来及办理有关手续，如为职工缴纳保险费、缴纳各种税费等等，在甲方未成立新的公司前，乙方（陈如明）对甲方合法使用公章或出具证明应及时、无条件支持。可以认定，被上诉人陈如明受让常青公司时，双方约定移交的不是常青公司的全部资产，而只是上述地块及地上物。其余的几间店面将剥离出常青公司，移到新公司的名下。这就是双方为何在股权转让合同中明确约定伴随股权转让而转移的公司相关具体财产的根本原因。交付公司公章、营业执照及相关证件，办理企业法定地址及法人代表变更，移交公司具体财产。即将公司项下的有形资产（地块使用权及地上物）与无形资产（公司名称、执照等）作为公司的100%股权作价转让。其不失为股权转让合同。所以，不能简单地以讼争合同中有约定公司的财产，就将它认定为财产转让合同。本案中，被上诉人陈如明正是通过受让股权，成为常青公司的股东，从而实现对常青公司资产享有的收益权。转让后的上述地块的使用权人仍是常青公司。即案涉“土地使用权”的使用人不因股权转让发生改变。若是“土地使用权及地上物”的财产转让合同，就必然发生土地使用权人的变更。
另外，从签约双方当时的真实意思表示来看，在本案讼争合同签订后的2000年10月12日，常青公司出具的“承诺书”也证明了当时的签约主体股东代表练长清意欲转让公司的全部股权。“承诺书”再次表明常青公司应将股权办妥，工商变更登记到被上诉人陈如明的名下。常青公司的意思表示，通过法定代表人练长清行为来表示，“承诺书”是常青公司的意思表示，亦表达了股东代表练长清的真实意思表示。显然，练长清认可双方之间的转让系公司的股权转让，同时，本案的原审被告林惠贞即常青公司的另一股东亦始终认为是股权转让。
综上，从讼争合同的名称、台同订立的主体、合同的内容，订立合同时双方当事人的真实意思表示分析认定，本案讼争的《企业股份转让合同》正像其所表述的应确认为股权转让合同。
合议庭少数人认为，讼争合同形式上是股权转让合同，但合同约定所转让标的明确，仅为常青公司拥有的工厂厂房，设施及土地使用权，既未包括公司拥有的其他财产，如公司拥有的店面房等，也未接管职工，实质上转让的是划拨土地使用权和地上物。公司股东对公司股份的转让是不能涉及公司所拥有的具体财产，因为公司的财产为公司所拥有，公司股东所拥有的不是公司的财产所有权而是公司的股权，故公司股东无权处置公司的财产。鉴于讼争合同约定转让的标的明确是公司的具体财产，此外，若公司100%股权转让其法律后果是公司全部股权归新股东所有，而并非公司某些具体形态的财产归新股东所有，故应认定为财产转让合同。
本案提交院审判委员会讨论时，多数委员同意合议庭多数人的分析意见，讼争合同应定性为股权转让合同。
少数委员同意合议庭少数人意见，认为讼争合同为财产转让合同。即所谓公司的股权并非对公司的各种具体形态的财产享有所有权，而是基于股东资格所享有的对公司的各种权利，对此公司法对股权已有明确的规定。股东对公司的财产并不拥有所有权。公司的财产所有权是由公司享有。本案中合同所处分的是公司的财产，标的很明确，而且是公司的部分财产，基于此，合同性质应确定为公司财产转让合同。
最高人民法院民事审判第二庭关于对云南高院《关于股份转让合同的履行期限跨越新旧公司法如何适用法律的请示》的答复
●2007年5月16日
●〔2007〕民二他字第3号
云南省高级人民法院：
你院云高法报〔2006〕114号《关于股份转让合同的履行期限跨越新旧公司法如何适用法律的请示》收悉。经研究，答复如下：
修订前的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第12条规定了公司对外投资“所累计投资额不得超过本公司净资产的50%”，但对公司超过该限额的对外投资行为是否有效的问题，该法并没有作出明确规定。2006年1月1日实施的修订后的《公司法》从维护公司权益及其独立人格的角度出发，取消了上述限制。因此，依据本院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》第2条的规定，本案不应以修订前的《公司法》第12条规定否定《股权转让协议》的效力。故同意你院审判委员会的倾向性意见。
此复。