上篇 劳动保障监察案件查处实务
第一章 劳动保障监察概述
劳动保障监察是一项重要的行政执法活动，1995年1月1日施行的《中华人民共和国劳动法》第十一章“监督检查”，对劳动执法活动作出了原则性规定。2004年12月1日施行的《劳动保障监察条例》共五章三十六条，全面规范了劳动保障监察工作，着重规范了劳动保障监察职责、监察范围、劳动保障监察执法行为，以及具体规定了违反本条例的法律责任。
第一节 劳动保障监察的概念和特征
一、劳动保障监察的概念
劳动保障监察，是指法定的专门机关代表国家对劳动和社会保障法律、法规的执行情况进行的检查、处理、处罚等一系列监督活动。劳动保障监察即过去所称的劳动监察，国外亦称劳动监察。它作为一种国家干预责任，是维护劳动者权益的重要的强制性手段，目前广为世界上许多国家所采用。
二、劳动保障监察的基本特征
劳动保障监察具有以下基本特征：1.专门性。劳动保障监察不同于一般的监督检查，劳动保障监察是由专门的机关为保证劳动保障法律、法规、规章的贯彻实施所进行的专门监督。2.法定性。从国际上来看，劳动保障监察依法进行是各国的通行做法。劳动保障监察履行的是政府的一项公共职能，其监察活动具有强制性的特点，必须依法进行。为保证监察执法活动的公正，其监察的主体、监察的范围、监察的措施以及监察的程序均应依法进行。3.行政性。劳动保障监察是政府为维护劳动者的合法权益，保证劳动保障法律、法规有效地贯彻实施而采取的一项专门监督制度，因此，劳动保障监察属于行政监督的范畴，是一项重要的行政执法活动。
第二节 劳动保障监察行政执法主体
行政执法主体，是指享有国家行政权力能以自己的名义从事行政执法活动，并能独立承担由此产生的法律责任的组织。行政执法主体具有以下特征：一是行政执法主体是享有国家行政权力，实施行政活动的组织，这一特征将行政执法主体与其他国家机关组织区别开来；二是行政执法主体是能以自己的名义实施行政管理活动的组织，这一特征将行政执法主体与行政机关内设管理机构和受行政机关委托执行某些行政管理任务的组织区别开来；三是行政执法主体是能够承担其行为所产生的法律责任的组织。这一特征也使行政执法主体区别于行政委托。
根据《劳动法》《劳动合同法》《就业促进法》《社会保险法》《劳动保障监察条例》等法律、法规的规定，以及根据1998年国务院关于《劳动和社会保障部职能配置、内设机构和人员编制规定的通知》和2008年国务院关于《人力资源和社会保障部主要职责、内设机构和人员编制规定的通知》的规定，人力资源和社会保障部（以下简称人社部）主管全国的劳动保障监察工作，县级以上地方各级人民政府人力资源和社会保障部门（以下简称人社部门）主管本行政区域内的劳动保障监察工作，即人社部和县级以上人社部门是劳动保障监察的执法主体。
但是，鉴于目前我国行政机关编制不足，而劳动保障监察工作的范围很广，工作量很大，需要一定的人员专门从事这一工作。自1989年6月，深圳率先在全国成立第一支劳动监察大队以来，大多数县级以上劳动行政部门已建立了劳动保障监察支队（大队），这支队伍在多年的工作中，为保障劳动保障监察的实施，维护劳动者的合法权益，发挥了重要作用。因此，考虑到目前的实际情况，依照《行政处罚法》规定，《劳动保障监察条例》明确规定，县级、设区的市级劳动行政部门可以委托符合监察执法条件的组织实施劳动保障监察工作。受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚，并不得再委托其他组织或者个人实施行政处罚。“符合监察执法条件的组织”，是指符合《行政处罚法》第十九条规定的，具备以下条件的组织：（一）依法成立的管理公共事务的事业组织；（二）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；（三）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。
综上，劳动保障监察行政执法的主体是人社部、县级以上人社部门，以及县级、设区的市级人社部门委托的符合监察执法条件的组织。
第三节 劳动保障监察管辖
