【拓展适用】
一、法不溯及既往原则的适用
（一）法不溯及既往原则的基本内涵
任何规范性法律文件都有一定的效力范围。从空间上看，法律仅在特定空间范围内生效，法律效力所及的特定空间，称为法域。从时间上看，法律自施行之日起生效，到被废止时失效，对于其生效之前的行为与事件不具有约束力，即法不溯及既往。法律是否溯及既往应以法律所约束的事实（包括法律行为和事件）及其法律效果与法律施行的时间先后为依据。依据持续时间长短不同，法律事实可以分为瞬间性法律事实和持续性法律事实。瞬间性法律事实在时间上表现为一个时点，一般不会跨越新旧法实施的两个时间段，故在判断法律溯及力时，主要讨论持续性法律事实是否受新法的约束。此外，与法律事实不同，法律效果一般具有持续性。法律效果终结后，新法才开始施行，若新法适用于该法律效果，则属于溯及既往；法律效果尚未终结，新法已经开始施行的，若新法不仅适用于其施行后将要发生的法律效果而且改变了施行前已经发生的法律效果，则属于溯及既往，若新法仅适用于其施行后将要发生的法律效果，则不属于溯及既往。
（二）法不溯及既往制度的法理基础
法不溯及既往原则建立在理性主义的基础之上，闪耀着人文主义的光辉。人有趋利避害的本性，人们只能以行为时有效的法律为基础预测行为结果，并作出最有利的决定。萨维尼认为，溯及既往“是指具有溯及力的法律把过去的法律事实的后果纳入它的管辖范围并因此影响这些后果。”[2]如果法律溯及既往，人们就不能正确预测自己的行为结果，生活将陷于不可知状态，法律关系亦将处于不稳定、不可预测的状态。这与法律所追求的安定、秩序等价值目标背道而驰。因此，法不溯及既往原则的确立是法制进步的体现，使法律从神秘莫测走向公开透明。与法不溯及既往原则紧密联系的是“既得权”理论，凡是新法影响到“既得权”，即属于溯及既往。因“既得权”理论在有些情况下对权利人利益保护不足，有些情况下对权利人利益过度保护，有被滥用的风险，各国法律对该理论进行了批判和继承。在法国，出现了“新法的即行效力理论”；在德国出现了“真正溯及”与“非真正溯及”的二元概念；在美国，正当程序原则被运用于解决法的溯及问题。[3]这些理论虽存在一定差别，但总体上都是对“既得权”理论的扬弃，对法的即行适用持肯定立场，对溯及既往概念加以限缩。广义溯及既往概念强调的是对个人自由权利的保护，与国家的“守夜人”角色和自由放任的经济政策相对应；狭义溯及既往概念则反映了对国家利益、公众利益的强调，与强化国家社会管理和经济调控职能的政策相适应。这表明，当社会需要一定程度地强调国家利益和公众利益，适度地强化国家管理社会、调控经济的职能时，在立法政策上就须适当地扩大新法的效力范围，相应地缩小溯及既往概念的外延。[4]
（三）法律不溯及既往原则的例外
《立法法》第93条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往……”。该条规定确立了我国法律适用中的法不溯及既往原则。因此，原则上，人民法院只能依据民事主体行为时的法律法规确认其行为的法律效果。而法不溯及既往原则的研究主要集中于该原则的例外，即何种情况下法律可以溯及既往。
对于法律是否溯及既往问题，一般对契约行为与非契约行为和事件区别对待。非契约事实的未来效力，系指那些不是来自协议，而只是来自法律规定的法律效力，它完全是由法律规定的。对于执政者，其效力源自法律规定本身，并且任何时候都可以被新法修改或废止，权利人就不能将其作为一种最终既得权利来主张。而契约行为的未来效力则不同：第一，在合同领域，合同高于法律，法律的介入是一种例外。在坚持合同自由这一基本原则的前提下，应该使合同尽量免受公权力的干预，当且仅当出于公共利益的必须时，才能允许这种干预。第二，合同是一种预见行为，轻易否定合同的效力及内容对法律关系的安定性会造成损害，与合同法意思自治的原则相背。第三，在合同领域，由当事人意志所决定的合同状态的多样性，使得法律状态的一致不那么必需。合同权利义务的暂时性也大大减少了其因废止制度积淀、堆积而造成的不便，不会给法制统一造成威胁。因此，在合同领域，法律溯及既往应当是极个别的例外。
