【拓展适用】

一、合同相对性的效力扩张

现代市场经济迅速发展以来，伴随经济的繁荣、社会格局的变换，出于提高社会经济运行效率、平衡社会利益的需要，合同的社会功能也发生了相应的调整，而不再完全拘束于传统的合同相对性之中，合同相对性的效力在现代各国司法中发生了扩张，主要体现在以下几方面：

（一）租赁权的物权化

我国《合同法》第229条规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”即民法理论上的“买卖不破租赁”规则，基于这一规则，租赁合同具有对抗买卖合同的效力，将承租人对出租人的权利扩张至房屋买受人，实现了合同主体的扩张。《法国民法典》1743条、《德国民法典》571条、《日本民法典》第605条均对此进行了确认，目的在于保护处于社会弱者地位的承租人。

（二）披露制度的确认

我国《合同法》第403条规定受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系，受托人因第三人的原因不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或委托人作为相对人，主张其权利。这一披露制度的确立也是对合同相对性原则的一种突破。

（三）债的保全制度

在现实经济生活中，债务人为逃债而隐匿、低价转让乃至无偿赠与财产，或怠于行使自己的债权乃至放弃自己的债权，而根据传统的合同相对性原则，债权人不得干预债务人的行为自由，更不得对债务人与第三人的间的合同关系主张权利，此种情况不仅对债权人的债权造成了损害，还直接影响了交易过程的安全，为维护债的安定，维护诚实信用的交易基础，坚持合同相对性和债的利益间的平衡，现代法律创设了债的保全制度。所谓债的保全，是指法律为防止债务人的财产的不当减少，给债权人权利带来损害而设置的债的一般担保形式，包括债权人代位权和债权人的撤销权。该制度的意义在于突破了债权人的权利局限于合同内容及只能向债务人主张的传统，而赋予了债权人在特定情况下，为保障债权的实现，干涉债务人与第三人之间不利于债权实现的行为的权利。因此，学界普遍认为，“债权人作为债务人与他人合同的第三人，能以自己的名义直接对抗该合同当事人，突破了合同权利仅能由缔约人享有这一限制”^[21]

1.代位权是指债务人对债权人的权利已负迟延责任而债务人又怠于行使其对第三债务人的权利时，债权人为保全其债权，可以以自己的名义，行使债务人权利的权利。我国《合同法》第73条的规定，标志着我国法律明确肯定了代位权制度。

关于代位权制度是否突破了合同相对性原则，有观点认为代位权制度究其实质而言仍然为债的履行方式的变更，与突破相对性仍有相当的距离。^[22]笔者认为，代位权属于合同相对性原则的例外情形。从债务人与次债务人的合同关系看，债权人作为债务人与次债务人合同关系之外的第三人，依据合同相对性原则，债权人本不能向次债务人行使请求权，不能限制债务人的处分权，更不能起诉与自己无债权债务关系的次债务人，但是法律在特殊情形下，赋予了债权人对债务人与次债务人之合同关系的干涉权利，在债务人的责任财产不正当的减少损害债权时，允许债权人代替债务人行使请求权，通过诉讼的方式向次债务人主张权利。因此从这个角度来看，代位权制度已突破了债权人与债务人之间的合同相对性原则。

2.债权人的撤销权，是指债权人对债务人滥用其财产处分权而损害债权人的债权的行为，请求法院予以撤销的权利。撤销权源于罗马法上的废黜罢权。根据废黜罢权，债务人实施一定的行为将会减少债务人现有财产，从而有害债权人的债权，且债务人具有故意，第三人也明知债务人实施该行为具有加害债权人的故意，债权人有权请求法院撤销债务人处分财产的行为。^[23]我国《合同法》第74条规定即是对债权人撤销权的规定。

