第4章 房屋买卖合同的效力

2.1 开发商与购房者串通套取银行贷款的行为如何认定

——刘某诉钟某某、某房地产公司确认合同无效纠纷案[1]

关键词：以合法形式掩盖非法目的，套取银行贷款，合同无效

问题提出：开发商与购房者串通套取银行贷款行为如何认定？

裁判要旨：以套取银行贷款为目的签订虚假的商品房买卖合同，属于以合法形式掩盖非法目的，应确认无效。是否构成套取银行贷款行为，应当结合合同内容、资金走向、贷款偿还以及房屋交付等情况进行综合分析认定。

案情简介

上诉人（原审原告）：刘某

被上诉人（原审被告）：钟某某、某房地产公司

2003年3月28日，钟某某与某房地产公司签订《重庆市商品房买卖合同》，约定：钟某某购买某房地产公司开发的房屋一套，总价值483812元；买受人首付193812元，余款29万元办理银行按揭。合同签订后，于同年4月29日在重庆经济技术开发区房地产交易所办理了登记备案。2011年5月27日，钟某某提前付清在交通银行南坪支行的诉争房屋按揭贷款本息168063.25元。2011年6月13日，钟某某取得诉争房屋的《房地产权证》。

2006年6月17日，刘某与某房地产公司签订《重庆市商品房买卖合同》，约定：刘某购买某房地产公司房屋一套，与前述钟某某购买房屋系同一套房屋，价格为471531元。双方对付款方式约定为：签订本合同时，一次性支付471531元（以工程款冲抵此房）。同日，某房地产公司向刘某出具了收到全部房款的收据和发票，后某房地产公司将诉争房屋交付给刘某。

2011年8月3日，钟某某以发现刘某占有其所购房屋，与之交涉未果为由，向重庆市南岸区人民法院提起诉讼。该案经两审终审，判决刘某在判决生效之日起10日内搬离诉争房屋，并恢复房屋原状；刘某按每月1000元向钟某某支付自2011年8月3日起至搬离上述房屋之日止的房屋占用费。

2012年1月29日，刘某向重庆市南岸区人民法院提起行政诉讼，要求撤销重庆市国土资源和房屋管理局于2011年6月13日颁发重庆市《房地产权证》的具体行政行为。该案经两审终审判决驳回刘某的诉讼请求。

后刘某提起本案诉讼，请求确认钟某某与某房地产公司于2003年3月28日签订的《重庆市商品房买卖合同》无效。

二审中，经刘某申请，向重庆市公安局南岸分局经济犯罪侦查支队调取了十三份询问笔录和交通银行的零售客户交易明细清单（钟某某按揭还款明细）。某房地产公司原法定代表人罗某祥在2013年6月24日、2013年7月1日、2013年8月29日、2013年9月28日、2013年10月9日公安机关对其的讯问笔录中陈述：某房地产公司与钟某某签订的商品房买卖合同是以钟某某名义虚假购买商品房，从而套取银行商品房贷款，用于公司经营，钟某某没有缴纳首付款，按揭还款是其安排罗某强用某房地产公司的资金支付的。罗某祥在2013年12月6日公安机关对其的讯问笔录中陈述：某房地产公司于2003年3月28日与钟某某签订商品房买卖合同，将涉案房屋卖给钟某某，并以钟某某的名义在银行办理的按揭，钟某某缴纳了首付款193812元。钟某某在2013年7月16日公安机关对其的询问笔录中陈述：涉案房屋是某房地产公司为了向银行贷款，以钟某某名义做的按揭，按揭还款由罗某祥支付；罗某祥在2006年左右向钟某某借款28万元。罗某强在2013年6月24日公安机关对其的询问笔录中陈述：其于2011年5月27日向涉案房屋的钟某某按揭账户打入3万元和76884元，2011年6月3日打入147309元。以上款项均是其哥哥罗某祥让其帮忙转给钟某某的，付银行按揭尾款。其听说某房地产公司以公司员工名义购买商品房，以员工名义向银行按揭贷款，将银行的钱套出来，按揭款由公司偿还，钟某某当时应该没有真实购买房屋。

二审中，钟某某申请罗某祥出庭作证，罗某祥当庭陈述：2013年6月至2013年10月期间公安机关对其所作的笔录均是公安机关打印好后让其签的字；公安机关2013年12月6日对其所作笔录是真实的；某房地产公司与钟某某签订商品房买卖合同的真实目的是商品房买卖，办理按揭不是为了套取银行现金，钟某某的按揭款是某房地产公司代钟某某支付的，原因是某房地产公司欠钟某某28万元。

二审中，钟某某陈述：公安机关对其所作笔录中关于虚假按揭的陈述是不真实的。其于2003年购买涉案房屋时，以现金方式缴纳了首付款19万多元，某房地产公司出具了收据，该收据在2006年其委托某房地产公司卖房时，交给了某房地产公司。某房地产公司在2002—2006年期间，分4次向其借款共计28万元（2002年6万元、2005年10万元、2006年4万元和8万元），均为现金，均未出具借据。按揭是真实的，某房地产公司之所以帮其还按揭款，是因为某房地产公司对其有借款未还。罗中某向小贷公司贷款50万元，是其用涉案房屋做的抵押，其与罗中某没有其他经济往来。涉案房屋其已收回，但未使用。

2012年1月9日，罗中某作为借款人与重庆市北部新区某小额贷款公司签订贷款合同，贷款50万元，借款人指定贷款划入罗某祥账户，钟某某以本案所涉房屋作为该笔贷款的担保。

各方观点

上诉人（原审原告）刘某观点：钟某某与某房地产公司于2003年3月28日签订《重庆市商品房买卖合同》的行为是以合法形式掩盖非法目的，应确认为无效。一审法院认为刘某在与某房地产公司签订房屋买卖合同时，未到房地产登记机关查询房屋状况，存在过失，是对刘某的过高要求。

被上诉人（原审被告）钟某某观点：（1）刘某作为商品房买卖合同当事人以外的第三人，与本案无直接利害关系，无权主张他人之间签订的合同无效，应驳回刘某的起诉；（2）本案中不存在以合法形式掩盖非法目的的行为，钟某某并没有套取银行贷款的意思表示；（3）钟某某与某房地产公司签订的《重庆市商品房买卖合同》真实有效，已经得到生效判决的确认，且双方的合同权利义务已履行完毕，故合同有效。

被上诉人（原审被告）某房地产公司观点：双方争议发生在企业破产之前，请求法院依法判决。

法院观点

一审法院观点：从合同的整个履行过程来看，刘某所提供的证据不能直接证明钟某某与某房地产公司于2003年3月28日签订《重庆市商品房买卖合同》时，不是真实的商品房交易关系，双方存在骗取银行按揭贷款的非法目的。同时，鉴于钟某某与某房地产公司的商品房买卖合同、钟某某与银行的按揭贷款合同均已履行完毕，且钟某某已取得诉争房屋的房地产权证，该财产的流转已经稳定。另外，因钟某某与某房地产公司签订的《重庆市商品房买卖合同》进行了合同备案登记，该登记具有公示的效力。而刘某在2006年6月17日与某房地产公司签订《重庆市商品房买卖合同》时，本可通过房地产登记机关查询当时房屋状况，以避免其权益受损，但因其自身过失未予查询，才导致本案之诉讼。综上，一审判决：驳回刘某的诉讼请求。

二审法院观点：根据本案二审新证据及查明的事实，某房地产公司与钟某某签订《重庆市商品房买卖合同》的真实目的并非商品房买卖，而是以虚假按揭方式达到某房地产公司套取银行信贷资金的目的，该合同以合法形式掩盖非法目的，应属无效。主要事实和理由如下：

（1）公安机关在2013年6月至2013年10月期间对某房地产公司原法定代表人罗某祥所作的讯问笔录以及公安机关在2013年7月16日对钟某某所作的询问笔录中，罗某祥和钟某某均分别陈述某房地产公司与钟某某签订商品房买卖合同的真实目的是虚假按揭。虽然罗某祥和钟某某在本案二审中称公安机关所作上述笔录不真实、不合法，但并没有举示充分证据予以证明，加之罗某祥和钟某某在上述笔录中对虚假按揭的陈述亦相互吻合，故法院对钟某某和罗某祥关于公安机关所作上述笔录不真实、不合法的意见不予采纳。虽然罗某祥在公安机关2013年12月6日对其所作的讯问笔录中否认虚假按揭，罗某祥和钟某某在本案二审中亦否认虚假按揭，但均属于在后陈述，相对于罗某祥与钟某某的在前陈述，其可信度较低。（2）关于钟某某是否支付涉案房屋首付款的问题。钟某某与某房地产公司签订的商品房买卖合同约定首付款为193812元，罗某祥在公安机关2013年6月至2013年10月期间的讯问笔录中均陈述钟某某没有缴纳该首付款。虽然钟某某在本案二审中陈述其于2003年支付了首付款19余万元，但并未举示相应的支付凭据，故现有证据不足以认定钟某某支付了涉案房屋的首付款。（3）关于按揭还款问题。根据本案查明的事实，虽然涉案房屋的按揭是以钟某某的名义办理的，但是按揭还款基本由某房地产公司支付。虽然钟某某和罗某祥均称某房地产公司代钟某某按揭还款系因某房地产公司与钟某某之间存在借款关系，但钟某某和罗某祥均未举示相应的借款凭据予以证明，故现有证据尚不足以证明该借款关系的真实性。（4）钟某某在与某房地产公司签订商品房买卖合同长达8年的时间里，怠于行使其作为购房人的权利，既未要求某房地产公司交房，也未要求某房地产公司办理过户登记，显然不符合一般购房之常理。虽然钟某某称其曾于2006年委托某房地产公司出售涉案房屋，但事实上，钟某某此时并非涉案房屋所有权人，而某房地产公司在2006年就涉案房屋与刘某签订商品房买卖合同时，亦未向刘某出示过钟某某的委托书，而购房款也是以工程款作抵。某房地产公司的上述售房行为显然不符合委托销售的特征。（5）某房地产公司在与钟某某签订商品房买卖合同长达8年的时间里，未给钟某某办理产权过户手续，却在重庆市第五中级人民法院受理中建二局第二工程公司申请某房地产公司破产案（2010年5月13日）的一年后（2011年6月13日）将涉案房屋过户给钟某某。某房地产公司在其破产清算期间，擅自处分其财产的行为，损害了其他债权人的利益。（6）钟某某取得涉案房屋产权后，在没有任何担保的情况下，又将涉案房屋为与其没有其他经济往来的罗中某贷款50万元设定抵押担保，亦与常理不符。综上所述，某房地产公司与钟某某签订的《重庆市商品房买卖合同》是以商品房买卖之合法形式掩盖某房地产公司以虚假按揭方式套取银行信贷资金之非法目的，符合《合同法》第52条规定的“以合法形式掩盖非法目的”之无效情形，故某房地产公司与钟某某签订的《重庆市商品房买卖合同》应当认定为无效。据此，判决如下：一、撤销重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民初字第00674号民事判决；二、某房地产公司与钟某某于2003年3月28日签订的《重庆市商品房买卖合同》无效。