二、合同无效的认定规则
（一）合同无效概述
合同无效是指当事人所缔结的合同因严重欠缺生效要件，在法律上不按当事人合意的内容赋予法律效力。[5]合同有效以合同成立为前提，如果各方当事人的意思表示不具备合同成立的条件，合同尚未成立，不存在有效与无效的问题。罗马法上，并不区分法律行为的成立要件和生效要件，无效行为包括民事行为不成立和无效两类情形，因为“法律行为欠缺成立要件或欠缺有效要件，在学理上固然可加以区分，但在实际上并无差别。欠缺成立要件，法律行为不能成立，也就谈不上什么效力；反之，法律行为如果不能生效，则纵然成立也没有意义。所以法律行为不成立的结果为无效，而无效的结果实际上等于法律行为不成立。所以罗马法上法律行为的无效即包括不成立和无效二种情形。”[6]但是，现代民法区分合同的成立要件和生效要件，无论在理论上还是实践中都有积极意义。
合同的成立集中体现了意思自治原则，合同的成立要件包括两个方面：一是有两个以上的缔约人，一是意思表示一致。合同体现人与人之间的关系，单独一个人不可能产生合同关系，故第一个要件是合同的当然之义。合同的成立，关键是当事人达成一致的意思表示。可以说，意思表示一致是合同成立的必要条件，而意思表示一致以意思自治为基础。意思自治包含两方面内容：自己意思和自己责任。民事主体因有自己意思之能力，才享有处分自己的权益的权利，与他人订立合同；亦因有自己责任之能力，才可为自己设定义务，并且遵守约定，践行承诺。因此，合同的订立以意思自治为基础，合同的成立是民事主体自主性的体现。而合同的生效责任体现了法律对民事主体行为的评价，对民事主体自主权之限制。
对于合同效力的根源，有意思主义、功利主义、信赖理论和法律评价四种观点。意思主义认为，合同的效力来源于当事人的意思，由于合同是意志和意志间的相互关系，合同的本性就在于共同意志和特殊意志都得到表达。[7]意思主义体现了对个人意志的尊重，强调探寻合同当事人的真实意思，但亦有其固有的缺点。例如，对于当事人意思表示错误，意思表示不明时如何处理，意思主义没有提供解决方案，对于当事人意思表示一致但被法律认定为无效的合同，亦无法作出解释。功利主义认为，一方面，当事人基于追求自身利益而订立合同，从整体上能够满足每个人对有限资源的最佳利用；而且当事人履行合同之后，双方的利益都比以前增加了。另一方面，如果某一当事人采取投机行为而不履行合同，其个人信誉就会受到损害，进而会影响以后的交易。因此，如果双方都承认并维持合同的拘束力，则会改善双方共同的福利。[8]功利主义的缺陷之一是将民事主体视为完全的经济人，“人”并非在所有情形下都追求利益最大化，合同亦并非在任何情况下都是当事人追求利益最大化的工具，在单务合同和无偿合同中更是如此。此外，遵守合同并非会给一方或各方当事人带来利益最大化，社会关系纷繁复杂、市场环境变化多端，订约时对当事人有利的合同，到履行时可能对一方当事人不利，甚至对双方当事人都不利。违约、解释合同、请求确认合同无效，亦常常是当事人追求利益最大化的结果。因此，功利主义既可以解释合同为什么有效，也可以解释合同为什么无效。信赖理论认为，“承诺必须兑现”的原则是合同制度的道德基础，是整个社会共存的基石，承诺或合同应由一个认为违背承诺不对的普遍信念来支撑，故“每一个为缔结合同而自由作出的意思表示，都表示对另一缔约方的约束和信任，合同应据此彻底履行。”[9]不论是面对面的交易还是远期的异地交易，通过法律对交易模型的标准化规定以及对当事人在交易过程中的义务和责任的强化，可使当事人在合同中预先看到他们将来的权利和义务，以及违反合同所将受到的制裁，这有助于加强人们的预期信赖。