关于撤销权是否属于合同相对性原则的例外情形，学说上存在争议。笔者认为，撤销权为债权之一种权能，而不是请求权，且只能向债务人行使，因此不属于合同相对性原则的例外情形。首先，在债务人与其相对人的合同关系中，债权人是第三人，此时其享有的是法律赋予的请求撤销权，而不是合同上的权利。其次，从《合同法》第24条的解释规定来看，在撤销权诉讼中应当以债务人为被告，受益人或者受让人为诉讼第三人，这说明了撤销权是针对债务人而言，而不是第三人，虽然诉讼可能会对第三人的利益造成间接上的影响。撤销权与代位权不同，在代位权诉讼中，债权人是代替债务人以次债务人为被告直接主张请求权，其行使的是合同赋予的保障债权不受损害的权利。可见，债权人撤销权虽然从表面上对债的相对性进行了突破，但是在表象背后，可以看到它与债的相对性原则的一致性。

二、合同相对性原则在建设工程施工合同中的突破

建设工程合同在我国合同类型中属于有名合同，依据现行《合同法》第269条的规定，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，通常包括建设工程勘察、设计、施工合同。在建设工程合同中，虽然涉及不同主体构成的多重法律关系，相互之间的权利义务关系出现交叉，合同相对性原则仍应是合同关系的理论基石。但是，随着我国建筑行业违法转包、分包工程等现象的急剧增多，维护合同当事人的合法利益，尤其是实际施工人的利益与坚守合同相对性原则之间的矛盾变得日益尖锐。为了解决这一问题，最高人民法院在2004年出台了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》），突破了合同相对性原则，在工程质量责任追究与实际施工人利益方面规定了例外的情形，旨在维护发包人的合法利益，加强对弱势群体农民工的保护。

（一）工程质量责任追究

《解释》第25条规定，“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”在建设工程合同中，一般存在两种不同层次的合同法律关系：一是发包人与承包人的承包合同关系，一是承包人与分包人或实际施工人的分包合同关系。从合同相对性原则来说，发包人在第二个合同关系中属于第三人，而分包人与实际施工人在第一个合同关系中也不是合同当事人。因此，根据合同法的规定，发包人没有权利干涉第二个合同关系，实际施工人与分包人也不用承担第一个合同的责任。在出现纠纷情形下，各方当事人只能在合同法律关系内以合同相对人为对象向人民法院起诉维护权益。在现实中，由于投资不足，利益驱使等原因的存在，往往会出现转包与违法分包的情况，发包人与承包人之间的合同内容实际上是由作为第三人的分包人与实际施工人完成的。由于建筑工程质量不仅关系发包人的合法利益，而且也关涉社会整体利益，而且在总承包人将工程层层转包、违法分包的情形下，发包人对建筑质量的监督作用也难以发挥，发包人的期待利益将与直接决定建筑工程质量的分包人及实际施工人休戚相关。因此，为了维护发包人的合法利益，保障建筑工程的质量，《解释》第25条突破合同相对性原则，做出了例外规定，赋予发包人直接追究分包人与实际施工人责任的权利。

值得注意的是，我国《合同法》第272条第2款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。这条规定实际上也确立了合同相对性原则的例外，即与发包人无任何合同关系的第三人需要与承包人对发包人承担连带责任。但是《合同法》第272条的例外规定与《解释》第25条的规定是有重大区别的。《合同法》第272条规定的连带责任的承担主体是总承包人与合法的第三人，而《解释》第25条的规定虽然没有对实际施工人的含义与范围做出解释，但是从整体法律条文及相关司法解释可以推知实际施工人是指不合法的第三人，即转包与分包违反法律规定且未经发包人的同意。

（二）实际施工人利益保护

我国现行法上并没有“实际施工人”概念，这个概念是最高人民法院在《解释》中首创的，目的是为了与现行《合同法》中“施工人”概念相区别。根据《合同法》的相关条款的解释，施工人是指依法承包施工的主体，但不包括转包与违法分包合同中的当事人。《解释》并没有对实际施工人的含义与范围做出规定，因此对于何谓实际施工人在理论上存在着争议。但是根据2004最高人民法院在《解释》答记者问上的精神，可以推知最高人民法院认为实际施工人是指无效合同的施工人，即转包、违法分包合同中的承包人。