法官评析

本案的争议焦点为：原被告是否存在虚构房屋买卖事实。如原被告确为虚构房屋买卖事实，合同的效力如何认定。

1.审理此类案件事实认定的方法

套取银行贷款的虚假合同往往表面符合合法要件，在购房人和开发商否认的情况下，需要如何判定双方串通签订虚假合同的事实呢？通常应当结合双方提交的证据和庭审陈述，从以下几个方面进行判断：（1）合同内容。虚假合同一般内容较为简单，以骗取贷款为目的，具体合同细节约定不明确。（2）首付款的给付情况。正常的贷款应当是买受人支付首付款，借款人手中有支付首付款的凭证，也可以通过银行资金流向查询到支付首付款的情况。本案中，被告未能举出书面证据证实其交付了首付款，对于首付款这一大额支出被告钟某某既没有留存凭证，也没有提供资金走向证据。（3）按揭还款情况。一般情况下，虚假的贷款合同均由开发商自行偿还贷款，而并不是由借款人偿还贷款。本案中，按揭还款基本由某房地产公司支付。被告虽提出是某房地产公司向其偿还借款，但并未提交充分证据加以证实。（4）房屋产权证等手续办理和保管情况。正常的商品房买卖交易中，办理产权证的各种税费由购房人承担，产权证也一定是购房人自行保管。而虚假购房合同履行中，往往是由开发商办理相应手续，产权证和相关税费票据也由开发商保管。本案中，某房地产公司在与钟某某签订商品房买卖合同长达8年的时间里，未给钟某某办理产权过户手续，却在某房地产公司破产案的一年后将涉案房屋过户给钟某某，显然有违常理。（5）房屋实际交付情况。如商品房买卖合同是虚假的，开发商不会实际交房。本案中，钟某某在与某房地产公司签订商品房买卖合同长达8年的时间里，怠于行使其作为购房人的权利，既未要求某房地产公司交房，也未要求某房地产公司办理过户登记，显然不符合一般购房之常理。（6）根据案情的具体情况予以判定。根据案件的一些具体事实，与前述几点情形相结合进行分析判定，是否可以形成完整的证据链，然后进行认定。本案中，关于笔录前后矛盾的问题，经分析可以看出，时间靠前的笔录可信度较高。而且，钟某某取得涉案房屋产权后，在没有任何担保的情况下，又将涉案房屋为与其没有其他经济往来的罗中某贷款50万元设定抵押担保，而该50万元贷款直接划入罗某祥账户，亦与常理不符。上述事实和证据相互印证，足以认定某房地产公司与钟某某签订商品房买卖合同的真实目的并非房屋买卖，而是某房地产公司通过虚假按揭方式，套取银行信贷资金。

2.合同效力的判定

《合同法》第52条规定，以合法形式掩盖非法目的合同无效。以合法形式掩盖非法目的的行为，也叫规避法律的民事行为，是指行为人为了规避法律适用，达到非法目的而实施的以徒具合法形式的虚伪民事行为掩盖其非法目的其非法目的或民事行为的情形。[2]该种行为因缺乏双方的真实意思表示而归于无效。判定本案讼争合同是否有效，需要从两方面进行认定，即当事人是否存在虚假意思表示以及当事人真实目的是否违法。当事人为套取银行贷款虚构房屋买卖事实订立买卖合同，双方并无买卖房屋的真实意思表示。这一情况已经通过上述六个方面的事实依据进行了判定，双方确为虚假意思表示。双方签订商品房买卖合同的目的是套取银行贷款，违反了国家有关住房贷款和金融贷款的固定，扰乱了金融监管秩序，其合同目的是非法的，应当认定为无效合同。

2.2 套取银行贷款的房屋买卖合同被确认无效后，抵押预告登记效力如何认定

——中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈某绮保证合同纠纷案[3]

关键词：套取银行贷款，阶段性连带责任，抵押预告登记

问题提出：套取银行贷款的房屋买卖合同被确认无效后，开发商和买受人需要承担何种责任？抵押预告登记后，抵押物的产权未登记在借款人名下，预告登记权利人可否行使抵押权？

裁判要旨：一、开发商为套取银行资金，与自然人串通签订虚假的预售商品房买卖合同，以该自然人的名义与银行签订商品房抵押贷款合同而获得银行贷款，当商品房买卖合同被依法确认无效后，开发商与该自然人应对银行的贷款共同承担连带清偿责任。

二、预售商品房抵押贷款中，虽然银行与借款人（购房人）对预售商品房做了抵押预告登记，但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。

案情简介

上诉人（原审原告）：中国光大银行股份有限公司上海青浦支行（以下简称光大银行）

上诉人（原审被告）：上海东鹤房地产有限公司（以下简称东鹤公司）

被告：陈某绮

2007年8月29日，原告光大银行与被告陈某绮、东鹤公司签订《个人贷款合同（抵押、保证）》1份，约定陈某绮向光大银行借款37万元，用于购房。陈某绮以坐落于上海市青浦区鹤如路185弄20号××房屋作为抵押物提供担保，担保范围包括利息、律师费等；贷款期限自2007年9月12日至2037年9月12日，还款方式采用等额还本付息法。东鹤公司作为保证人在合同上盖章，自愿为被上诉人陈某绮在贷款合同项下所产生的全部债务向上诉人光大银行提供阶段性连带责任保证，如陈某绮未按合同约定履行还款义务，东鹤公司保证向光大银行履行还款义务，保证期间从合同签署之日起至抵押人就抵押物有效设定抵押，且相关抵押物权利证明及设定抵押的相关文件交付贷款人正式执管之日止。合同签订后，光大银行和陈某绮于2007年9月12日办理预告登记（预购商品房抵押），光大银行于同日发放贷款。

2010年12月28日，上海市青浦区人民法院受理陈某绮诉东鹤公司商品房预售合同纠纷案。审理中，光大银行作为第三人参加诉讼。上海市青浦区人民法院在审理该案中认为，陈某绮和东鹤公司通过签订商品房预售合同的合法形式，掩盖了东鹤公司获得银行贷款的非法目的，该行为损害了他人的利益，故合同无效。因商品房预售合同被确认无效，贷款合同的目的已无法实现，故该贷款合同应一并予以解除。据此上海市青浦区人民法院作出（2011）青民三（民）初字第79号民事判决，判决合同无效；陈某绮归还光大银行借款本金355672.35元及截至2011年3月29日的利息。陈某绮不服该判决提起上诉，上海市第二中级人民法院作出（2011）沪二中民二（民）终字第1370号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。之后，光大银行收到归还的贷款820.09元。截至2011年6月20日，被上诉人陈某绮欠付的期内利息及逾期利息计7843.86元，其中，自2011年3月30日起至2011年6月20日止，陈某绮欠付的期内利息及逾期利息计5263.01元。

原告光大银行起诉至上海市青浦区人民法院，要求：判令被告陈某绮偿付自2011年3月20日起至2011年6月20日的利息7843.86元以及自2011年6月21日起至实际清偿之日止的利息（利率按合同约定计算）；被告东鹤公司连带清偿借款本金354852.26元，偿付合同期内利息和逾期利息7843.86元（暂计至2011年6月20日）及自2011年6月21日起至实际清偿之日止的利息（利率按合同约定计算）；两被告偿付原告律师代理费15000元；原告在抵押物处分时享有优先受偿权，不足部分由两被告连带清偿。

光大银行参加陈某绮与东鹤公司商品房预售合同纠纷案一、二审诉讼，为此支出律师费10000元，参加本案诉讼，支出律师费5000元。

各方观点

光大银行观点：东鹤公司是贷款的实际使用人，与陈某绮构成共同侵权，应与陈某绮共同向光大银行承担连带清偿责任。根据贷款合同约定，债权人为实现债权所支出的律师费应由债务人承担，保证人承担担保责任。

东鹤公司观点：法院生效判决已经明确其与被告陈某绮签订的商品房预售合同无效，光大银行与陈某绮的贷款合同已解除，东鹤公司不应再承担保证责任，而且，东鹤公司已经向陈某绮返还房款，无须再向光大银行还款。生效判决认定房屋预售合同无效，系争房屋归东鹤公司所有，光大银行不享有抵押权。光大银行支付的律师费不应由其承担。

陈某绮观点：光大银行要求其还款是合理的，且认可光大银行主张的利息，但其无力还款。律师费不是合理支出，不应由其承担。系争房屋是其购买的，抵押权行使后超出债权部分应归其所有。

法院观点

上海市青浦区人民法院一审观点：

原告光大银行与被告东鹤公司、陈某绮签订的《个人贷款合同（抵押、保证）》是当事人在平等、自愿的基础上缔结的，是其真实意思表示，合法有效。由于贷款合同被判令解除后，陈某绮未履行生效判决规定的还款义务，根据合同约定，光大银行有权行使抵押权。东鹤公司作为保证人也应承担相应的保证责任。光大银行为本案支付的律师代理费为5000元，根据合同约定，此款应由陈某绮偿付，东鹤公司承担保证责任。对光大银行主张的其他律师代理费，因非本案支出的费用，故不予支持。由于光大银行的债权既有保证又有物的担保，故东鹤公司对物的担保以外的债权承担保证责任。鉴于借款合同的有效性已在前述作了认定，故保证合同有效，东鹤公司仍应承担保证责任。陈某绮经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃了自己的抗辩权利。综上，上海市青浦区人民法院于2012年5月30日作出判决：一、陈某绮应于判决生效之日起十日内偿付光大银行律师代理费5000元；二、如陈某绮未履行（2011）青民三（民）初字第79号民事判决确定的归还借款本金354852.26元（2011年6月21日后的利息按合同规定计算）以及本判决第一项确定的律师费5000元，光大银行可以与抵押人陈某绮协议，以坐落于上海市青浦区鹤如路185弄20号××室房屋折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人陈某绮所有，不足部分由陈某绮清偿；三、在陈某绮提供的抵押物不足以清偿全部债务时，由东鹤公司对不足部分债务承担连带清偿责任。东鹤公司承担保证责任后，有权向陈某绮追偿。

光大银行、东鹤公司均不服一审判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉。

上海市第二中级人民法院二审观点：

本案二审的争议焦点是：（1）上诉人光大银行对涉案房产能否行使抵押权；（2）上诉人东鹤公司在本案中是否承担法律责任；（3）光大银行主张的利息、逾期利息及律师费是否应予支持。

1.关于第一个争议焦点：上诉人光大银行对涉案房产能否行使抵押权

二审法院认为，系争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，上诉人光大银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权，一审判决对光大银行有权行使抵押权的认定有误，应予纠正。

2.关于第二个争议焦点：上诉人东鹤公司在本案中是否承担法律责任

二审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第10条的规定，东鹤公司提供阶段性连带保证的主合同为系争贷款合同，现主合同虽被解除，在东鹤公司与光大银行未在保证合同中另有约定的情况下，保证人东鹤公司仍应对债务人的相关民事责任承担连带清偿的保证责任。而所谓阶段性连带保证，其本意就是让房产开发商为借款人在该阶段内（贷款合同签署之日起至抵押有效设定，相关权利证明文件交付银行执管之日止）向银行履行还款义务提供保证，亦为银行获得安全的房屋抵押担保的等待过程提供保证。一旦房屋抵押设定成功，该阶段性保证的任务完成，即阶段性保证期限届满之时即银行获得借款人的房屋抵押担保之时。本案抵押预告登记在未变更为抵押权设立登记之前，根据物权法定原则，上诉人光大银行就抵押房屋处分并优先受偿的权利在行使要件上有所欠缺，即上诉人东鹤公司提供的阶段性连带保证的期限届满条件未成就。且该期限届满条件的未成就并非光大银行造成，而是东鹤公司与被上诉人陈某绮恶意串通，以商品房买卖为名，行东鹤公司融资之实，损害了光大银行的利益，危及银行贷款安全，陈某绮与东鹤公司具有明显过错。因此，东鹤公司应对陈某绮因贷款合同所产生的所有债务承担连带清偿责任。至于东鹤公司承担连带清偿责任之后与陈某绮之间的权利义务关系，双方可能另行存在约定，东鹤公司可与陈某绮另行解决，本案中不予处理追偿权问题。