现代社会生活中基于信赖而产生持续性交易关系的普遍化也要求代替以彼此互不相识的人之对立关系而设定的近代合同模型，转而构建以信赖关系为基础的持续性合同关系的合同模型，而所谓信赖关系就是指非经逐个的合意，信赖对方而听凭对方处理，这就有必要用协作的理念来把握合同关系。[10]个人虽享有订立或不订立合同的自由，但一旦人们通过订立合同建立了彼此的信赖和期待，法律就对此提供保护，合同对当事人产生约束力。法律评价说认为，合同的法律效力源自于法律，是合同法等法律赋予的，由国家强制力保障。合同是当事人意思与上升为法律的国家意志的统一体。一方面，国家和法律尽可能地尊重当事人的意思，只要当事人的意思不与强行性规定、社会公共利益和社会公德相抵触，就承认合同的法律效力，按当事人的合意赋予法律效力；另一方面，当事人的意思应在法律允许的范围内表示，这样的合同才能获得法律赋予的拘束力。如果合同违反了强制性规定或者公共利益，超出法律所能容忍的界限，就会被认定为无效。上述四种观点从不同角度阐释了合同效力的根源，意思主义强调了对个人意志的尊重，但忽视了法律对个人意思的评价；功利主义仅提供了一个分析合同效力来源的维度，单一从功利主义出发，不能合理解释社会生活中合同无效的情形；信赖说揭示了合同制度背后的价值基础，但保护信赖和预见性并非确认合同效力的唯一依据；法律评价说则能较为全面地解释合同有效与合同无效的根源，但缺乏对合同效力制度背后价值取舍的洞察。一般性地赋予合同以法律效力，有利于社会信用的建立，降低交易成本，提高生产效率，故这是商品经济发展的需求；这也是人性解放和尊重个人意志的体现，也有利于社会整体利益的最大化，因为个人最清楚自己需要什么，个人是决定自己的事务时的最佳裁判者。在此基础上，法律为当事人的合意设定底线，因为个人在决定自己的事务时是最佳裁判者，一旦当事人的合意涉及公共利益或者他人利益时，就难免出现损人利己或者损人不利己的行为。因此，从法律对合同效力的规定，体现了一个基本的价值判断，即何种事务完全交由当事人合意决定将会产生正义的结果。因此，从表面看，合同效力根源于法律的评价，实质上，根源于立法者内心的正义，受立法政策的影响。
（二）合同无效的情形
自新中国成立至今，随着我国政治、经济政策的变化，我国合同效力制度亦发生了巨大变化。意思自治原则和鼓励交易原则在合同法领域得到确认，并发挥了越来越重要的作用，公序良俗原则的内涵和外延逐渐明晰，其定位更加合理。合同效力形式多样化，从有效、无效两种方式转变为有效、无效、可撤销、效力待定、未生效等多种方式。合同无效的情形亦相应减少。在计划经济体制下，国家强化了对经济各个方面的管制，计划是原则，合同自由是例外，贴牌经营、特许经营、转包等合同均无效。但是合同无效过于泛滥，会增加交易成本，浪费社会资源，更与市场经济的本质相背。1999年10月1日起施行的《合同法》在《民法通则》《中华人民共和国经济合同法》（已失效）、《中华人民共和国涉外经济合同法》（已失效）、《中华人民共和国技术合同法》（已失效）的基础上进一步限缩了无效合同的范围。《民法总则》第153条、第154条也对民事法律行为无效作出了相应的规定。根据《合同法》第52条的规定，在下列情形下订立的合同无效：
1.一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益
司法实践中，欺诈、胁迫的认定争议不大，但何为损害国家利益，则认识不一。笔者认为，只有直接损害国家利益的行为才宜认定为无效，如果将间接损害国家利益的合同亦纳入无效合同的范围，不仅不利于保护交易安全，而且可能损害国资背景公司的正常经营，助长随意毁约等不诚信行为。此外，《合同法》第52条规定“损害社会公共利益”的合同无效，从整体解释的角度看，国家利益不宜扩大解释为公共利益。立法者解释《合同法》第52条第1项规定的立法理由时称，在经济生活中，出现很多以此类合同的方式侵吞国有资产和侵害国家利益的情形，但是受害方当事人害怕承担责任或者对国家财产漠不关心，致使国有资产大量流失，若此类合同不纳入无效合同之中，则不足以保护国有资产。[11]因此，此项规定主要适用于一方以欺诈、胁迫手段订立合同，造成国有资产流失的情形，不宜对国家利益作扩大解释。