《解释》第26条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从26条第1款的内容来看，规定没有超出合同相对性原则的范围。但第2款中规定突破了合同相对性的原则，实际施工人可将合同第三人即发包人作为被告进行诉讼。在适用该规定时，需要注意以下几点：

1.实际施工人向发包人主张权利的法理依据

由前文分析可知，建设工程施工合同中，实际施工人与发包人之间并不存在合同关系，实际施工人为何能向发包人主张权利则不无疑问。学界主要有以下几种观点，第一种观点认为权利的基础在于实际施工人与发包人之间形成了事实上的权利义务关系；第二种观点认为发包人对于转包及违法分包的事实实际上是明知的，但默许其存在，主观上有过错，因此应该承担赔偿责任；第三种观点认为，在实践中，由于转包人、违法分包人事先已从实际施工人处获得了相应的利润与工程管理费，因此当出现发包人拖欠工程款或者施工人工资情形时，可能会出现怠于行使维护债权的情形，而且还存在诉讼时效消灭的风险。为了保护实际施工人的利益，应允许其代位向发包人主张权利。笔者认为实际施工人向发包人主张权利的法律基础在于代位权制度。所谓代位权，是指债务人对债权人的权利已负迟延责任而债务人又怠于行使其对第三债务人的权利时，债权人为保全其债权，可以以自己的名义，行使债务人权利的权利。从建设施工合同的实践来看，由于实际施工人只与转包人、违法分包人签订合同，根据合同相对性原则，实际施工人无法向发包人主张权利。而且在实践中，由于转包人、违法分包人事先已从实际施工人处获得了相应的利润与工程管理费，当出现发包人拖欠工程款或者施工人工资情形时，可能会出现怠于行使维护债权的情形。更严重的是，当转包人、违法分包人主体资格消灭或者合同关系超过诉讼时效时，实际施工人的利益永远不能得到主张，这将极大的损害以农民工为主体实际施工人的利益，影响社会的稳定。因此，法律规定在转包人、违法分包人事先取得转包或违法分包的利益后，不积极向发包人主张支付工程款的权利，影响对实际施工人的债务清偿时，赋予实际施工人以自己的名义行使债务人的权利，向次债务人即发包人主张权利。当然，实际施工人行使代位权需要符合代位权的行使要件。

2.实际施工人向发包人起诉，违法分包人、转包人参加诉讼的地位

考虑到审理涉及两个合同关系，如果不将转包人、违法分包人追加进来，可能许多案件将难以查明事实真相，因此《解释》第26条规定法院可以追加违法分包人、转包人参与诉讼，但并没有对其诉讼地位作出明确规定。笔者认为，违法分包人、转包人的诉讼地位应依具体案情将其作为第三人或者列为共同被告。如果是违法分包人、转包人怠于行使权利，宜将其作为第三人参加诉讼；如果违法分包人、转包人与发包人共同拖欠工程款，宜将其作为共同被告参与诉讼。

3.实际施工人起诉转包人、违法分包人的，可否将发包人追加参与诉讼

《解释》第26条没有对是否可将发包人追加参与诉讼作出明确的规定，从保护实际施工人的合法利益的角度，笔者认为宜将发包人追加参与诉讼。但是实际施工人追加起诉发包人有严格的程序限制：只有在作为合同相对方的转包人、违法分包人无能力履行债务情况下，如果不向发包人主张权利则无法保障权益的情形下，才能将发包人作为被告进行诉讼。而且，由于发包人并不是转包或违法分包合同的当事人，从权利与责任相一致原则出来，发包人对实际施工人的责任范围仅限于欠付工程价款。也就是说，如果发包人已经向承包人支付了工程款，则实际施工人不能将发包人作为被告主张权利。