劳动保障监察管辖，是指各级人社部门之间对用人单位遵守劳动保障法律、法规情况进行监督检查及对违反劳动保障法律、法规行为进行行政处理的分工和权限划分。劳动保障监察管辖的本质是确定各个级别人社部门的劳动保障监察权限。劳动保障监察管辖包括地域管辖、级别管辖、指定管辖和移送管辖。
一、地域管辖
劳动保障监察地域管辖，是指同级人社部门在行使劳动保障监察权上的横向权限划分，是确定人社部门实施监察的地域范围，这个地域范围是根据各级行政区域确定的。《劳动保障监察条例》第十三条第一款规定“对用人单位的劳动保障监察，由用人单位用工所在地的县级或者设区的市级劳动保障行政部门管辖。”多数用人单位的工商登记注册地与用工所在地是一致的，但是也有少数用人单位到外地经营和用工的情况。条例确定由用工所在地的人社部门管辖，既便于人社部门对用人单位的日常检查和监察管理，又方便劳动者对违反劳动保障法律、法规行为的举报投诉，以及对违法行为调查取证，还可以节省行政部门的人力、物力、财力，提高行政执法工作效率。另外，用人单位的用工所在地即用工行为地，包括合法用工行为和违法用工行为，其与《行政处罚法》第二十条“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。”规定一致。
二、级别管辖
劳动保障监察级别管辖，是指不同级别的人社部门实施劳动保障监察的分工和权限划分，是一种纵向划分，主要确定人社部门实施劳动保障监察的空间范围。如前所述，《劳动保障监察条例》虽然明确规定对用人单位的劳动保障监察，由用工所在地的县级或设区的市级人社部门管辖。但具体县、市及省级人社部门管辖那些监察事项，由于全国各地的用人单位分布、性质、数量不平衡，各级人社部门承担的工作任务和执法力量不均衡，情况差别很大，不宜也不可能在条例中作出具体规定，所以《劳动保障监察条例》第十三条第三款授权规定“省、自治区、直辖市人民政府可以对劳动保障监察的管辖制定具体办法。”
级别管辖中，有一种特殊情况，即管辖权的转移，是属于有管辖权的行政机关向无管辖权的行政机关转移。具体是指上级人社部门有权处理下级人社部门管辖的违法案件。《劳动保障监察条例》第十三条第二款规定“上级劳动保障行政部门根据工作需要，可以调查处理下级劳动保障行政部门管辖的案件。”在劳动保障监察管辖已经明确的情况下，赋予上级人社部门有权处理下级管辖的违反劳动保障法律、法规案件的机动权，有利于适应情况变化及时解决特殊或疑难案件，对级别管辖起到调节和补充的作用，保证监察执法的效果。
三、指定管辖
劳动保障监察指定管辖，是指两个或两个以上的人社部门因劳动保障监察管辖权发生争议，或者因特殊原因有管辖权的人社部门不能或无法行使管辖权，由共同的上一级人社部门指定管辖。《劳动保障监察条例》第十三条第二款规定“劳动保障行政部门对劳动保障监察管辖发生争议的，报请共同的上一级劳动保障行政部门指定管辖。”指定管辖是人社部门在监察管辖方面行使的自由裁量权，通过指定管辖能够预防和减少人社部门在监察管理和处理违反劳动保障法律、法规案件时，因管辖权问题相互推诿、拖延办理监察案件，使指定的人社部门依法履行职责。
四、移送管辖
劳动保障监察移送管辖，指本无管辖权的人社部门将受理的违反劳动保障法律、法规的案件移送给有管辖权的人社部门或者其他部门管辖。确定移送管辖能够保证对违反劳动保障法律、法规的案件处理主体合法，并且确保对违法案件的及时妥善处理。移送管辖有两种情况，一是人社部门内部的移送。即人社部门受理了违反劳动保障法律、法规的案件，但是经过调查发现该违法案件不属于本部门管辖，因此应当移送有管辖权的人社部门。二是移送其他部门。《劳动保障监察条例》第十八条第二款规定“发现违法案件不属于劳动保障监察事项的，应当及时移送有关部门处理；涉嫌犯罪的，应当依法移送司法机关。”即人社部门在处理违反劳动保障法律、法规案件时，对其中涉及其他部门职责的违法案件，应当及时移送有关部门；对涉嫌犯罪的，应当根据国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院令第310号）移送公安机关处理。
第四节 劳动保障监察基本职责
