第3章 发起人责任纠纷

一、实务指引

公司发起人的民事责任主要是基于公司不能成立或者公司设立过程中的过失致使公司或第三人的利益受损而应当承担的责任，可以分为发起人对公司的责任、发起人对其他发起人的责任、发起人对公司外部第三人的责任等。

《中华人民共和国公司法》第八十三条规定，“以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份，并按照公司章程规定缴纳出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

“发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任”。

第九十四条规定：“股份有限公司的发起人应当承担下列责任：

（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；

（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；

（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条规定：“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。

“部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。

“因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所发生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。”

二、典型案例解析

案例1.发起人协议不具备履行条件，无法实现合同目的的，发起人有权请求法院解除该协议，并要求违约方赔偿合理损失

——桑田彩印公司与A公司发起人责任纠纷案[1]

（一）案情简介

2007年5月28日，C公司决定，为做好武大印刷厂改制工作，妥善分流安置职工和内部退养人员，由A公司作为出资人，出资人民币860万元，与桑田彩印公司共同组建“武汉华奥印务有限公司”。2007年5月31日，桑田彩印公司与A公司签订了《武汉华奥印务有限公司发起人协议》，协议约定：为妥善安置武大印刷厂改制职工，发起人拟共同出资设立武汉华奥印务有限公司。桑田彩印公司与A公司一致同意共同出资设立公司，并以接收武大印刷厂产权和安置在岗及内退职工为公司设立目的。公司拟注册名称为：武汉华奥印务有限公司。双方约定公司注册资本拟为2413.77万元，桑田彩印公司以经评估后的实物资产：全电脑控制德国产海德堡对开、四开四色机、国产胶印机等，评估价值1433.77万元及人民币120万元作为出资，出资额为1553.77万元，占公司注册资金64.37%,A公司出资860万元，占公司注册资金35.63%。鉴于桑田彩印公司已以其设备全电脑控制德国产海德堡对开四色机为抵押担保向华夏银行贷款（该担保贷款本金截至2006年10月31日，本金余额为人民币170万元，年利率为6.93%，借款期限为2006年10月31日至2007年10月31日）之事实，桑田彩印公司承诺公司章程签订之日前开设专门保证金账户，存入现金人民币180万元，作为该设备抵押担保的反担保保证金，该账户由其与A公司共同监管。A公司以现金作为出资。股东以货币出资的，应当在公司临时账户开设后10天内，将货币出资足额存入公司临时账户。以实物出资，应当经有资质的评估机构评估作价，在公司注册资本验证同时，依法办理其财产权的转移手续。发起人的权利和义务：按其实际投入公司的出资额占公司注册资本额的比例享有所有者的资产权益；当其他发起人违约给其造成损失时，有权要求违约方立即予以纠正并获得补偿或者要求其承担相应的法律责任；在规定的期限足额缴纳其所认缴的出资额；应及时提供公司设立和办理公司登记注册所需要的文件、证明等必需物件，为公司的设立提供各种服务和便利条件；公司不能成立时，对公司设立期间所产生的有关费用和债务按出资比例由各发起人承担；不能按约定的期限、方式、数额履行出资义务时，对守约的发起人进行补偿和赔偿。双方特别约定：发起人的现金人民币1160万元用于购置武汉医药产业园土地约29.05亩，需投入资金约人民币600万元；建筑8000平方米标准厂房及配套设施，第一期工程建设5000平方米，需投入资金余额人民币300万元；收购武大印刷厂产权，需投入资金约人民币200万元；购置大客车两辆，用于解决原武大印刷厂150名工人上下班交通问题，需投入资金约人民币60万元。公司整体接收武大印刷厂现在岗员工。公司为武大印刷厂改制后分流职工安排150个工作岗位。公司在武汉医药产业园内建造8000平方米厂房及配套设施，用作印刷生产用途。其中第一期厂房应于2007年6月动工，2007年12月底以前竣工投入使用。全体发起人同意成立公司筹备工作组，负责公司的筹备事务。全体发起人同意指定李某华为委托代理人，向公司登记机关申请公司名称预先核准登记和设立登记。在发起人协议签订之日起3天内，委托代理人李某华应向当地工商行政管理机关申请办理公司名称预先核准登记，取得公司名称预先核准通知后的5天内，公司筹备工作组到银行开设公司临时账户。临时账户由两方发起人共同监管，任何一方不得擅自动用账户资金。改制方案、职工安置分流方案等其他协议作为协议的附件。