2.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益
《民法总则》第154条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”恶意串通，以当事人均明知其行为会损害国家、集体、第三人利益为必要条件。在司法实践中，判断当事人之间是否存在恶意串通以及是否损害了国家、集体或者第三人利益仍存在很多模糊地带。例如，一物二卖的情况下，第二买受人明知标的物已经出卖给第三人仍与出卖人签订买卖合同，是否属于恶意串通损害第三人利益；再如，受损害的国家、集体或者第三人利益是否包括一切权益，债权受到损害的情况下，权利人可否主张合同无效。相关问题将在后文讨论。
3.以合法形式掩盖非法目的
当事人订立形式上合法的合同，但其真实意思并非按该合同的约定发生法律效果，而是实现非法目的。这类合同在实践中较为常见，一般是当事人为规避禁止性法律规范而采取的迂回策略。因此，此项规定与违反法律、行政法规的禁止性规定存有交集。例如，企业为获取高息，向其他企业借贷资金，但并不订立借款合同，而是通过订立虚假的买卖合同等形式，达到借贷的目的。这类行为既属于以合法形式掩盖非法目的的行为，也违反了我国关于禁止企业间借贷的禁止性规定。
4.损害社会公共利益
当事人订立合同，无论是否存在欺诈、胁迫、恶意串通的情形，无论其真实目的是否合法，只要损害社会公共利益，即应认定为无效。
民法是私法的“宪法”，近代民法以私权神圣、意思自治、平等自由为基本原则。民事主体可以自主决定自己的事务，处分自己的财产，对私权和自由的保护贯穿于全部民事法律制度之中。一般情况下，民法天平的两端都是私权，而司法的艺术往往就是平衡私权的艺术，只有在涉及公共利益时，民法的其他基本原则才均退居次席。作为私法“宪法”的民法，在处理涉及公共利益的问题时，却失去了私权的特点。这看似矛盾之处却体现了民法对于人的终极关怀，民法以人之幸福为最大目的，保护物权、鼓励交易是为保障人的物质生活条件，婚姻自由、忠贞义务是为保护人的婚姻家庭生活，人格权则为保护人之人格尊严的健全。公共利益通常是人生活的基础，损害公共利益则损害了人生活的基础，间接侵害了其他多数人的利益，这与民法增进人的福祉的目的相背。从社会整体看，保护公共利益就是在保护个人利益，但对具体的个人而言，公共利益的保护则意味着对私权的限制。
公共利益对于合同效力有一票否决的效力，但公共利益的界定却是司法实践中所面临的重要难题之一。从《合同法》第52条的规定看，公共利益应不包括国家利益和集体利益，因为该条第1项和第2项专门规定了损害国家利益和集体利益的行为。公共利益与国外立法例和学说所指的公序良俗的含义相同，即某一地域范围内的共同秩序和善良风俗。因此，公共利益的内涵具有地域性，与某一法域的风土人情、文化传统相关。公共利益也具有历史性，在不同的时期，其内涵并不相同。司法实践中，危害家庭关系、违背伦理道德、限制自由竞争、侵害弱势群体利益的合同有可能因损害公共利益而被认定为无效。
5.违反法律、行政法规的强制性规定