3.关于第三个争议焦点：上诉人光大银行主张的利息、逾期利息及律师费是否应予支持

二审法院认为，上诉人光大银行在本案中对被上诉人陈某绮的利息主张与另案生效判决存在部分期间的重叠，故本案对光大银行向陈某绮主张的利息中，计算重复部分不予支持，本案中陈某绮应付的利息应自2011年3月30日起算。对于光大银行主张的律师费，其作为第三人申请参加另案诉讼的审理，由此产生的律师费不能在本案中予以主张。至于光大银行主张因本案保证合同诉讼所产生的律师费，一审法院已阐明了支持的理由，并无不当。

综上所述，一审判决确有错误，应予改判。据此，判决：一、维持一审民事判决第一项；二、撤销一审民事判决第二、三项；三、被上诉人陈某绮应于本判决生效之日起十日内支付上诉人中国光大银行股份有限公司上海青浦支行自2011年3月30日起至2011年6月20日止的期内利息及逾期利息计人民币5263.01元以及自2011年6月21日起至实际清偿完毕日止的逾期利息（以本金人民币354852.26元为基数，按照合同约定的贷款执行利率基础上上浮30%计收）；四、上诉人上海东鹤房地产有限公司应连带清偿被上诉人陈某绮借款本金人民币354852.26元，截至2011年6月20日止的期内利息及逾期利息计人民币7843.86元以及自2011年6月21日起至实际清偿完毕日止的逾期利息（以本金人民币354852.26元为基数，按照合同约定的贷款执行利率基础上上浮30%计收）；五、上诉人上海东鹤房地产有限公司对本判决第一项陈某绮的给付义务承担连带清偿责任；六、驳回上诉人中国光大银行股份有限公司上海青浦支行其他诉讼请求；七、驳回上诉人上海东鹤房地产有限公司的上诉请求。

法官评析

1.东鹤公司保证责任的认定

（1）主合同解除，担保人对债务人应承担的民事责任承担担保责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第10条规定：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。”通过该规定可以看出，主合同解除后，保证人并不必然承担保证责任。保证人承担保证责任必须满足以下两个条件：一是债务人应当承担民事责任；二是债务人承担的责任属于原保证合同约定的范围。本案中，主合同已经解除，但是借款人陈某绮仍然需要履行还款义务，该义务属于原保证合同约定的保证范围，故东鹤公司仍然要承担担保责任。

（2）人保和物保同时存在的处理。《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案属于既有物保又有人保的情况，但本案中的情况有其特殊性，应当根据上述条款的规定依照当事人的约定处理，而并不是按照一审法院判决的保证人在物的担保以外承担责任。首先，合同中虽然约定了抵押条款，但是并没有办理正式的抵押登记。其次，合同中约定的东鹤公司的保证义务是阶段性保证义务，合同中对其保证期间有明确的约定，即在贷款合同签署之日起至抵押有效设定，相关权利证明文件交付银行执管之日止。因此，合同中已经约定了人保和物保各自在不同的阶段承担担保责任，当事人应该按照合同的约定履行义务。在主合同解除之时，抵押权并没有设立，故保证人东鹤公司仍应当承担保证责任。

2.光大银行能否行使抵押权的认定

抵押权是担保物权，以建筑物抵押的应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。而预告登记并不能等同于抵押登记。预告登记所登记的，不是不动产物权，而是目的在于将来发生不动产物权变动的请求权。[4]根据《物权法》第20条的规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”由此项规定可以看出，预告登记属于对请求权优先的登记，是保障债权人将来实现其债权的一种方式。预告登记权利人享有以下两个权利：一是请求权，即可以比其他人优先设立抵押权的请求权。二是排他权，即预告登记后，其他人不得再对该房产进行物权处分，如果处分也不发生效力。这种请求权和排他权保护了权利人能够在房屋可以办理相关手续时顺利办理抵押登记，防止因合同债权没有排他性，而导致“一房二卖”等情况下损害债权人的权利。但该两项权利并不能够代替正式的抵押登记。

本案中，光大银行仅进行了抵押预告登记，并没有办理正式的抵押登记，抵押权没有生效，其不享有优先受偿权。该案件中的这一观点也被此后最高人民法院出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》所确认，其中第5条规定：“买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的‘债权消灭’。”

2.3 商品房预售合同无效后缔约过失责任如何承担

——海南昌旺达置业顾问有限公司诉海南宇昌房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷案[5]

关键词：商品房预售，合同无效，缔约过失，信赖利益，过失相抵

问题提出：商品房预售合同因开发商未办理预售许可证而无效，开发商应承担何种赔偿责任？赔偿范围和数额如何确定？

裁判要旨：商品房预售合同因开发商未办理预售许可证而无效，开发商应承担缔约过失责任。缔约过失损害赔偿数额，应限于信赖利益损失的范围，一般不应超过履行利益，同时还应遵循过失相抵的赔偿规则。

案情简介

申诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）：海南宇昌房地产开发有限公司（以下简称宇昌公司）

被申诉人（一审原告、二审被上诉人、再审被申请人）：海南昌旺达置业顾问有限公司（以下简称昌旺达公司）

一审第三人（二审被上诉人）：海南瑞昌润房地产开发有限公司（以下简称瑞昌润公司）

2009年7月4日，宇昌公司与案外人京美城公司签订《合作开发房地产合同书》，约定：宇昌公司提供位于海南省文昌市文航路包括涉案房产所占土地在内的约64亩土地与京美城公司合作，京美城公司提供全部开发建设资金和销售费用，并负责整个项目策划、建设和销售等工作。

2009年12月30日和2010年1月13日，昌旺达公司与宇昌公司分别签订两份《房产买卖合同》。其中，第一份合同交易房产的面积为5000m2，单价2200元/m2，房款1100万元。第二份合同交易房产的面积为8000m2，单价2550元/m2，房款2040万元。两份合同交易房产的总面积为13000m2，总价款为3140万元。两合同均约定，如宇昌公司在两年内未能如期完成施工并验收成功取得房产证，在一个月内昌旺达公司有权单方面终止合同，宇昌公司必须赔偿昌旺达公司所支付的双倍款项并承担昌旺达公司所受损失。两份合同签订后，宇昌公司于2010年1月6日、14日向昌旺达公司出具两份确认书，明确了13000m2房产的具体位置。昌旺达公司按合同约定的时间向宇昌公司支付了两笔总计1570万元的购房款。2010年2月8日，宇昌公司致函昌旺达公司，要求终止两份《房产买卖合同》并支付违约金200万元。2011年1月19日，宇昌公司又致函昌旺达公司称，两份《房产买卖合同》因违反法律强制性规定为无效合同。2011年1月22日，宇昌公司向昌旺达公司借款1000万元并出具《借条》，承诺借款期限为18个月（2011年1月21日至2012年7月20日），如借款人没钱还，可商量延迟到2012年12月20日，不计息。并承诺将其位于南丽湖旁的两块土地［证号为：定安国用（2010）第31号、第32号］作为借款的抵押物。同时，宇昌公司在一份《声明》中称，同意友好处理涉案房屋买卖合同的履行，……在取得预售许可证时与昌旺达公司签订正式的商品房买卖合同。同日，宇昌公司与瑞昌润公司签订一份《项目合作合同书》，约定将上述两块土地以与瑞昌润公司合作的形式作为昌旺达公司借款1000万元的担保。随后，宇昌公司将该两块地的土地使用权证原件交给瑞昌润公司法定代表人叶某化。2011年1月23日，受昌旺达公司委托，瑞昌润公司的法定代表人叶某化从其个人账户给宇昌公司法定代表人××汇款1000万元。

2011年4月18日，京美城公司因合资、合作开发房地产合同纠纷向法院起诉宇昌公司，并追加昌旺达公司作为第三人参加诉讼，请求法院确认宇昌公司、昌旺达公司签订的两份《房产买卖合同》无效。

基于京美城公司的诉讼，2011年5月11日，宇昌公司、昌旺达公司在该案中达成《和解协议》，约定：1.在完成下述南丽湖旁的两块土地转让手续之日，宇昌公司收回双方之前签订的两份《房产买卖合同》中的11000m2的房产归“一品华府”项目处理，剩余的2000m2房产，按2550元/m2出售给昌旺达公司，由昌旺达公司重新选定具体楼层和房号；2.为弥补昌旺达公司的相应损失，宇昌公司同意将南丽湖旁约69亩两块土地［证号为：定安国用（2010）第31号、第32号］以每亩20万元总计1380万元的优惠价出售给昌旺达公司指定的受让人瑞昌润公司，由宇昌公司和瑞昌润公司正式签订《土地转让合同》。2011年5月11日，依据上述《和解协议》，宇昌公司与昌旺达公司指定的瑞昌润公司签订了《土地转让协议》，约定宇昌公司将南丽湖旁上述两块土地使用权转让给瑞昌润公司；在支付该地块土地转让费后，如瑞昌润公司无法取得国有土地使用权证，则该协议废止，宇昌公司须在三天内退还已付的购地款并赔偿损失。同时，宇昌公司给昌旺达公司出具《承诺函》，称：如在2个月内无法将南丽湖两块土地过户到瑞昌润公司名下，那么，原向叶某化及昌旺达公司的无息借款1000万元应当立即连本带息返还。据此，瑞昌润公司受昌旺达公司委托，支付了首笔土地转让款1000万元及相关税费1013375.1元。

2011年9月5日，京美城公司、宇昌公司、昌旺达公司三方签订《调解协议书》，确认了宇昌公司和昌旺达公司于2011年5月11日签订的《和解协议》，同时在《调解协议书》中约定“宇昌公司未能如期办妥南丽湖两块土地使用权变更登记，则协议终止执行，各方纠纷另行依法处理”。至2011年12月30日，双方约定转让的土地未能办理土地使用权变更登记手续。昌旺达公司多次提出继续履行和解除合同的方案，宇昌公司均未在合理期限内作出回应。

另查明，至本案一审开庭审理时，“一品华府”项目仍未取得商品房预售许可证。一审法院委托海南明正房地产评估有限公司对涉案房产价格进行了评估。2012年4月5日，该评估机构出具的《司法技术鉴定报告》载明：“位于文昌市‘一品华府’项目13000m2设定为住宅现房状态下，在估价时点2012年3月22日的公开市场价值总额为7585.84万元，平均市值单价5835.3元/m2。”

2012年1月，昌旺达公司向一审法院起诉，请求：1.确认2009年12月30日、2010年1月13日的《房产买卖合同》无效，宇昌公司返还昌旺达公司购房款1570万元，赔偿损失4600万元；2.解除双方关于南丽湖约69亩两块土地的《土地转让合同》，宇昌公司归还昌旺达公司土地转让款1000万元及利息652435元（按银行同期一年贷款利率，从2011年1月30日暂计至2012年1月31日），以及其他损失1025629.76元；3.解除双方关于1000万元的借款合同关系，宇昌公司归还昌旺达公司借款本金1000万元，利息665346元（按银行同期一年贷款利率，从2011年1月22日暂计至2012年1月31日）；4.宇昌公司承担本案的诉讼费用。