桑田彩印公司制作了《武汉大学出版社印刷总厂与武汉桑田彩印有限责任公司资产重组方案初稿》。2007年1月15日，武汉天海会计师事务有限责任公司出具《武汉桑田彩印有限责任公司资产清查报告》，2007年1月25日，湖北天衡会计咨询有限公司出具了《武汉桑田彩印有限责任公司资产评估报告书》，评估截至基准日2006年12月31日，桑田彩印公司资产总计1902万元，负债总计443万元，净资产1459万元，其中流动资产554万元、固定资产1334万元，负债合计443万元，全为流动负债，所有者权益合计1459万元。

2007年6月5日，桑田彩印公司在武汉市工商行政管理局江夏分局进行了“武汉华奥印务有限公司”企业名称预先核准，并到湖北省新闻出版局申请变更武大印刷厂印刷许可证、经营许可证名称为“武汉华奥印务有限公司”。

2007年8月10日，桑田彩印公司在交通银行武汉分行丁字桥路支行开立单位银行结算账户。2007年6月10日，桑田彩印公司与武汉迪斯得图文设计有限公司签订关于完成武汉医药产业园内新厂区（占地30亩，建筑总面积16000）的设计合同，合同约定的设计费42万元。在此期间，桑田彩印公司辞退了部分职工，变卖了部分设备。

2007年7月25日，桑田彩印公司向A公司发出《关于请求及时履行武汉华奥印务有限公司发起人协议的函》，载明：“为保证我公司与贵公司2007年5月31日签订的《武汉华奥印务有限公司发起人协议》（以下简称发起人协议）的顺利履行和武汉华奥印务有限公司（以下简称新公司）的依法及时设立，我公司做了大量的准备工作（如成立专班指派专人负责，筹措相关资金等）。关于新公司设立的相关事宜，之前我公司多次通知贵公司提供相关资料并进行协作，但贵公司一直未予以办理。为此，现特来函，就新公司设立目前必须及时办理的事宜，商请贵公司共同办理：1.请贵公司于三日内指派专人参加新公司筹备工作组，商定筹备工作组工作场所、工作具体内容、工作方式等事宜，并由双方共同下文予以确认；2.及时完成新公司章程的签订工作；3.及时提供相关资料与我公司共同到银行开设新公司临时账户（依发起人协议，我公司法定代表人、双方指定委托代理人李某华已于2007年6月5日依法向武汉市工商行政管理局江夏分局办理完新公司的名称预先核准工作，但贵公司一直不提供相关资料与我公司共同去办理临时账户）；4.新公司设立的其他相关事宜。望贵公司收到本函后，及时与我公司保持沟通和联系，通过双方的共同努力，促使新公司依法及时设立，早日实现双方合作的目的和宗旨。贵公司如在履行武汉华奥印务有限公司发起人协议过程中存在困难和问题，请及时书面通知我公司。”