《民法总则》第153条规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”强制性规定是指直接规范人们的意思表示或法律行为，不允许人们依其意思加以变更或排除其适用，否则，将受到法律制裁的法律规定。[12]强制性规定是与任意性规定相对的法律概念，体现了法律的强制力。有的强制性规定是为了保护公共利益、国家利益，有的是为了达到实质公平的效果而对处于弱势一方当事人的利益予以特别保护，有的出于法律制度设计的需要而制定，有的则是出于政府管理需要而制定。任意性规定一般起到补充作用，即当事人没有约定或约定不明时，适用任意性规定，以确定当事人的权利和义务。而强制性规定的效力则优先于当事人的意思表示，民事主体的行为违反法律的强制性规定，则会产生相应的法律后果。例如，要求当事人补正某些行为要件，对当事人处以行政处罚，或者导致当事人的行为无效。《合同法司法解释二》第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”因此，只有违反效力性强制性规定的合同才无效。
效力性强制性规定是指对违反强制性规范的私法上的行为，在效力后果上以私法上的方式予以一定制裁的强制性规定。也就是说，当事人所预期的私法上的法律效果会受到一定的消极影响，或者无效，或者效力待定等。[13]与效力性强制性规定相对的是管理性强制性规定。违反管理性强制性规定，当事人可能受到行政或刑事处罚，但其所预期的私法上的效果不一定会受到私法上的制裁。效力性强制规范着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；管理性强制规范着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。[14]因此，违反效力性强制性规定的合同无效。
（三）合同无效的法律后果
从效力范围看，合同无效可分为绝对无效和相对无效。绝对无效是指合同自始、当然、绝对无效，任何人均可主张无效。自始无效是指合同无效的效力溯及于合同订立之时；当然无效是指合同当然不按照当事人意思表示的内容发生法律效力，无需他人主张，对任何人均不发生法律效力。相对无效是指合同仅对部分人发生无效的效果，对于其他人则有效。我国《合同法》没有规定相对无效的情形，从第58条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定看，我国《合同法》只规定了合同绝对无效，不存在相对无效的情形。有学者认为，相对无效在我国《合同法》中并非全无踪影，只是学说尚未来得及总结。《合同法》第80条规定，转让债权的协议，在未将债权转让的事实通知债务人时，对债务人不发生效力。对此，也可说成债务转让协议相对于债务人无效，可作为相对无效看待。[15]债权转让，涉及债权人、债务人和受让人三方当事人，如果债务人没有参与订立债权转让协议，虽然债权转让协议为其设定了义务，在接到债权转让通知之前，其仍不是债权转让协议的当事人。合同效力具有相对性，该协议对债务人不发生效力。即这种情形下合同仍有效，只是对当事人之外的第三人不发生合同效力，并非指该债权转让协议对债务人而言是无效合同，或者债务人可以主张该债权转让协议无效，故与合同相对无效并不相同。从我国《合同法》的规定看，我国立法上并不承认合同相对无效，在司法实践中亦鲜有认定合同相对无效的情形。
从时间上看，合同无效可分为自始无效和嗣后无效。自始无效即指合同在成立之时就已经存在无效的原因，自始不依当事人意思表示的内容发生法律效力。嗣后无效是指合同原本有效，合同无效的原因并非在合同订立时就已存在，而是在合同订立后产生，合同订立后到合同无效原因产生之时合同是有效的，只有出现合同无效的原因后才发生无效的法律后果。《合同法》第56条前半部分规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”因此，我国《合同法》规定的合同无效是指自始无效。对于持续性合同而言，还可能出现依据旧法有效，依据新法无效的情形，这也可能导致合同嗣后无效。我国《合同法》实施后，对于合同效力问题，坚持从宽例外和持续性行为例外两个原则，解决了这一问题，而且相对于《中华人民共和国经济合同法》《中华人民共和国涉外经济合同法》《中华人民共和国技术合同法》以及《民法通则》的规定，《合同法》大大限缩了无效合同的范围。