《劳动法》第八十五条规定“县级以上各级人民政府劳动行政部门依法对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查，对违反劳动法律、法规的行为有权制止，并责令改正。”这就决定了人社部门对实施劳动保障监察的基本职责是依法对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查，发现和纠正违法行为，并对违法行为依法进行行政处理或行政处罚，以保障劳动保障法律、法规和规章的贯彻实施，维护劳动者合法权益。《劳动保障监察条例》根据人社部门实施劳动保障监察的基本职责，借鉴国际劳动监察经验，将人社部门实施劳动保障监察应当履行的职责分为四项：一是宣传劳动保障法律、法规和规章，督促用人单位贯彻执行；二是检查用人单位遵守劳动保障法律、法规和规章的情况；三是受理对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的举报、投诉；四是依法纠正和查处违反劳动保障法律、法规或者规章的行为。
第五节 劳动保障监察的主要事项
所谓职权范围，是指特定国家机关区别于其他国家机关的权限内容，即国家权力在不同部门划分的界限。根据《劳动保障监察条例》第十一条规定，劳动保障行政部门对下列事项实施劳动保障监察：（一）用人单位制定内部劳动保障规章制度的情况；（二）用人单位与劳动者订立劳动合同的情况；（三）用人单位遵守禁止使用童工规定的情况；（四）用人单位遵守女职工和未成年工特殊劳动保护规定的情况；（五）用人单位遵守工作时间和休息休假规定的情况；（六）用人单位支付劳动者工资和执行最低工资标准的情况；（七）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；（八）职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构遵守国家有关职业介绍、职业技能培训和职业技能考核鉴定的规定的情况；（九）法律、法规规定的其他劳动保障监察事项。
劳动保障监察的事项往往不能通过列举全面概括，同时，随着市场经济的发展和劳动保障法律、法规的不断完善，该范围也在适时变动，如《劳动保障监察条例》实施以后，国家相继出台《劳动合同法》《就业促进法》《社会保险法》以及相关地方性法规，将劳务派遣单位遵守劳务派遣有关规定的情况、社会保险服务机构遵守社会保险相关规定的情况等也纳入了劳动保障监察的职权范围。
第六节 劳动保障监察执法的主要形式
劳动保障监察执法的主要形式包括：日常巡视检查、审查用人单位按照要求报送的书面材料（以下简称书面审查）、专项执法检查、接受举报投诉和处理群体性、突发性事件等。其中，日常巡视检查、书面审查、专项执法检查属于主动监察，受理举报投诉检查属于被动监察，处理群体性、突发性事件属于特别监察。
一、日常巡视检查
日常巡视检查，是指劳动保障监察员按照制订的规划、计划，以一定的周期和频率主动巡视用人单位及劳动场所，及时发现违法行为，并依法处理的过程。它是世界各国劳动监察通行的工作方式。通过对用人单位及其工作场所的巡视检查，与劳动者的交谈，可以了解到劳动保障法律、法规和规章是否在该用人单位得到实施，有效地向用人单位提供信息与咨询，并向上级部门报告劳动保障法律、法规和规章实施中的问题及存在的缺陷。这是我国劳动保障监察采取的主要方式，保障劳动保障监察经常化和制度化。日常巡查最为突出的特点是其主动性和经常性。
日常巡查的基本要求：一是巡视检查至少应有两名监察员；二是每年的巡视检查要按照上级的目标管理考核要求，保证巡视检查用人单位的数量，目前一般要求每名专职监察员每年巡视用人单位不得少于50家；三是各级人社部门及其劳动保障监察机构要根据工作重点确定巡视检查的主要内容和检查的企业范围，制订巡视检查的年度和季度计划。做好日常巡查工作，有利于监控和准确掌握劳动关系动态，宣传劳动保障法律、法规和有关政策，指导企业制定内部规章制度、订立劳动合同、落实各项劳动标准，促进企业依法管理。
二、书面审查
书面审查，是指人社部门及所属劳动保障监察机构根据工作需要，要求用人单位定期或者不定期报送劳动用工和社会保险等方面的书面材料，并对书面材料进行审查。对用人单位进行书面审查是法律、法规赋予劳动保障监察机构的职责，也是劳动保障监察的主要执法方式之一。书面审查一方面有利于增加用人单位遵守和执行劳动保障法律、法规的自觉性、主动性和积极性；另一方面也有利于全面掌握用人单位用工管理存在的问题和不足，以便及时提醒和改正。当前，应加大宣传力度，进一步扩大书面审查的覆盖面，不断提升书面审查数据分析的应用效能。同时，要重视对基层队伍的培训，确保书面审查数据的质量和完整，并在此基础上，强化数据分析能力，提升书面审查数据分析的效果。