2007年8月14日，桑田彩印公司向A公司寄发《关于再次请求及时履行武汉华奥印务有限公司发起人协议的函》：载明：“为保证我公司与贵公司2007年5月31日签订的《武汉华奥印务有限公司发起人协议》（以下简称发起人协议）的顺利履行和武汉华奥印务有限公司（以下简称新公司）的依法及时设立，我公司多次通知贵公司履行相关义务，但贵公司一直未予以办理。为此，我公司于2007年7月25日向贵公司发函：请求贵公司及时履行发起人协议中规定的义务，并就新公司设立前必须及时办理的新公司章程的签订工作、开设新公司临时账户等事宜商请贵公司共同办理，但至今仍未见贵公司回复和履行。现再次来函催告，望贵公司高度重视此事，加强与我公司的沟通和联系，及时履行各自的合同义务，从而通过双方的共同努力，促使新公司依法及时设立，早日实现双方合作的目的和宗旨。贵公司如在履行武汉华奥印务有限公司发起人协议过程中发生情况变化或出现其他问题，影响双方发起人协议的正常履行，请及时书面通知我公司，以便于我公司作出相应的安排。”此后双方就本案诉争协议的履行协商未果，故引起讼争。桑田彩印公司遂请求法院判令：1.解除双方签订的《武汉华奥印务有限公司发起人协议》；2.判令A公司赔偿我公司各项经济损失共计3558629.17元，其中：亏损2094085.17元、变卖设备损失618400元、转租房屋损失560000元、辞退员工损失41472元、为设立新公司而支出的相关设计费用420000元，C公司承担连带赔偿责任；3.本案的诉讼费用由A公司及C公司承担。

（二）判决结果

一审：1.确认解除桑田彩印公司与A公司签订的发起人协议；2.A公司于本判决生效之日起十五日内赔偿桑田彩印公司损失669697.55元。

二审：驳回上诉，维持原判。

再审：维持终审判决。

（三）案件解析

桑田彩印公司与A公司签订的发起人协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。桑田彩印公司在协议签订后的第三个工作日在工商行政机关取得了武汉华奥印务有限公司的名称预先核准登记，此后也办理了印刷许可证的变更手续。根据《人民币银行结算账户管理办法》第二章的规定，临时账户需要提供相关的企业法人营业执照正本，税务部门颁发的税务登记证、有关部门的批文等资料，没有证据证明A公司向“公司筹备工作组”提供了上述资料以供开户所用，从桑田彩印公司2007年7月25日、8月14日两次致函A公司要求提供上述相关资料、通知被告履行协议的有关内容也能证明截至此日A公司没有为履行协议有所作为。此时A公司已经以其行为表明了不履行协议的意思表示，实际是A公司一再拖延履行其主要义务。故本案诉争合同系A公司违约。

关于桑田彩印公司诉请解除本案诉争的发起人协议。本案中桑田彩印公司直接向法院起诉要求解除发起人协议，且发起人协议已不具备履行条件，合同目的已不能实现，故桑田彩印公司有权请求解除本案诉争合同。关于桑田彩印公司2007年度亏损，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的精神，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益以及必要的交易成本进行酌定按30%计算为宜。关于辞退员工损失，系桑田彩印公司为了履行发起人协议，积极配合职工安置，辞退自己的员工是必然之举。由于A公司违约使桑田彩印公司的上述积极履行合同的行为成为无用之举措，由此造成的损失应当由A公司承担。关于桑田彩印公司诉请被告C公司承担连带赔偿责任，本案合同的相对方是桑田彩印公司与A公司，桑田彩印公司不能证明本案诉争合同对C公司产生约束力，该合同仅在合同相对方之间发生效力，因此桑田彩印公司不能请求C公司承担连带责任。

案例2.发起人并非当然需要对股东的任何出资违约行为承担连带补充赔偿责任，而是应符合公司法规定的前提条件

——杭州吉奥汽车有限公司与杭州长江实业有限公司发起人责任纠纷案[2]