2012年4月20日，瑞昌润公司向一审法院出具《关于与宇昌公司有关合同及付款的说明》，称瑞昌润公司与宇昌公司分别于2011年1月22日、5月11日签署的《项目合作合同书》《土地转让协议书》，以及向宇昌公司支付1000万元等行为皆受昌旺达公司指派，均为解决宇昌公司和昌旺达公司签订的两份商品房买卖合同而为，有关争议昌旺达公司有权直接处分。2012年4月25日，瑞昌润公司法人代表人叶某化出具书面说明称，2011年1月23日受昌旺达公司委托，从其本人账户支付给宇昌公司法定代表人××1000万元。

2012年10月10日，二审法院召集三方当事人查看了涉案“一品华府”项目现场。2009年12月30日《房产买卖合同》所交易的5000m2房产位于该项目工地“昌华轩”楼，框架已建至第19层；2010年1月13日签订的《房产买卖合同》所交易的8000m2房产位于该项目工地“珠华轩”楼，框架建至第3层。至二审时，涉案房产亦没有办理商品房预售许可证。

2014年9月2日，昌旺达公司、宇昌公司、案外人海南东泰嘉华房地产开发有限公司（以下简称东泰嘉华公司）达成一份执行《和解协议书》载明，东泰嘉华公司以已预售备案登记在自己名下，位于文昌市文城镇文航路的“银河金座”二期总面积为17073m2，单价为4100元/m2的房屋，提供给宇昌公司偿还昌旺达公司在本案的全部金钱债务。……抵债房产的预售备案登记办理到昌旺达公司名下后，昌旺达公司可对外销售此抵债房产并不再对“一品华府”项目主张权利，东泰嘉华公司拥有对宇昌公司由此产生的债权7000万元等。最高人民法院再审庭审后，宇昌公司提供了海南省文昌市住房和城乡建设局证明称，截至2014年12月15日，东泰嘉华公司已将名下共计155套、面积10573.8m2的抵债房屋网签登记到昌旺达公司名下。

2014年9月26日，东泰嘉华公司因与宇昌公司上述债务转让合同纠纷，以宇昌公司未按协议提供价值相应的担保物，亦未偿还其债务为由，申请海南仲裁委员会仲裁。仲裁庭审理中，东泰嘉华公司与宇昌公司达成调解协议：宇昌公司应于仲裁裁决生效之日起5日内向东泰嘉华公司偿还所欠债务7000万元。仲裁庭根据双方协议制作了（2014）海仲字第557号调解书。2014年11月5日，海口海事法院以（2014）琼海法执字第553号通知书，受理了东泰嘉华公司要求强制执行上述调解书的申请。

各方观点

最高人民检察院高检民监（2014）49号民事抗诉观点：海南省高级人民法院再审判决认定案件的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。（1）再审判决已经正确认定合同无效，就不存在判决提出的“昌旺达公司作为守约方”以及“合同实质上是属于效力待定的合同”的问题，无效合同也不存在可信赖利益和期待利益。在此情况下，再审判决宇昌公司赔偿昌旺达公司的信赖利益和可期待利益损失自相矛盾，违反了法律关于无效合同的处理规定。（2）再审判决认定1000万元借款为购房款缺乏证据证明。从宇昌公司出具的《借条》、双方在另案达成的《和解协议》及宇昌公司的书面承诺、昌旺达公司诉请和宇昌公司答辩看，双方均认为1000万元是借款而非购房款。再审判决认定1000万元借款可以视为昌旺达公司支付的购房款，据此认定其共支付了2570万元购房款，并判决宇昌公司承担已付购房款一倍即2570万元的赔偿责任错误。同时，该再审判决主文第四项又认定宇昌公司向昌旺达公司返还借款本金1000万元，认定相互矛盾。（3）本案不存在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条所规定的三种情形，因二审已认定宇昌公司承担合同无效60%的责任，再审判令宇昌公司承担已付购房款一倍的全部赔偿责任，适用法律没有依据。（4）二审中，宇昌公司、昌旺达公司、瑞昌润公司确认“2011年1月23日，瑞昌润公司受昌旺达公司委托，其法定代表人叶某化从个人账户中汇款1000万元给宇昌公司法定代表人××，……瑞昌润公司受昌旺达公司委托，据此支付了首笔土地转让价款1000万元，并支付了土地转让税费等1013375.1元”，宇昌公司并表示，“我们认为昌旺达和瑞昌润是一种委托关系”，但并非承认其在订立合同时已经知道昌旺达公司与瑞昌润公司之间有委托或代理关系。而《土地转让协议》的当事人不是昌旺达公司，故其无权主张解除该合同并主张返还土地转让款和赔偿损失。再审判决认定昌旺达公司有权主张解除《土地转让协议》、要求返还土地转让款、赔偿损失，适用《合同法》第402条错误。

宇昌公司同意上述抗诉观点，并补充以下观点：（1）再审判决认定昌旺达公司与瑞昌润公司存在委托关系的证据仅为瑞昌润公司和其法定代表人叶某化的两份情况说明，该说明属于证人证言，但证人未出庭作证、质证，不能作为认定事实的依据。昌旺达公司与瑞昌润公司分别是两个独立的法人，行为不具有相互替代的效力。昌旺达公司主张其与瑞昌润公司股东相同，两公司具有委托关系的理由不能成立。（2）宇昌公司与京美城公司合作开发涉案房产中有关资金、销售的约定系内部分工问题，是否对外披露与欺诈没有关联性，故原再审适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条认定本案损失属于适用法律错误。（3）关于昌旺达公司的损失主要是因缔约支付的购房款及相应的利息损失，订约时，昌旺达公司明知涉案房屋没有预售许可证，故应自行承担相应后果。（4）2014年9月2日，宇昌公司、昌旺达公司与东泰嘉华公司达成的《和解协议书》有案外人参与和解，其权利义务内容不尽一致，该和解确定的债权数额实质上是原再审判决内容的重复，故不存在和解的问题。

昌旺达公司观点：（1）本案《房产买卖合同》签订后一个月，适逢海南建设国际旅游岛国策颁布实施，致海南房价暴涨，此时宇昌公司试图毁约，同时其隐瞒与京美城公司的合作关系及不能单方对外卖房的情况，导致京美城公司起诉，为使合同得到继续履行并争取预售许可，昌旺达公司多次让步妥协，但宇昌公司从未实质性履行过自己承诺的任何义务，一再毁约欺骗昌旺达公司。（2）宇昌公司称借款1000万元系为加快与京美城公司的项目建设和纠纷解决，冲抵购房款，昌旺达公司无奈答应了宇昌公司的无息借款要求，并指令关联公司的法定代表人直接向其付款1000万元。在法院调解中又与宇昌公司明确，昌旺达公司授权瑞昌润公司作为土地受让方。对此，宇昌公司不仅明知且当庭承认。（3）本案《房产买卖合同》已经成立，导致合同无效的原因非内容违法，而是尚未办理行政许可，宇昌公司是未能办结行政许可的主要责任方，昌旺达公司未尽审查义务并不直接导致合同无效。合同签订后，昌旺达公司一直在积极履行合同，没有不诚信行为。合同签订至今，宇昌公司拖延不办房屋预售许可证不符合常理。因此，法院依据双方过错判决承担相应责任是正确的。（4）宇昌公司与昌旺达公司在抗诉再审前已达成和解协议，由东泰嘉华公司替代其履行所欠债务，东泰嘉华公司已将大部分抵债房产网签备案登记到昌旺达公司名下，其余部分也即将完成备案登记。该和解协议明确，在抵债房屋预售登记到昌旺达公司名下后宇昌公司与昌旺达公司的债权债务关系结清，包括抗诉再审在内所有与本案相关的法律诉讼程序终结。之后，东泰嘉华公司以此和解协议为依据，将对宇昌公司的债权又通过仲裁程序与宇昌公司达成调解，确认取得对宇昌公司7000万元的债权。

瑞昌润公司观点：同意昌旺达公司的意见。

法院观点

海南省第一中级人民法院一审观点：一、关于两份《房产买卖合同》无效的过错责任问题。双方签订两份《房产买卖合同》时，涉案房屋尚未开工建设，故双方所签订的两份《房产买卖合同》实质是商品房预售合同。本案成讼时，该两份《房产买卖合同》所交易的房产仍未取得预售许可证。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”之规定，双方所签两份《房产买卖合同》应当认定无效。同时因办理商品房预售许可证的义务属于宇昌公司，因宇昌公司未积极履行该义务，向昌旺达公司借款1000万元且又收取了土地转让款1000万元后，违反诚实信用原则，于上述两合同订立后长达两年多的时间里未能办理约定的房产预售许可证，最终导致合同无效，宇昌公司对合同无效负有主要过错，应承担60%的过错责任。昌旺达公司在与宇昌公司签订商品房预售合同时，未能尽到谨慎审查的注意义务，存在一定的缔约过失，应承担40%的过错责任。

二、关于昌旺达公司是否存在损失，损失应如何计算的问题。昌旺达公司因无效合同所致的损失，主要为因信赖合同有效可获取房屋而实际并未取得房屋所致的价格差额部分的损失，该损失即为昌旺达公司的信赖利益损失。昌旺达公司与宇昌公司签订合同时交易房屋的价格分别为2200元/m2和2550元/m2，交易总价为3140万元。根据海南明正房地产评估有限公司2012年4月出具的评估报告，目前合同交易房屋的市场单价为5835.3元/m2，合同交易房屋的总价值为7585.84万元。因此，合同交易房屋价值的差额4445.84万元即为昌旺达公司的信赖利益损失。宇昌公司依照《合同法》第42条、第58条的规定，应承担缔约过失的损害赔偿责任，赔偿昌旺达公司的信赖利益损失。故宇昌公司应按昌旺达公司损失总额的60%承担过错赔偿责任，赔偿昌旺达公司损失2667.5万元。

三、关于昌旺达公司是否有权要求宇昌公司返还购地款1000万元及相关费用的问题。从昌旺达公司与宇昌公司双方签订和履行合同的整个过程看，昌旺达公司出借1000万元给宇昌公司以及指令瑞昌润公司向宇昌公司支付购地款1000万元，均是围绕着双方之前签订的两份商品房预售合同进行的。瑞昌润公司在庭审中以及2012年4月20日向法院出具的《关于与宇昌公司有关合同及付款的说明》中均明确表示：“向宇昌公司支付1000万元购地款，是受昌旺达公司指令，为解决原、被告双方之前签订的两份商品房买卖合同纠纷而为，该款项由昌旺达公司支付，有关权利亦由昌旺达公司直接处分。”因此，昌旺达公司要求解除瑞昌润公司与宇昌公司签订的《土地转让协议》，返还购地款1000万元及赔偿相关损失有充分的事实和法律依据，应予支持。

四、关于双方是否存在借贷关系、是否到期以及应否计息的问题。宇昌公司向昌旺达公司借款1000万元的事实，有2011年1月22日宇昌公司向昌旺达公司出具的《借条》，2011年1月23日从瑞昌润公司法定代表人叶某化账户向宇昌公司法定代表人××账户转款的凭证、2011年5月11日宇昌公司给昌旺达公司出具的《承诺函》、2012年4月25日叶某化向法庭出具的《情况说明》等证据证实。宇昌公司在上述《承诺函》中，向昌旺达公司明确表示：“如果宇昌公司南丽湖2块土地在2个月内无法过户到瑞昌润公司的名下，那么1000万元的借款应当立即连本带息返还。”因此，昌旺达公司要求宇昌公司返还1000万元借款及支付相应利息的理由成立，该利息应从2011年7月11日起计算。