三、专项检查
专项检查，是指为了集中解决劳动保障法律、法规和规章在执行过程中存在的突出问题，人社部门及所属劳动保障监察机构根据工作需要，集中一定时间和人员，对一定范围的用人单位遵守劳动保障法律、法规和规章的情况开展专项检查。专项检查实行经常性检查和突击性检查相结合。2005年以来，从国家到省、市、县（区），专项检查开展比较普遍，从国家层面来看，每年至少3-4次，有的年份多达9-10次。专项检查成效明显，形成了许多做法和经验，如多部门联合执法、上下联动、建立长效机制等。
四、接受举报投诉
接受举报投诉，是指人社部门及所属劳动保障监察机构对于任何组织和个人有关用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的举报，以及劳动者认为用人单位侵犯其劳动保障权益的投诉，进行调查并作出处理的行政执法活动。接受群众对单位、组织和个人违反劳动保障法律、法规或者规章，侵害劳动保障权益的举报投诉予以查处，是劳动保障监察工作的一项重要的法定职责。同时，举报投诉也是劳动保障监察机构掌握违法行为线索，监控劳动关系动态的重要渠道，对劳动保障监察机构及时发现和纠正违法行为具有重要作用。
接受举报投诉是劳动保障监察采取的重要形式，这一执法形式应重点把握投诉与举报的区别。投诉是劳动者个人因为劳动保障权益受到用人单位侵犯而向人社部门进行控告，因处理结果与其有直接利害关系，当事人必须实名投诉，人社部门有义务告知当事人关于投诉情况的受理和处理结果。而举报是对用人单位违反劳动保障法律、法规和规章的普遍问题进行的检举和控告，不需要举报人用真实姓名，举报人可以实名，也可以匿名。但实名举报人要求反馈处理情况，且有明确、有效的联系方式的，人社部门应当将处理情况答复举报人。
五、处理群体性、突发性事件
劳动保障群体性事件，是指因劳动保障权益矛盾引发的劳动者集体上访、停工、怠工及其他群体性事件，属于突发性社会安全事件。处理群体性突发事件也是劳动保障监察的一项重要执法活动。处理群体性、突发性事件注意事项：一是要事先作好劳动保障群体性、突发性事件的应急预案，建立健全劳动保障监察的预警机制和应急处置机制，作好应对各种事件和风险的准备。二是要建立完整的企业用工管理信息与反馈网络，加强对重点地区、行业和重点企业的监控力度，及时获取、准确分析各类信息，确保信息渠道畅通，消除突发事件的隐患和潜在的不安定因素。群体性突发事件必须按照有关规定及时上报，不得延误。三是要建立统一指挥、功能齐全、反应灵敏、运转高效的应急处置机制，增强快速反应和及时应变的处置能力，努力将矛盾控制在萌芽状态和未蔓延之时，尽可能减少社会的不稳定因素。
第七节 劳动保障监察员
劳动保障监察员是劳动行政主管部门的专职执法人员，所以劳动保障监察员不仅要具有一般政府工作人员的共有素质，还应具有一些专门的条件和素质。
一、劳动保障监察员的任职条件
《劳动保障监察条例》第四条第二款规定“劳动保障行政部门和受委托实施劳动保障监察的组织中的劳动保障监察员应当经过相应的考核或者考试录用。”之所以这么规定，是因为劳动保障监察员是一个非常重要的岗位，必须保证上岗人员具有较高的素质，必须经过相应的考核或考试录用，未经考核或考试录用劳动保障监察员的行为是非法的。
根据1995年1月1日实施的原劳动部《劳动监察员管理办法》，劳动监察员应当具备以下几个条件：（一）认真贯彻执行国家法律、法规和政策；（二）熟悉劳动业务，熟练掌握和运用劳动法律、法规知识；（三）坚持原则，作风正派，勤政廉洁；（四）在劳动行政部门从事劳动行政业务工作三年以上，并经国务院劳动行政部门或省级劳动行政部门劳动监察专业培训合格。
从劳动保障监察员任职条件来看，对劳动保障监察员的要求是很高的，不但要求对劳动法律、法规熟悉，从事劳动行政业务三年以上，同时还需要经过国家或省级劳动行政部门劳动监察专业培训合格。