（一）案情简介

浙江重任汽车装备有限公司（以下简称重任公司）于2007年2月12日经工商部门注册成立。设立时的股东为潘某、杨某喜和杭州长江实业有限公司（以下简称长江公司），各持重任公司股权比例为55%、5%和40%。重任公司注册资本为人民币7000万元，以货币方式分期出资，其中首期出资5000万元，经验资机构审验，已由三股东按照各自持股比例出资到位。根据公司章程的规定，其余2000万元在公司成立后两年内出资到位。2007年7月8日，长江公司将其持有重任公司40%股权按原价全部转让给潘某。同年8月30日，潘某将其持有的重任公司15%的股权转让给潘某忠，杨某喜将其持有的重任公司5%的股权全部转让给潘某忠，包括潘某、杨某喜到期应缴的300万元、100万元出资义务也转由潘某忠负责。2008年8月20日，潘某忠将其持有的重任公司20%的股权全部转让给李某云，包括到期应缴的400万元出资义务也转由李某云承担。以上三次股权转让，均经工商部门核准，并进行了变更登记。至此，重任公司的股东为潘某和李某云，股权比例分别为80%和20%。2009年2月11日，重任公司第二期出资额2000万元缴纳期限届满，至今未予缴纳。2008年3月12日，杭州吉奥汽车有限公司（以下简称吉奥公司）与重任公司签订了承揽合同。后发生纠纷，吉奥公司于2008年11月10日将重任公司诉至台州市中级人民法院。台州市中级人民法院于2009年4月14日作出（2008）台民二初字第68号民事判决，判令重任公司应向吉奥公司返还预付款735万元、支付违约金245万元；案件受理费80400元，保全申请费5000元，由重任公司承担。执行过程中，因重任公司停止经营，且未发现其有可供执行的财产，吉奥公司遂申请追加第三人潘某、李某云、杨某喜、潘某忠、长江公司为被执行人。台州市中级人民法院作出裁定，追加潘某、李某云为该案被执行人，驳回要求追加杨某喜、潘某忠、长江公司为该案被执行人的申请。吉奥公司不服，浙江省高级人民法院作出（2012）浙执复字第2号执行裁定，追加杨某喜、长江公司为该案被执行人。长江公司不服提出申诉，根据最高人民法院函令，浙江省高级人民法院作出（2012）浙执监字第16号执行裁定，以原裁定在执行程序中直接追加长江公司和杨某喜为被执行人不当为由，撤销原裁定。吉奥公司遂起诉长江公司请求其承担连带责任。

（二）判决结果

一审：驳回吉奥公司的诉讼请求。

二审：驳回上诉，维持原判。

（三）案件解析

长江公司认缴重任公司的注册资本共计2800万元，采取分期到位，即公司成立时缴纳2000万元，公司成立之日起两年内缴足800万元。该出资方式符合《公司法》的有关规定，同时也符合重任公司章程第四条有关分期出资的相关约定。因此，长江公司已经完全履行出资义务。关于第二期出资的性质。公司资本旨在维系公司的责任能力。市场交易主体，可以通过查阅有关注册资本的登记情况，了解公司的履行能力。在第二期出资期间，股东应该承担对交易主体提供缴纳出资的保证义务，但该保证义务仅限于之前交易行为。就本案而言，长江公司在股权出让之前，基于各交易主体对其缴足出资的信赖，故其应当承担相应保证责任。但吉奥公司与重任公司之间的交易发生于2008年3月12日，而长江公司将股权转让给潘某发生于2007年7月8日，吉奥公司完全有机会查阅当时的股东情况，并根据受让股东潘某缴足出资的信赖程度，作出是否进行交易的判断。