经海南省第一中级人民法院审判委员会讨论决定，作出（2012）海南一中民初字第23号民事判决：一、确认昌旺达公司与宇昌公司2009年12月30日、2010年1月13日签订的两份《房产买卖合同》无效。二、宇昌公司于判决生效之日起十日内，向昌旺达公司返还购房款1570万元并赔偿损失2667.5万元。三、解除宇昌公司与瑞昌润公司2011年5月11日签订的《土地转让协议》。四、宇昌公司于判决生效之日起十日内，向昌旺达公司返还购地款1000万元，赔偿昌旺达公司损失1013375.1元，并支付1000万元本金自2011年1月31日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。五、宇昌公司应于判决生效之日起十日内，向昌旺达公司返还借款本金1000万元，并支付1000万元本金自2011年7月11日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。六、驳回昌旺达公司的其他诉讼请求。案件受理费461938元，由昌旺达公司负担184775.2元，宇昌公司负担277162.8元；评估费99896元，由昌旺达公司负担39958.4元，宇昌公司负担59937.6元；财产保全费5000元，由宇昌公司负担。

宇昌公司不服海南省第一中级人民法院一审判决，向海南省高级人民法院提出上诉。

海南省高级人民法院二审观点：

一、关于有关合同的性质和效力问题。本案两份《房产买卖合同》具备了合同成立的要件，约定宇昌公司预先向昌旺达公司销售尚未竣工的“一品华府”项目房产，昌旺达公司已付1570万元房款是预售房款。故两份《房产买卖合同》是商品房预售合同，三方当事人对合同性质的认定均无异议。我国实行商品房预售许可证制度，房地产开发商未取得商品房预售许可证的，不得进行商品房预售。本案两份《房产买卖合同》涉及的房产至今仍未取得商品房预售许可证。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条之规定，两份《房产买卖合同》应当认定为无效合同，各方当事人对此均无异议。

二、关于合同无效造成的损失和责任承担问题。（一）关于《房产买卖合同》无效损失的认定。法律未明确禁止损失范围不包括房屋差价等信赖利益损失。本案《房产买卖合同》实为商品房预售合同，该合同内容并未违法。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，起诉前取得该许可证的，合同仍可被认定为有效。因宇昌公司未履行办理预售许可证等合同义务，致合同无效。昌旺达公司因信赖该合同有效，先后向宇昌公司支付高达3570万元款项，因合同无效失去了在缔约时以相同成本与他人订立同类房产买卖合同的机会，客观上造成昌旺达公司无法获取13000m2的房产及相应的投资收益，该损失是现实存在的。故将涉案房产的升值部分作为本案无效合同造成的损失，并不违反法律规定，且符合公平、诚实信用原则，有利于维护交易的稳定。法律不能让守信方因此受到损失，更不能让失信者因此获得利益。因此，一审法院有关损失及责任的认定并无不当。宇昌公司关于“原审法院将房屋差价作为合同无效的信赖利益损失错误”等上诉主张不能成立，不予支持。一审法院委托鉴定机构作出的鉴定结论是合同交易房屋的总价值为7585.84万元。宇昌公司虽对该鉴定结论提出异议，但没有足够的证据予以反驳，应依法确认该鉴定结论的证明力。宇昌公司与昌旺达公司合同交易房价为3140万元，故合同交易房屋升值部分即本案房产买卖合同无效造成的损失为4445.84万元。

（二）关于房产买卖合同无效造成的损失承担问题。按照宇昌公司与案外人京美城公司合作开发房地产合同约定，宇昌公司无权销售“一品华府”项目房产。其在签订本案合同时对昌旺达公司隐瞒此事实。先后从昌旺达公司获得高达3570多万元资金，但既不履行办理预售许可证和土地过户手续等合同义务，又不按承诺期限归还昌旺达公司的上述款项，有违诚实信用原则。因此，依据《合同法》第42条之规定，宇昌公司应对由此给昌旺达公司造成的损失承担赔偿责任。办理商品房预售许可证是房地产开发商宇昌公司的法定义务，也是宇昌公司在本案的合同义务。因宇昌公司违反诚实信用原则，导致房产买卖合同无效，应对合同无效承担主要责任。昌旺达公司在签订合同时，亦未能尽到谨慎的注意义务，对合同无效亦负有一定责任。一审法院根据《合同法》第58条之规定，判定宇昌公司返还预售购房款，并按照过错由宇昌公司酌情承担合同无效造成损失的60%即2667.5万元，昌旺达公司承担因合同无效造成损失的40%即1778.36万元，并无不妥。一审判决第二项认定事实、适用法律并无不当，应当予以维持。

三、关于宇昌公司是否应向昌旺达公司偿还1000万元借款及利息的问题。宇昌公司认为其法定代表人××向昌旺达公司借款为其个人行为与事实不符。不仅因借款人××是宇昌公司法定代表人，而且借条上还盖有宇昌公司合同印章，足以认定宇昌公司与昌旺达公司之间存在企业间借贷合同关系。该借贷合同因违反法律强制性规定，应当认定为无效合同。但昌旺达公司向宇昌公司借款目的是促使宇昌公司履行房产买卖合同。宇昌公司获得该笔借款后，既没有按约定取得预售许可证，也没有依约定完成土地转让过户手续，更没有履行其向昌旺达公司的书面还款承诺。依据《合同法》第42条、第58条之规定，宇昌公司应完全承担因借贷合同无效而致昌旺达公司的全部利息损失。故一审法院判令宇昌公司向昌旺达公司返还借款本金1000万元并支付相应利息并无不当，应当予以维持。

四、关于宇昌公司是否应向昌旺达公司偿还1000万元土地转让款、赔偿有关费用和利息的问题。2011年5月11日的《和解协议》约定，宇昌公司将南丽湖土地出售给昌旺达公司的指定受让人瑞昌润公司。同日，宇昌公司与昌旺达公司指定的瑞昌润公司签订《土地转让协议》。瑞昌润公司受昌旺达公司委托，支付了首笔土地转让价款1000万元，并支付了土地转让税费及相关费用计1013375.1元。同日，宇昌公司给昌旺达公司书面承诺，如果南丽湖土地在2个月内无法过户到瑞昌润公司的名下，宇昌公司立即连本带息返还1000万元借款。瑞昌润公司于2012年4月20日向一审法院出具《关于与宇昌公司有关合同及付款的说明》称，签订《土地转让协议书》以及向宇昌公司支付1000万元等行为皆受昌旺达公司指派，均为履行宇昌公司和昌旺达公司签订的两份商品房买卖合同，有关争议昌旺达公司有权直接处分。2012年4月25日，瑞昌润公司法定代表人叶某化书面证明称，2011年1月23日受昌旺达公司委托，从其本人账户支付给宇昌公司法定代表人××人民币1000万元。在瑞昌润公司与宇昌公司签订《土地转让协议》并支付土地转让款及相关税费过程中，宇昌公司亦明知瑞昌润公司是受昌旺达公司委托。二审中，宇昌公司委托代理人也承认昌旺达公司与瑞昌润公司之间存在委托关系。故，足以认定昌旺达公司与瑞昌润公司之间存在事实上的委托合同关系。依据《合同法》第402条之规定，《土地转让协议》应直接约束昌旺达公司与宇昌公司，因此昌旺达公司有权要求解除《土地转让协议》并主张返还转让款、赔偿有关损失和利息。该协议解除后，根据《合同法》第97条规定，宇昌公司应向昌旺达公司偿还1000万元土地转让款，赔偿昌旺达公司支付的土地转让费、有关费用及利息。故，一审法院第三、四项判决认定事实、适用法律正确。该院作出（2012）琼民一终字第41号民事判决：驳回宇昌公司的上诉，维持海南省第一中级人民法院（2012）海南一中民初字第23号民事判决。二审案件受理费461938元，由宇昌公司负担。

宇昌公司不服海南省高级人民法院二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2013年4月26日作出（2012）民申字第1534号民事裁定：指令海南省高级人民法院再审本案。

海南省高级人民法院再审观点：一、关于合同无效的过错责任问题。本案中，昌旺达公司与宇昌公司签订合同时，虽知道宇昌公司没有取得预售许可证明，对此昌旺达公司存在一定的缔约过失责任，但造成合同无效的根本原因是宇昌公司直至诉讼前都没有办理并取得预售许可证明，而造成预售许可证没有及时办理的主要原因有两个：（1）从宇昌公司与京美城公司所签订的《合作开发房地产合同书》的内容可以证实，宇昌公司对本案争议的“一品华府”项目建设资金不足，是借助与京美城公司的合作关系，利用京美城公司的资金以及收取的预售房款开发建设，实际上宇昌公司收取的资金也没有全部投入项目建设。同时，根据宇昌公司与京美城公司的合作合同约定，出售房屋由京美城公司负责，宇昌公司没有销售房产的权利，双方因此产生纠纷并诉讼。（2）海南国际旅游岛上升为国家战略后，海南房价明显上涨，从宇昌公司多次给昌旺达公司的致函内容看，宇昌公司主观上想以合同无效毁约，谋取因房价上涨所形成的经济利益意图明显。结合上述原因分析，可以清晰地看出造成合同无效的主要责任在于宇昌公司，因此一、二审判决对造成合同无效的责任分担认定事实清楚，证据确凿，理由充分。

二、关于合同无效是否造成昌旺达公司的经济损失，以及经济损失应如何计算的问题。严格来说，无效合同不存在可信赖利益和期待利益的问题。但依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定，双方签订的合同实质上是属于效力待定的合同，如宇昌公司在约定的时间内，甚至在诉讼前取得了预售许可证，合同都是有效的，即本案合同无效的情形与因违反法律强制性规定而必然无效的合同完全不同。如前所述，造成本案合同无效的主要责任和原因在于宇昌公司，昌旺达公司作为守约方，因本案合同无效，其所丧失的不仅仅是合同约定的房产，还丧失了利用同等交易机会在国际旅游岛大背景下获取巨大利润的机会。如果因宇昌公司故意不作为的行为，获得合同无效、房价大幅上涨带来的全部利益，昌旺达公司作为守约者，反得不到预期的利益，才是真正的利益失衡。故一、二审判决参照有效合同的信赖利益和可期待利益计算原则，按照相关评估机构的鉴定报告，以该房屋的实际价差作为昌旺达公司的经济损失，判决宇昌公司按照其过错给予昌旺达公司损失赔偿并无不当，符合《合同法》第58条的规定。