同时，《劳动监察员管理办法》对劳动监察员的任命程序也作了严格规定，劳动监察员的任命程序：劳动行政部门专职劳动监察员的任命，由劳动监察机构负责提出任命建议并填写《中华人民共和国劳动监察员审批表》，经同级人事管理机构审核，报劳动行政部门领导批准；兼职劳动监察员的任命，由有关业务工作机构按规定推荐入选，并填写《中华人民共和国劳动监察员审批表》，经同级劳动监察机构和人事管理机构进行审核，报劳动行政部门领导批准。经批准任命的劳动监察员由劳动监察机构办理颁发中华人民共和国劳动监察证件手续。劳动监察员任命后，地方各级劳动行政部门按照规定填写《中华人民共和国劳动监察证件统计表》，逐级上报省级劳动行政部门，由省级劳动行政部门汇总并报国务院劳动行政部门备案。
二、劳动保障监察员工作纪律和职业道德
《劳动保障监察条例》第十二条第二款规定“劳动保障监察员应当忠于职守，秉公执法，勤政廉洁，保守秘密。”劳动保障监察员代表国家依法履行劳动保障监察职责，行使劳动保障行政执法权，有必要增强劳动保障监察员的法律意识，防止其滥用权力或用权不当，对其劳动保障监察行为进行规范和制约，以促进和加强劳动保障监察队伍的勤政廉政建设。
原劳动部于1995年印发了《劳动监察员准则》，对劳动监察员的工作纪律和职业道德作了较为完整明确的规定：一、坚持四项基本原则，拥护改革开放政策，模范遵守国家法律、法规；二、依法监察，执法严明，严格执行劳动法律、法规、规章和有关政策，及时查处和坚决制止违法行为；三、忠于职守，服从领导，认真做好劳动监察工作；四、坚持原则，秉公办事，执行监察公务要出示中华人民共和国劳动监察证件，说明身份，不准超越执法职权范围，不准在非公务场合使用监察证件；五、遵守纪律，廉洁奉公，不准利用职权谋取私利，不准接受被检查单位赠送的礼品、礼金、有价证券、信用卡，不准接受被检查单位的宴请，不准接受被检查单位的邀请参与高消费娱乐活动，不准私自使用被检查单位的车辆，不准在被检查单位报销个人费用，不准占用被检查单位的通信设备；六、严格执行罚款规定，不准侵占、截留、挪用罚款；七、保守监察秘密，为举报者保密，不准泄露被检查单位的商业秘密；八、文明执法，仪容整洁，尊重被检查单位；九、热情接待群众，做好法律宣传、咨询服务，积极帮助群众解决实际问题。
三、劳动保障监察员在执行公务时的职权及法律责任
根据《劳动保障监察条例》的规定，劳动保障监察员在实施劳动保障监察时的职权可归纳为：（一）进入用人单位的劳动场所进行检查；（二）就调查、检查事项询问有关人员；（三）要求用人单位提供与调查、检查事项相关的文件资料，并作出解释和说明，必要时可以发出调查询问书；（四）采取记录、录音、录像、照相或者复制等方式收集有关情况和资料；（五）委托会计师事务所对用人单位工资支付、缴纳社会保险费的情况进行审计；（六）法律、法规规定可以由劳动保障行政部门采取的其他调查、检查措施。另外，劳动保障监察员对事实清楚、证据确凿、可以当场处理的违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有权当场予以纠正。
劳动保障监察员滥用职权、玩忽职守、不履行法定职责、徇私舞弊或者泄露在履行职责过程中知悉的商业秘密的，以及违法行使职权，侵犯用人单位或者劳动者的合法权益的，应承担法律责任。为了规范劳动保障监察员的执法行为，防止其在执法工作中的渎职、失职行为，《劳动法》《劳动保障监察条例》及有关法律、法规作了如下规定：“县级以上各级人民政府劳动行政部门监督检查人员执行公务，必须出示证件，秉公执法并遵守有关规定。”“劳动保障监察员进行调查、检查，不得少于2人，并应当佩戴劳动保障监察标志、出示劳动保障监察证件。劳动保障监察员办理的劳动保障监察事项与本人或者其近亲属有直接利害关系的，应当回避。”“劳动保障监察员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露在履行职责过程中知悉的商业秘密的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”“劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责，或者违法行使职权，给劳动者或者用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”