本案的争议焦点在于长江公司作为重任公司的发起人股东，是否应对重任公司的债权人吉奥公司承担公司法上的股东或发起人补充赔偿责任以及连带补充赔偿责任。

1.关于长江公司是否应承担补充赔偿责任。在公司无法清偿债务的情况下，股东对债权人承担补充赔偿责任的法理基础在于债权人对公司资本充实的信赖，而公司股东的出资违约行为客观上背离了此种信赖，减少了公司可供清偿债务的资产，妨害了债权的实现，破坏了交易安全。股东对债权人承担补充赔偿责任既是侵害债权的法律后果，也是商事外观主义原则的体现。因此，股东对债权人的补充赔偿责任本质上类似于侵权责任，股东是否应当承担此种责任，应考察股东对公司担保债务清偿资产的减少是否存在过错。基于现有证据，尚无法认定长江公司系利用股权转让的形式恶意规避二期出资义务，或者长江公司明知或者应当知道股权受让人无继续出资的能力或意愿而仍然转让股权，长江公司对于股权转让后重任公司可供清偿债务的资产减少并无过错。同时，作为商事外观主义原则在公司法领域的适用，股东是否需要对债权人承担补充赔偿责任，还需考察债权人对股东的二期出资义务是否存在合理信赖。本案中，吉奥公司对重任公司的债权形成之时，长江公司已不再是重任公司股东，重任公司的二期出资义务人早已发生变更，此种变更也已通过工商登记备案等形式对外予以宣示，吉奥公司对长江公司并无继续出资的合理信赖。吉奥公司在交易时，可以查阅有关文件了解二次出资义务人的情况，然后再自行评估交易风险以决定是否交易。吉奥公司没有尽到上述合理注意义务，产生的交易风险不应由无过错的第三方承担。从本案查明的事实来看，长江公司基于公司法赋予的分期出资的权利，完全履行了自身的首期出资义务，同时，其在二期出资缴纳期限届满前已依法将其股权对外转让，二期出资义务已由股权受让人继受，长江公司不存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》中规定的“未履行或未完全履行出资义务”的情形。故吉奥公司以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款或第十九条第一款之规定要求长江公司在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，没有事实和法律依据。

2.关于长江公司是否应当承担发起人的连带补充赔偿责任。发起人的连带补充赔偿责任，属于资本充实责任。资本充实责任因公司设立行为而产生，其理论基础是设立公司行为的共同行为理论，其适用范围应限于股东在公司设立中的不当行为。我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第三款将发起人承担连带补充赔偿责任的适用前提限定为股东在“公司设立时”未履行或者未全面履行出资义务，公司设立后的出资违约行为包括二期出资违约行为则未予涉及。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条规定，公司设立后股东有抽逃出资这一违反出资义务行为的，只有协助抽逃出资的股东等主体才需承担连带责任。可见，从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》的立法本意来看，发起人并非当然需要对股东的任何出资违约行为承担连带责任，其适用是有条件的。故基于现行法律，无法就长江公司对其他股东在公司设立后的违反出资义务行为苛以连带责任。

案例3.公司因故未设立的，部分发起人对设立公司产生的费用承担清偿责任后，有权请求其他发起人按照出资比例分担

——刘某鑫与余某俊等发起人责任纠纷案[3]

（一）案情简介

2012年2月1日，余某俊（甲方）、刘某鑫（乙方）、余某（丙方）签订《股份合作协议书》，约定三方一致同意设立公司［企业名称预先核准通知书载明，公司名称为“赢者力量（北京）教育科技有限公司”］，经营范围为技术开发、技术转让、销售管理软件、教育咨询等；注册资本100万元，首期认缴20万元；法定代表人余某。

协议第2条、第3条约定，甲方余某俊出资8万元，资金股占26%，占总股份的26%；乙方刘某鑫出资4万元，首年劳动报酬12万元，占总股份的49%；丙方余某出资8万元，资金股占25%，占总股份的25%。投资各方的责任以其投入资金比例为限，各方的责任以各自对注册资本的出资为限。公司税后利润按各方的股份比例由各方分享。

协议第4条约定，成立公司筹备组，成员由各股东方派员组成，股东刘某鑫为组长，组织起草申办设立公司的各类文件；出任法人代表的股东方先行垫付筹办费用，公司设立后该费用由公司承担；上述各股东委托刘某鑫出任代理申办公司的各项注册事宜。