关于宇昌公司主张一、二审判决认定宇昌公司支付2667.5万元赔偿款数额过高的问题。虽然从表面看，昌旺达公司仅支付了1570万元的购房款，但从宇昌公司于2011年1月22日给昌旺达公司所出具的1000万元借款的《借条》第2条“借款期限为18个月（2011年1月21日至2012年7月20日）。如借款人没钱还，可商量延迟到2012年12月20日，不计息”的内容看，昌旺达公司所支付的1000万元借款，明显是在已经不具备继续支付购房款条件且宇昌公司意图毁约的情况下，为了确保合同得以履行，实现自身利益，变相支付给宇昌公司的购房款，虽然该款是以借款的形式出现的，但该款的性质和作用与预付的购房款相同，都是提供给宇昌公司作为本案争议房产项目的开发资金，因此该1000万元借款可以视为昌旺达公司支付的购房款，等同于昌旺达公司为购房一共支付了2570万元购房款。一、二审判决按照鉴定报告以房屋的实际差价作为计算昌旺达公司损失的标准正确，但依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条所规定的三种情形，“导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”的规定，二审判决宇昌公司支付赔偿金2667.5万元超过了昌旺达公司实际支付的购房款2570万元，确实存在宇昌公司主张的赔偿数额过高的问题，应予以纠正，宇昌公司的赔偿数额应以2570万元为限。此外，由于宇昌公司未积极办理商品房预售许可证，导致合同无效后，应由昌旺达公司享有的全部合同利益，仍有40%由宇昌公司享有，故，不存在利益失衡的问题。

三、关于昌旺达公司是否有权要求宇昌公司返还购地款1000万元及相关费用的问题。一、二审中已经对该问题进行了详尽分析，宇昌公司再审中并未提出新的理由和证据，故一、二审判决宇昌公司向昌旺达公司返还该笔购地款并赔偿相关损失、支付利息于法有据。宇昌公司的该项申诉主张不成立，不应予以支持。

四、关于1000万元借款应否偿还及利息计算问题。根据一、二审查明的事实，宇昌公司向昌旺达公司借款1000万元的事实，有宇昌公司出具的《借条》、转款的凭证、《承诺函》、瑞昌润公司法定代表人叶某化向法庭出具的《情况说明》等证据证实。且2011年5月11日宇昌公司在给昌旺达公司出具的《承诺函》中明确表示：“如果宇昌公司南丽湖2块土地在2个月内无法过户到瑞昌润公司的名下，那么1000万元的借款应当立即连本带息返还”。因此，昌旺达公司要求宇昌公司返还1000万元借款理由成立，应当予以支持。但由于再审中已将该1000万元借款视为购房款予以认定和处理，故不存在宇昌公司向昌旺达公司支付该款利息的问题，一、二审判决宇昌公司支付该1000万元的利息确有不当，应当予以纠正。

综上，作出（2013）琼民再终字第4号民事判决：一、撤销海南省高级人民法院（2012）琼民一终字第41号民事判决。二、维持海南省第一中级人民法院（2012）海南一中民初字第23号民事判决第一、三、四、六项。三、变更海南省第一中级人民法院（2012）海南一中民初字第23号民事判决第二项，即将“宇昌公司于判决生效之日起十日内，向昌旺达公司返还购房款1570万元，并赔偿昌旺达公司经济损失2667.5万元”变更为“宇昌公司于本判决生效之日起十日内，向昌旺达公司返还购房款1570万元，并赔偿昌旺达公司经济损失2570万元”。四、变更海南省第一中级人民法院（2012）海南一中民初字第23号民事判决第五项，即将“宇昌公司应于本判决生效之日起十日内，向昌旺达公司返还借款本金1000万元，并支付自2011年7月11日起至本判决生效之日止，以1000万元本金按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息”变更为“宇昌公司应于本判决生效之日起十日内，向昌旺达公司返还借款本金1000万元”。一审案件受理费461938元，由昌旺达公司负担184775.2元，宇昌公司负担277162.8元；评估费99896元，由昌旺达公司负担39958.4元，宇昌公司负担59937.6元；财产保全费5000元，由宇昌公司负担。二审案件受理费461938元，由宇昌公司负担。

宇昌公司不服海南省高级人民法院再审判决，向检察机关提出申诉。

最高人民检察院以高检民监（2014）49号民事抗诉书向最高人民法院提出抗诉，最高人民法院于2014年11月6日以（2014）民抗字第75号民事裁定提审本案，并于2014年12月5日公开开庭进行了审理。

最高人民法院再审认为：一、关于本案合同的效力及责任认定问题。本案一、二审、原再审中，宇昌公司、昌旺达公司对涉案两份《房产买卖合同》系商品房预售合同，因宇昌公司未取得房屋预售许可证而致合同无效的认定没有异议。最高人民法院再审庭审中，经向宇昌公司核实，其仍未取得涉案房屋的预售许可证。故最高人民法院再审对海南省高级人民法院再审对本案两份《房产买卖合同》效力的认定予以维持；宇昌公司系本案房地产开发商，作为卖方，在销售其房产给购房人时，有义务和责任使销售标的达到行政许可的要求，积极促成合约。其在订立本案《房产买卖合同》后没有补办涉案房屋的预售许可证，至最高人民法院再审时仍未取得预售许可证，可见，宇昌公司无法使销售标的合法化是导致本案两份《房产买卖合同》不能生效的原因，故宇昌公司应当承担合同无效的责任。昌旺达公司作为购房人，订约时未能尽到审慎的注意义务，虽不是导致合同无效的推手，但亦应对合同无效的后果承担一定的责任。一、二审、原再审对本案合同无效及其后果的责任认定基本正确，最高人民法院再审予以维持。根据《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。因本案合同无效，宇昌公司应返还昌旺达公司所付购房款。国家将海南确定为国际旅游岛后，海南房价明显上涨，一审法院委托的司法鉴定结论亦证实涉案房屋的市场价格已明显上涨，在此情况下，昌旺达公司已无法用原价购得相应地段、相应面积的房屋，该损失是客观存在和已经发生的事实，非将来预期可能要发生的事实。一、二审法院依据司法鉴定结论，以涉案房屋的市场溢价作为无效合同损失认定的基础，由宇昌公司承担因其主要过错给昌旺达公司造成的该部分损失60%的赔偿责任并无不当。该认定符合《合同法》第58条关于无效合同损失的规定。昌旺达公司对合同无效造成的损失亦有过错，一、二审法院判令其承担损失部分40%的责任已充分地考虑了双方的利益平衡问题，符合法律公平原则。宇昌公司称原审判决以有效合同的利益处理无效合同与合同法规定不符的理由依据不足，最高人民法院再审不予支持。

二、关于昌旺达公司能否要求宇昌公司返还1000万元的购地款及费用的问题。2011年5月11日的《土地转让协议》签约方确为瑞昌润公司和宇昌公司，但综观之前宇昌公司和昌旺达公司所签合同和履行情况，该地块在2011年1月首次被宇昌公司用作向昌旺达公司借款1000万元的抵押物，又在当年5月11日宇昌公司和昌旺达公司达成的《和解协议》中约定，宇昌公司出售该地块给昌旺达公司指定的瑞昌润公司，并明确该地块的出让是为了弥补宇昌公司要求收回涉案11000m2的房产而给昌旺达公司所致损失的补偿。不难看出，宇昌公司抵押该地块系因向昌旺达公司借款，后改为出售系其收回昌旺达公司订购房屋所做的补偿，该地块被抵押或出售均起因于其与昌旺达公司所签《房产买卖合同》，均是围绕昌旺达公司为主体进行的，且瑞昌润公司与昌旺达公司系关联公司。瑞昌润公司一审时出具的《关于与宇昌公司有关合同及付款的说明》中亦明确表示：“向宇昌公司支付1000万元购地款，是受昌旺达公司指令，为解决原、被告双方之前签订的两份商品房买卖合同纠纷问题而为，该款项由昌旺达公司支付，有关权利亦由昌旺达公司直接处分”，该证据已经一审庭审质证，应当作为认定事实的依据之一。瑞昌润公司亦始终认可由昌旺达公司直接主张涉案土地的相关权利。且宇昌公司在二审中亦承认昌旺达公司与瑞昌润公司系委托关系。综合以上情况，一、二审、原再审认定由昌旺达公司主张涉案土地的相关权利并无不当。宇昌公司关于昌旺达公司与瑞昌润公司不存在委托关系，无权主张涉案地块相关权利的证据不足，最高人民法院不予支持。

三、关于双方是否存在借款关系及相关权利义务的认定问题。宇昌公司在2011年1月22日给昌旺达公司出具的借到1000万元《借条》、瑞昌润公司法定代表人叶某化于2011年1月23日给宇昌公司的转款凭证证实宇昌公司向昌旺达公司借款1000万元并已收到该款。2011年5月11日宇昌公司给昌旺达公司出具的《承诺函》再次表示“如果宇昌公司南丽湖2块土地在2个月内无法过户到瑞昌润公司名下，那么1000万元借款应当立即连本带息返还”，故一、二审判决昌旺达公司有权要求宇昌公司返还1000万元借款及支付相应利息的认定正确。

昌旺达公司与宇昌公司此前并无业务往来，若非其欲成就双方房屋买卖关系，就不会将1000万元无息借给宇昌公司。海南省高级人民法院再审以“1000万元借款，是在昌旺达公司已不具备继续支付房款条件，且宇昌公司意图毁约的情况下变相支付给宇昌公司的购房款”，认为该1000万元借款与涉案购房款具有重要关联亦在一定程度上反映了当时的实际情况。但由于该1000万元款项具备了借款的特征，一、二审将其认定为借款是正确的。故最高人民法院再审对海南省高级人民法院再审关于该款性质的理由部分予以纠正，但该院第四项判决主文部分认定该款为借款，故最高人民法院再审对该判决第四项的判决结果仍予以维持。起初双方约定，该借款为无息，但宇昌公司以收回11000m2的房产卖地补偿给昌旺达公司时，其承诺：“如果宇昌公司南丽湖2块土地在2个月内无法过户到瑞昌润公司名下，那么1000万元借款应当立即连本带息返还”，而宇昌公司始终未将涉案土地过户给昌旺达公司指定的瑞昌润公司，故一、二审判决认定宇昌公司应向昌旺达公司偿付该借款利息的认定正确，海南省高级人民法院（2013）琼民再终字第4号民事判决改判了该判项不当，本应予以纠正，但鉴于昌旺达公司并未对该判项提出申诉，并在最高人民法院再审中称，为了尽快了结双方纠纷，认可原再审判决结果。故最高人民法院再审对海南省高级人民法院再审对该1000万元借款部分未予计息的判决结果予以维持；对给昌旺达公司造成损失的数额认定部分，鉴于昌旺达公司亦未提出申诉，最高人民法院再审对海南省高级人民法院再审对《房产买卖合同》无效后损失数额的认定亦不再予以调整。昌旺达公司、宇昌公司与案外人东泰嘉华公司达成的《和解协议书》不属本案审理范围，本案不予涉及。综上，判决如下：维持海南省高级人民法院（2013）琼民再终字第4号民事判决。

法官评析

根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房纠纷解释》）第2条的规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，宇昌公司在未取得商品房预售许可证的情况下与昌旺达公司签订两份商品房预售合同，在最高人民法院再审时依然未取得商品房预售许可证明，因此两份商品房预售合同应被认定为无效。对于这一点当事人双方均无异议。本案的主要争议在于商品房预售合同被确认为无效后的损失认定和责任分担问题。

1.商品房预售合同无效所承担的责任性质

本案由于商品房预售合同无效，其产生的法律后果最直接相关的法条是《合同法》第 58 条，即“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据该条规定，在合同无效或被撤销后，可能发生返还原物、不当得利、缔约过失三种请求权的聚合，对此，应根据当事人请求寻找其请求权基础。从昌旺达公司的诉讼请求和答辩意见看，其请求的事项应属于缔约过失请求权。