因此，我国《合同法》上基本不存在依据旧法有效的合同，依据新法无效的情形。但是，如果持续性合同违反新的法律、行政法规中的强制性规定，亦可能出现合同嗣后无效的情形。合同自始无效对于一时性合同而言，问题不大，例如赠与等合同；对于持续性合同，则可能导致比较复杂的结果。例如合伙合同、建设工程施工合同等，因合同的履行期限较长，在当事人已经履行了合同主要义务的情况下，一方当事人主张合同无效，如果合同无效溯及于合同订立之时，返还原物、计算损失较为困难，很多情况下还涉及与第三人的法律关系，不可能恢复到合同订立时的状态。因此，司法实践中涉及无效持续性合同的法律后果时，除非涉及重大公共利益，往往会根据实际情况，尊重现状，作出处理。例如，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，即体现了这一精神。
从合同内容上看，合同无效可以分为全部无效和部分无效。合同全部无效是指全部合同内容因符合《合同法》规定的无效情形而无效；合同部分无效则指仅有部分合同内容因符合《合同法》规定的无效情形而无效，其他合同内容合法有效。《合同法》第56条后半部分规定：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”故合同部分无效的情况下，不影响其他部分的效力。此外，《合同法》第57条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”故合同中独立存在的有关解决争议方法的条款一般合法有效，其效力不受合同无效的影响。但是，如果该解决争议方法的条款符合《合同法》第52条规定的合同无效的情形，仍应认定为无效。
《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”可见，合同无效后，当事人所承担的责任是缔约过失责任。当事人因订立、履行合同所取得的财产因失去了取得财产的法定原因，属于不当得利，应当返还。不能返还或者没有必要返还的，则应当折价补偿。但是折价应以何时之价为准，实践中存在争议。例如，土地使用权买卖合同被宣告无效后，土地使用权已经由第三人善意取得的，受让人无法返还土地使用权，只能折价补偿。但从受让人获得土地使用权到土地使用权转让合同被宣告无效，土地使用权的价值已经发生了巨大变化，以不同时间点的价格为标准确定补偿范围，对双方当事人的利益影响巨大。笔者认为，应该充分考虑双方当事人的过错程度、损失情况、受让人所获利益等因素作出判定。由于合同无效是自始无效，其无效的效果涉及合同订立之时，故按受让人取得土地使用权时的价格为标准，同时参照受让人的获利情况确定补偿范围，较为合理。
（四）正确处理合同无效与恶意抗辩的关系
司法实践中，双方当事人在订约时往往对合同的效力是明知的，等到需要履行合同或者合同履行到一定程度时，由于市场行情、自身财力等因素发生变化，发现继续履行合同会带来不利，或者继续履行合同所带来的利益小于毁约所带来的利益时，可能会请求人民法院确认合同无效。这类行为不仅违反诚实信用原则，而且不利于法律关系的稳定，导致很多法律关系处于随时可被宣告无效的状态。此时，人民法院面临两难的境地，如果确认合同无效，往往使一方当事人因恶意抗辩而获利，如果不确认合同无效，又不符合相关法律规定。这类情况在转让土地使用权、合作开发房地产和房地产买卖合同纠纷中出现频率较高，原因在于近年来房地产市场持续升温，而且这类合同从订立到最后履行完毕所经历的时间亦较长，到合同履行时，市场行情已经发生了巨大变化，当事人的履行利益远高于合同被宣告无效后所应承担的缔约过失责任。人民法院在处理这类案件时，一方面应当按照相关法律规定正确认定合同效力，另一方面应当充分考虑双方当事人的主观过错及恶意程度，正确划分双方当事人的责任。