协议第5条第8款约定，协议终止或者清算，按其所持有的股权比例参加剩余财产分配。

协议第7条第7款约定，各方签字认同的经营债务按各自比例负担，且任何一方对外清偿债务后，其他方应当按比例在10日内向对方清偿自己负担的部分，没有得到各方股东签字认同的债务不能发生，也不在共同负担范围之内。

关于违约责任，协议第10条约定：1.投资各方如有不按期履行本协议约定的出资义务的，则视作违约方单方终止本协议，其他守约方有权共同书面决定取消违约方的股东资格，违约方所出的投资金额将作为违约金赔偿给守约方；违约方未出资的，其他守约方有权共同书面决定取消违约方的股东资格，并有权按照违约方应当出资额追究违约方的违约责任。2.投资各方如有违反本协议其他约定的，则视作违约方单方终止本协议，其他守约方有权共同书面决定取消违约方的股东资格，违约方所出的投资金额将作为违约金赔偿给守约方。

2012年3月30日，三方签订了《赢者力量4月份目标》，约定，该目标若未完成，工资发放办法，另行商议。4月的工作数量为自主招生150～200人，成交客户8～15人，预计成交金额在20～60万，4月基础实现目标为20万元。关于未完成的惩罚措施，三方约定，如果不能完成4月目标，但至少保证2012年1～4月累计总额实现盈亏平衡。如不能实现，则终止合作。

赢者力量公司筹备期间的费用由北京满疆科技开发有限公司（以下简称满疆公司）垫付。满疆公司出具说明，载明所有垫付的费用余某已经于2012年5月1日偿还。

2012年4月19日，刘某鑫出具《关于清算费用的几点说明》，对公司筹备期间的费用承担提出了意见。2012年4月26日，满疆公司赵某芳发给余某俊、余某、刘某鑫电子邮件，载明了对赢者力量公司的清算意见。三方对费用承担未达成一致意见。刘某鑫遂向法院起诉要求：1.判令在上海浦东发展银行北京雅宝路支行设立的验资账户中，三方出资额20万元及利息归其所有；2.解除三方签订的《股份合作协议书》；3.诉讼费由对方承担。

（二）判决结果

一审：解除余某俊、刘某鑫、余某于2012年2月1日签订的《股份合作协议书》；赢者力量（北京）教育科技有限公司设立在上海浦东发展银行北京雅宝路支行的验资账户中的资金49%归刘某鑫所有、26%归余某俊所有、25%归余某所有；自判决生效之日起，三方可各自按以上比例支取；自判决生效之日起七日内，刘某鑫向余某支付赢者力量（北京）教育科技有限公司筹备期间的费用。

二审：驳回上诉，维持原判。

（三）案件解析

刘某鑫、余某俊、余某三方签订的《股份合作协议书》及《赢者力量4月份目标》是三方的真实意思表示，各方应按照协议履行各自义务。根据《赢者力量4月份目标》，刘某鑫需完成4月目标，如不能完成，则三方终止合作。现三方确认4月目标并未完成，公司不再设立，三方并通过电子邮件等形式对公司筹备期间的费用负担问题进行了协商，故《股份合作协议书》可以解除。针对筹备期间的费用负担，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条规定：“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所发生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。”《股份合作协议书》亦约定，各方签字认同的经营债务按各自比例负担，且任何一方对外清偿债务后，其他方应当按比例在10日内向对方清偿自己负担的部分。本案中，满疆公司垫付了赢者力量公司筹办期间的费用，余某已将上述费用偿还，现其主张刘某鑫按照其出资比例予以分担，并无不当；另根据三方出资比例的约定，刘某鑫占总股份的49%，故刘某鑫应当按照49%的比例承担赢者力量公司筹备期间的费用。