按照我国理论界主流观点，缔约过失责任“是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方信赖利益损失，应承担的损害赔偿责任”。[6]缔约过失理论起源于德国，由十九世纪著名法学家耶林提出。耶林认为，“法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。”[7]该理论的最大贡献在于，肯定了当事人因缔约行为而产生了一种类似契约的信赖关系。当事人在合同订立阶段，彼此就负有相互关照的义务，为当事人从事交易活动确定了新的义务规则，对维护交易安全，弘扬诚实信用的民事活动原则具有重要意义，进一步完善了债法理论，被大陆法系誉之为法学上的新发现。经过一个多世纪的发展，缔约过失理论已经为世界许多国家所承认和应用，成为世界合同法的一项重要制度。我国《民法通则》第61条，《合同法》第42条、第43条、第58条及有关司法解释共同构成了缔约过失责任制度。

从性质上讲，缔约过失责任系因违反先合同义务而产生的责任。在合同缔结过程中，双方关系已经特定化，在他们之间按照民法诚实信用原则形成了一种特殊的信赖关系，虽然合同还未有效成立，但当事人之间已经形成了互相协助、照顾、保护、通知、诚实等必要的注意义务。此种先合同义务是一种法定义务而不是约定义务。违反先合同义务的，即构成缔约过失。一般认为，缔约过失责任的成立须具备下列条件：（1）缔约人违反了以诚实信用为基础的先合同义务；（2）违反先合同义务的行为给对方造成了损害；（3）相关行为与损害结果之间有因果关系；（4）行为人存在故意或过失的过错。[8]

从类型上看，缔约过失责任可分为合同未成立型（如恶意磋商）、合同无效型（包括合同无效、被撤销）以及合同有效型［《合同法》第42条第2项的情形］。根据我国《合同法》第 52 条的规定，无效的合同有：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。由于法律并不对违法的任何一方进行保护，所以因当事人恶意串通而导致合同无效的情形并不适用缔约过失责任，但因其他四项违法手段导致合同无效时，过错人都可能因违反先合同义务而承担缔约过失责任。

综上，判断合同一方是否应当承担缔约过失责任，应结合当事人的请求，并从缔约过失责任的内涵和构成要件出发，综合案件事实情况进行认定。就本案而言，宇昌公司在与昌旺达公司签订商品房预售合同时，隐瞒了按照其与案外人京美城公司签订的合作协议其不可对外销售商品房的事实，并且作为房地产开发公司，宇昌公司应当知道从事房地产开发的相关法律、法规，能够预见到未取得商品房预售许可证的法律后果，而且也负有继续履行补正合同瑕疵、办理商品房预售许可证的义务，而事实上其事先未取得商品房预售许可证等手续，事后直到最高人民法院再审也未履行补正合同效力的义务。由于其对于商品房预售合同无效的后果具有重大过错，严重违背了诚实信用原则，并且给昌旺达公司带来较大损失，因此应当承担缔约过失责任。

另外，根据《合同法解释（二）》第8条规定，依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于《合同法》第42条第3项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。该条规定明确了缔约过失责任的一种特殊形态。本案中，宇昌公司有义务按照合同约定办理商品房预售许可证，以确保合同生效，而事实上其没有履行该义务，因此将其行为定性为缔约过失，也符合《合同法解释（二）》第8条的精神。

2.缔约过失赔偿范围的确定

对于如何确定缔约过失责任的赔偿范围，由于合同法没有明确规定，导致同类案件不同法院甚至同一法院不同法官的裁判相差较大，不利于保护当事人的合法权益，也损害了法律权威。根据当前学界的通说，缔约过失责任所承担的损失的范围应限于信赖利益。所谓信赖利益，是指法律行为实际上无效或可得撤销，但是相对人以行为人的行为为依据，信赖其为有效、不能撤销，所产生的相应利益。[9]

对于信赖利益的具体范围，从实践看，应以对方缔约过失造成的实际损失为标准，包括直接损失和间接损失两类。直接损失即为缔约合同所花费的支出，具体包括：（1）缔约费用，包括邮电费用、赶赴缔约地或察看标的物等所支出的合理费用；（2）准备履行所支出的费用，包括为运送标的物或受领相对人给付所支付的合理费用；（3）受害人支出上述费用所失去的利息。间接损失，即由于合同无效、被撤销而造成的订约机会丧失而受到的损失，又称为机会损失。目前，学界和实务界关于缔约过失责任的赔偿范围的争议主要集中在是否应将机会损失纳入。笔者认为，在现代社会商品经济高度发达尤其是金融市场迅猛发展的条件下，资本的机会成本也在不断扩大。由于合同一方的过失而使得善意缔约人所遭受的机会损失是客观存在的，对该部分损失不予赔偿有违诚信原则，对过错方的惩处也不够，不利于诚信交易秩序的建立，仅因该损失难以确定就不予救济也有违公平原则，因此有必要保护善意缔约人的机会损失。但如果缔约时不存在与其他第三人订立类似合同的条件，或者对合同履行后的收益不可预测、完全超出缔约过失方的预期，仅为一种可能或期待，则不应认为存在机会损失。

另外，确定缔约过失的赔偿范围还要考虑其限制规则。首先，信赖利益不应超过履行利益。履行利益是指假设合同按约定履行，缔约当事人可以获得的全部利益。该条原则已经被多国的法律采纳。之所以设此限制，主要是基于平衡缔约双方利益，如果超过履行利益范围，就造成将受损人的合理交易风险转移到过错人，让过错人承担过多的赔偿责任，这明显不符合合同法上的交易公平原则，也不符合双方订立合同的目的。其次，适用过失相抵原则。过失相抵是指为了公平合理的分担损失，当受害人对损失的发生或扩大也存在过错时，法官可以依据自身职权，依法减轻或免除过错方的损害赔偿责任。《民法通则》第61条、《合同法》第58条均体现了这一原则。再次，适用减损原则。实践中，要注意区分损失发生与扩大阶段的过失。当损害发生时，受害人有责任及时采取措施防止损害扩大，否则就扩大的损失应不予支持。最后，适用损益相抵原则。在缔约过失案件中，受害人有可能基于损害发生的同一原因获得某些利益，那么在实际赔偿中，就应将这部分利益从所受的损害中予以扣除，剩余部分再赔付给受害人，才符合公平正义原则，也符合缔约过失赔偿应“恢复到缔约前状态”的目的。

本案中，昌旺达公司因合同无效而带来的实际损失主要是因丧失与第三人缔约机会而产生的机会损失。因海南国际旅游岛建设开发导致房价大幅上涨，昌旺达公司已无法用原价购得相应地段、相应面积的房屋，还丧失了利用同等交易机会在国际旅游岛大背景下获取巨大利润的机会，该机会损失是客观存在和已经发生的事实，非将来预期可能要发生的事实，因此应属于因商品房预售无效而造成的实际损失，属于缔约过失责任的信赖利益损害赔偿范围之内。关于责任承担的问题，根据过失相抵的原则，昌旺达公司在缔约合同时明知宇昌公司没有商品房预售许可证明，没有尽到审慎的注意义务，因此也对合同无效的结果存在过错，一、二审法院对昌旺达公司在缔结商品房预售合同中的过错行为已给予认定，并酌情减轻了A房地产公司40%的赔偿责任，充分考虑了利益平衡，体现了公平原则。

3.关于缔约过失赔偿与惩罚性赔偿竞合的处理

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。海南省高级人民法院再审时根据该规定改判了宇昌公司的赔偿数额。虽然因其对于1000万元借款的性质认定错误，导致最高法院纠正了其判决理由，但这一问题应引起办案法官的注意。

在因商品房预售合同无效，同时产生缔约过失赔偿和惩罚性赔偿的竞合的情形下，首先，要确定已付购房款的范围和数额；其次，要按照有关鉴定报告确定以房屋的实际差价等标准计算的缔约损失；最后，要比较缔约损失数额与已付房款的双倍赔偿数额，从保护守约方利益和公平角度出发，最后的赔偿金额应根据当事人请求认定较高数额为宜，同时上限不超过已付房款的两倍。

2.4 借用他人名义买房合同效力如何认定

——陆某诉某建设公司、王某某商品房买卖合同案[10]

关键词：商品房买卖，一房二卖，借名买房，代理

问题提出：如何区分“一房二卖”与借用他人名义买房？

裁判要旨：涉案出卖人与两个相对人先后签订两个商品房买卖合同，虽然形似“一房二卖”，但在合同签订、支付房款、交付房屋直至办理产权证明的全过程中，均由一个买受人具体经手办理、承担义务、享受权利，相关凭证和手续也均由其持有，合同一直是由出卖人和该买受人在履行，出卖人不存在“一房二卖”以获取两次房款的意图和行为，故该商品房买卖合同的性质应认定为借用他人名义买房。

案情简介

上诉人（原审被告）：某建设公司

被上诉人（原审原告）：陆某

被上诉人（原审第三人）：王某某

王某某与陆某系继母与继子关系，原上虞市五建房屋开发公司已变更为某建设公司。2003年7月19日，王某某以陆某的名义与原上虞市某房地产开发有限公司（某建设公司公司变更前名称）签订商品房买卖合同一份，合同约定：陆某购买某建设公司上虞某小区第8幢××号（现为27幢××室）商品房一套，建筑面积为111.16平方米，附房无产权，主房价款210483元，附房价款6054元，某建设公司代政府收取管道燃气建设开户费3000元，出卖人应在2004年4月30日前将符合合同约定的商品房交付买受人使用，逾期交房，出卖人应自合同第8条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，按日向买受人支付已交房款银行同期贷款的违约金，合同继续履行。合同买受人由王某某签“陆某”二字，手印为王某某所按。合同约定房屋价格为22.70万元（包括主房及附房），付款方式为分期按揭付款。2003年8月19日，陆某向中国建设银行上虞支行借款12万元，个人住房借款合同由陆某签字，借款由王某某妹妹王某萍签字担保，贷款于同日获得核定，个人住房贷款于同日通过陆某账户支付给某建设公司，以陆某名义办理的借款还贷存折均由王某某持有。2003年7月16日，王某某向某建设公司支付首付款第一笔款项7万元；2004年1月10日，王某某向某建设公司支付首付款余款3.7万元。某建设公司分别于2003年7月16日、2004年1月10日出具相应款项的收据，收据上交款单位“陆某”二字为王某某所签。购房款首付后，王某某陆续向自己持有的陆某中国建设银行存折上存入资金，并以自己持有的陆某的银行存折（号码为145433998010010××××），以陆某的名义支付中国建设银行的按揭贷款及利息，至2007年3月28日，贷款本金及利息扣缴结清，共支付贷款本金12万元、按揭贷款利息20243.13元（10911.65+8590.62+740.86）。根据本案证据及当事人庭审陈述，可认定购房款22.70万元及按揭贷款利息20243.13元均由王某某代陆某垫付。2007年5月9日，某建设公司向王某某开具销售不动产统一发票，交款人为王某某。2007年5月18日，王某某与某建设公司签订购房合同一份，买受人为王某某，未支付购房款。2007年5月23日、5月28日，王某某陆续办理了房屋的土地使用权证和房屋产权证，两证上登记的土地使用权人及房屋产权人均为王某某。因陆某申请，法院委托绍兴市平准资产评估有限公司对王某某名下曹娥街道某小区27幢××室房屋进行评估，评估价为503045元，鉴定费为1509元。另外，购房款22.70万元及按揭贷款利息20243.13元系王某某本人自行支付。2006年左右某建设公司将房屋交付给王某某占有、使用至今。后陆某向法院提起诉讼，请求依法解除商品房买卖合同；判令被告返还已付购房款22.70万元；判令被告承担违约金6.60万元；判令被告赔偿损失包括房屋差价损失22万元，已付按揭贷款利息损失20243.13元，同期贷款利息损失65376元，合计损失305619.13元；本案诉讼费用由被告承担。