关于此项费用的具体数额，根据《股份合作协议书》的约定，各方签字认同的经营债务按各自比例负担，没有得到各方股东签字认同的债务不能发生，也不在共同负担范围之内。赢者力量公司筹备期间的费用为151514.37元。刘某鑫应当负担49%，故余某有权要求刘某鑫承担该部分费用。《赢者力量4月份目标》约定了刘某鑫若不能完成4月目标，则终止合作。三方并已经就筹备期间的费用负担问题进行了协商。根据三方约定，协议终止时，按其所持有的股权比例参加剩余财产分配，故上海浦东发展银行北京雅宝路支行的验资账户中的资金，三方应当按照股份比例进行分配，即49%归刘某鑫所有；26%归余某俊所有；25%归余某所有。

案例4.部分发起人因公司未设立责任承担问题发生纠纷的，其他发起人因与纠纷具有利害关系，应当作为必要共同诉讼当事人参加诉讼

——叶某与夏某平发起人责任纠纷一案[4]

（一）案情简介

叶某是江苏往事公司和江苏望族影视文化传播有限公司的法定代表人。2011年9月左右，甲方叶某、乙方周某、丙方吴某建、丁方张某、戊方刘某、己方夏某平签订合作协议一份，约定以上各方出资成立镇江往事公司，总出资354.5万元。其中，叶某出资150万元，占总股份35%；周某出资99万元，占总股份的30%；吴某建出资49.5万元，占总股份15%；张某出资23万元，占总股份10%；刘某出资20万元，占总股份6%；夏某平出资13万元，占总股份4%。备注一栏载明：周某实际出资20万元，其余部分为资金空缺，经全体股东协商决定，资金空缺部分由股东共同出面借贷解决，所产生利息费用由各股东按股份比例共同承担，同时酒吧所产生的盈利资金应首先用于借贷偿还。2011年9月16日，夏某平向叶某支付出资款13万元。

2012年1月左右，夏某平、张某、周某、叶某、吴某建在《有关镇江往事前期资金投资情况》（以下简称《投资情况》）上签字，内容为：总投资388万元，其中叶某、吴某建、夏某平投资现金211万元，周某投资现金20万元；借款陈某现金20万元，借款日期2011年10月8日利息4个点；借款仲某现金20万元，借款日期2011年12月8日利息5个点；借款仲某现金30万元，借款日期2011年11月28日利息5个点；借款叶某现金18万元，借款日期2011年元月起利息4个点；借款叶某现金50万元，借款日期2011年8月28日利息4个点；借款望族影视现金19万元，借款日期2011年10月20日4个点。

2014年5月14日，夏某平通过邮政特快专递向叶某邮寄催告函一份，要求叶某在收到催告函之日起的十五日内及时履行合作协议的出资义务并开始进行镇江往事公司的验资、工商登记手续的办理，如逾期不履行，夏某平将依法解除合作协议并要求叶某赔偿损失。该催告函签收时间是2014年5月15日。2014年6月24日，夏某平通过邮政特快专递向叶某邮寄催告函一份，声明鉴于叶某未对2014年5月14日的催告函进行回复，也没有出资和公司登记的行为，故夏某平通知叶某解除合作协议并要求赔偿损失。该催告函签收时间是2014年6月26日。夏某平诉至法院，请求判令：叶某赔偿夏某平关于合作协议项下出资款13万元并支付自2011年9月17日起至起诉之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息24074.30元。

（二）判决结果

一审：判决叶某于判决生效之日起十日内返还夏某平出资款13万元；驳回夏某平的其他诉讼请求。

二审：裁定撤销一审判决，将本案发回重审。

（三）案件解析

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条规定，为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。叶某、夏某平等协议六方签订合作协议，共同出资拟设立“镇江往事娱乐公司”。根据前述司法解释的规定，签订合作协议的六方当事人均为发起人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条规定，公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定出资比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错的情况，确定过错一方的责任范围。本案中，合作协议约定的“镇江往事娱乐公司”未设立成功，夏某平起诉要求叶某赔偿出资及利息，实质是发起人之间就公司未设立责任的承担问题产生的纠纷。公司设立之前，公司发起人之间首先是一种合伙关系，全体发起人均为合伙体的成员。在公司未设立成功的情况下，合伙体应对设立过程中产生的债权债务进行清理。夏某平在2014年6月25日函告叶某提出解除合作协议并赔偿损失的要求，而在一审诉讼中，仅提出要求赔偿损失的诉讼请求。一审法院应要求夏某平明确是否请求确认合作协议业已解除，赔偿损失的诉讼请求是否以解除合作协议为基础。叶某、夏某平之外的其他合作协议签约方应对合作协议的效力状态表明态度，在协议六方共同参与的情况下，审查设立过程中产生的债权债务关系，确定公司未设立的过错方及其责任范围。因此，叶某、夏某平以外的合作协议签约方作为合同一方当事人和合伙体的成员，与本案纠纷有利害关系，应当作为必要共同诉讼当事人参加本案诉讼。故撤销原判，发回重审。

案例5.发起人挪用公司设立过程中的投资款致使发起人协议无法继续履行的，应当承担返还投资款及赔偿损失责任

——万某社与王某波、殷某鹰、杨某妮发起人责任纠纷案[5]

（一）案情简介

王某波、万某社经殷某鹰介绍认识，三人商议在西安成立公司，2009年4月16日三方签订了协议，协议约定：殷某鹰投资无形资产，万某社投资100万元，王某波投资20万元；2009年4月25日前将入股股金集中到公司内定账号，并由殷某鹰出具股金收据；合作期限2009年4月25日至2011年4月25日等条款。2009年7月7日，王某波按约将20万元转入公司会计杨某妮的账户，杨某妮按照殷某鹰提供的账号于2009年7月8日、9日将王某波投资公司的20万元分两次转入万某社账户，用以归还殷某鹰为法定代表人的西安福瑞德通信科技有限公司借万某社20万元借款。王某波提供交通费及住宿费票据6947.5元。

（二）判决结果

一审：终止王某波与万某社、殷某鹰之间签订的协议；殷某鹰归还王某波投资款20万元及利息；殷某鹰赔偿王某波各项损失（交通费和住宿费）1000元；万某社对以上债务负连带赔偿责任。

二审：驳回上诉，维持原判。

（三）案件解析

发起人责任纠纷，指的是发起人在股份有限公司设立过程中，由于公司不能成立或者由于发起人自己的过失行为使得公司利益受损时，在发起人之间或公司与发起人之间产生的纠纷。在公司最终未成立时，发起人应承担设立过程中产生的债务和费用、返还股款等义务。

王某波与万某社、殷某鹰签订的投资协议，是三方的真实意思表示，该协议合法有效。协议签订后，王某波按约将20万元打入公司会计杨某妮的账户，随后杨某妮按照殷某鹰的指示将该20万元分两次转入万某社的账户，用于归还殷某鹰所办的西安福瑞德通信科技有限公司借款，显然殷某鹰侵犯了王某波的合法财产，应负返款义务并赔偿损失之责。万某社应当知道殷某鹰偿还给他的20万元属合伙资金，故不构成善意取得，其行为与殷某鹰构成共同侵权，应负连带赔偿之责。因殷某鹰挪用投资款之行为，致三方协议无法继续履行，根据本案客观实际，王某波有权要求终止协议。

[1] 本案例来自北大法宝（2013）鄂民监三再终字第00011号《民事判决书》。

[2] 本案例来自北大法宝（2013）浙杭商终字第1376号《民事判决书》。

[3] 本案例来自北大法宝（2013）二中民终字第17041号《民事判决书》。

[4] 本案例来自北大法宝（2015）宁商终字第681号《民事裁定书》。

[5] 本案例来自北大法宝渭中法民三终字第00220号《民事判决书》。