各方观点

上诉人某建设公司观点：一审判决部分事实认定错误。（1）一审判决认定被上诉人王某某所支付的购房款及按揭贷款利息是为被上诉人陆某所垫付的系认定事实错误。付款只是整个购房过程中的一个行为，因此在认定该笔款项系为谁支付时，不能仅凭收据上的缴款单位而定，而应联系签订购房合同时到底系谁购房。王某某在付购房款给上诉人时及庭审中均明确表示上述款项是为自己购房所支付的。从情理上分析，在付款前，王某某和陆某并无任何约定，且王某某经济能力一般，在此情况下王某某根本不可能凭空为陆某垫付数目不小的房款。（2）一审判决认定被上诉人王某某是作为被上诉人陆某的代理人代理购房系认定事实错误。被上诉人王某某向上诉人购房时曾明确表示是为自己购房，但出于办理按揭贷款的需要，被上诉人王某某提出借用被上诉人陆某的名义签订商品房买卖合同。上诉人与被上诉人王某某于2003年7月19日签订的商品房买卖合同系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效合同。合同签订后，王某某以陆某的名义依约支付了房款，全面履行了合同义务。一审判决把被上诉人陆某在按揭贷款合同上签名的行为认定为对上述购房合同的追认，依据不足。陆某的签名行为仅仅是王某某以陆某名义签订购房合同后的必然结果，且陆某在签订按揭贷款合同后，未履行偿还贷款的义务，说明此时陆某并无购房的意思表示。一审法院亦查明购房的所有按揭贷款均由王某某偿还的事实。民事活动应遵循权利和义务一致的原则。综观整个购房过程，所有义务均由王某某承担和履行，王某某只是借用了陆某的名义购房，王某某才是本案中的实际购房人。陆某未履行任何义务，无权取得讼争房产。因此，上诉人将讼争房产出卖给王某某符合合同约定及法律规定。（3）—审判决上诉人支付给被上诉人陆某违约金3.9万元，并赔偿房屋差价损失11万元系法律适用错误。根据《合同法》的相关规定，违约金和赔偿责任不能同时适用。同时购房合同中没有关于买受人要求解除合同情况下的违约金的约定。

被上诉人陆某观点：上诉人与被上诉人陆某签订的商品房买卖合同是双方真实意思表示，是合法、有效的。上诉人没有履行交付房屋的义务，应承担违约责任。一审判决上诉人赔偿房屋差价损失和违约金未严格依照法律判决，系酌情判决。被上诉人王某某未提起上诉，表明其服判。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人王某某观点：一审法院认定事实和适用法律错误。理由是：（1）原判决认定购房款及按揭款系王某某为被上诉人陆某垫付的，而本案王某某只是借用陆某名义购房而已，款项均是王某某自己支付的。（2）一审法院遗漏上诉人已将收款收据和购房合同自王某某处收回的事实。（3）—审法院认为王某某系陆某的代理人，其行为系代理行为，后被陆某追认，与事实不符。本案系借用关系，后借用关系解除，上诉人与王某某办理了购房手续。（4）根据一审法院查明的事实，商品房买卖合同是上诉人与王某某签订的，办理证件也系双方共同操作的，因银行贷款需有固定工作者才可办理，故王某某以继子陆某名义办理，故王某某系借用陆某名义购房，而非委托代理关系，其与上诉人签订的购房合同系双方真实意思表示。本案不存在“一房二卖”的情况，只是解除了之前的借用关系，前后两个购房合同的真实买受人是一致的。（5）因王某某系原审第三人，无提起上诉的权利，王某某并未对原审判决服判，且上诉人已上诉，原审判决亦未生效。

法院观点

一审法院观点：本案的争议焦点是第三人王某某是借用原告名义为自己买房，还是作为原告的代理人代理原告买房。原告提供的购房合同复印件与第三人提供的2003年购房合同原件内容一致，当事人对该房按揭贷款申请书及个人借款合同皆予认可，上述合同及申请书都签名“陆某”，而不是第三人王某某；同时，房款的首付上交款单位也签名“陆某”，按揭贷款也是通过陆某的银行存折扣缴，原告与第三人对此亦无异议。根据上述事实，第三人以原告名义向被告购房，此时第三人以陆某名义与被告签订的购房合同系效力待定合同，陆某在按揭合同上签名系其对第三人与被告于2003年7月19日所签房屋买卖合同的追认，应认定该合同系陆某与被告所订立，第三人王某某系代理原告买房，即陆某具有实际购房人的地位。原、被告于2003年7月19日所签订的购房合同系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定为有效合同。合同订立后，对当事人均具有约束力，原、被告应按合同履行。原告在合同签订后已按约履行了付款义务，被告却于2007年5月23日、5月28日将讼争房屋出卖给了第三人，并已办理过户手续，故被告之行为已构成违约，应承担违约责任。原告要求被告解除商品房买卖合同、返还购房款及承担违约金、赔偿损失的请求，理由正当，予以支持。关于原告主张的违约金，酌定为3.90万元。关于原告主张的房屋差价损失，宜根据本案实际情况考虑结合房地产交易市场的交易现状，酌情确定房屋差价损失11万元。原告要求返还按揭贷款利息20243.13元，虽该款由第三人代付，但该款系以原告名义支付，故应先由被告赔偿给原告，第三人与原告的关系可另行处理。原告要求被告赔偿利息损失65376元的请求，由于在损失中已作了考虑，不予采纳。第三人辩称被告没有与原告签订购房合同，要求法院驳回原告请求之辩解理由，于法无据，不予采信。

一审法院判决：一、解除原告陆某与被告某建设公司于2003年7月19日签订的商品房买卖合同。二、被告某建设公司应返还原告陆某购房款227000元，支付违约金39000元，赔偿房屋差价损失110000元，支付按揭贷款利息20243.13元，合计人民币396243.13元，在本判决生效后十五日内履行。三、驳回原告陆某的其他诉讼请求。四、驳回第三人王某某的诉讼请求。

二审法院观点：本案的主要争议焦点是：（1）被上诉人王某某支付的购房款及按揭贷款利息系自己出资支付的还是陆某委托其支付的；（2）被上诉人王某某系借用被上诉人陆某的名义为自己购房，还是作为陆某的代理人为陆某代理购房；（3）本案商品房买卖合同的性质是“一房二卖”还是借用他人名义买房。

针对焦点一，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第3款的规定，对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。结合本案案情，被上诉人王某某向原审法院提交的首付款收款收据、最高额抵押贷款合同、取款凭证、余款收款收据、中国建设银行存折、存款凭条、个人贷款还款凭证等相关证据，形成了完整的证据链，证实购房过程中首付款支付、按揭贷款及利息偿还、余款支付均系由王某某本人承担和履行。被上诉人陆某主张购房款项系其交付给王某某，委托王某某代为缴纳的，但王某某对此明确表示否认，认为双方之间不存在代理关系，且陆某在原审庭审中对购房款项的来源和支付情况亦未说明清楚，显然不合常理。在此情况下被上诉人陆某应承担举证责任，进一步证明双方之间存在委托代理关系，但陆某并未提供相关证据予以证明。故陆某提出购房款项系其委托王某某代为缴纳的主张依据和理由并不充分，不予采纳。

针对焦点二，《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。在民事活动中当事人的权利和义务应当一致。《合同法》第130条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，王某某购买房屋时，金融政策明确规定借款人必须具有稳定合法收入来源，有按期偿还借款本息的能力。且对于2003年7月19日王某某以陆某的名义与上诉人签订购房合同一事，上诉人亦自认知悉实际购房人就是王某某。虽然个人住房借款是由陆某本人签名，但是综观全案的事实，结合王某萍证言、借款合同、居委会证明和王某某本人陈述，可以认定王某某借陆某之名买房，实际是因王某某无固定工作，故借用了上班的陆某之名义，以达到方便办理按揭贷款的目的。原审法院认为陆某签名行为系对2003年7月19日所签合同的追认显属不当。综观整个购房过程，王某某在以陆某名义订立购房合同后，积极依约履行了相关付款的合同义务，其支付房屋价款的目的系取得所购房屋的财产所有权。而陆某在此过程中未履行任何合同义务，同时从合同签订、房屋交付到办理产权证明，陆某均未向某建设公司或王某某提出过异议或主张，故其并非真实合同主体。因此，本案中虽存在2003年7月19日王某某借用陆某名义与上诉人所签订的购房合同、2007年5月18日王某某与上诉人所签订的购房合同两份合同，但合同的真实主体一致，均为王某某。故依法据实认定被上诉人王某某系借用被上诉人陆某的名义为自己购房。

针对焦点三，虽然购房手续存在先陆某后王某某的形式表象，但在合同签订、支付房款、交付房屋直至办理产权证明的全过程中，均由王某某具体经手办理、承担义务、享受权利，相关凭证和手续也均由王某某持有。这一客观事实不容否定。鉴于王某某与陆某的特殊关系，以及合同一直是由某建设公司和王某某在履行，某建设公司不存在“一房二卖”以获取两次房款的意图和行为。通过前述分析，本案商品房买卖合同的性质应认定为借用他人名义买房。至于借用他人名义买房合同的效力问题，因《合同法》奉行合同自由原则，在不违反社会公德和社会公共利益以及法律强行性规范的前提下，允许当事人自由订立合同，因此被上诉人王某某借用陆某名义与上诉人订立的购房合同有效。王某某依约付清了购房款项，上诉人与其另行订立购房合同、向其交付房屋并为其办理土地使用权证、房屋所有权证符合双方合同约定。至于上诉人与王某某另行订立购房合同，无非是办理王某某名下产权证明所需。

综上，上诉人提出的被上诉人王某某系借用被上诉人陆某名义为自己购房、购房款项系为自己购房支付的上诉意见依据和理由充分，应予采纳。陆某之诉讼请求缺乏事实和法律依据，理由欠缺正当性，依法应予驳回。原判决认定事实、适用法律错误，致使实体处理有误，依法予以纠正。故作出如下判决：一、撤销一审判决。二、驳回被上诉人陆某的诉讼请求。

法官评析

近年来，为进一步加强和改善房地产市场调控，遏制房价过快上涨，国家有关部门或地方政府出台了如限贷、限购、保障房等一系列政策举措，由此导致一部分潜在的购房人无法购房、无法贷款或要缴纳高额税费。于是，实践中出现了为规避上述政策而借名买房的案件，此类案件中当事人争议的焦点往往集中在借名买房关系是否成立、房屋买卖合同是否有效、借名购房人能否真正成为诉争房屋的所有权人等方面。而本案涉及的事实问题是借名买房关系的认定和效力，涉及的法律问题是如何区分借名买房与代人买房，以及借名买房与“一房二卖”。

1.借名买房关系的认定

借名买房是指当事人一方（借名人）经他方（出名人）同意，以他方名义买房并登记，且房屋归属于借名人一方的行为。在相关案件中，首要的争议一般在于借名买房事实关系的认定上，如果借名人与出名人之间曾经签订过《借名买房协议》，那么借名买房的事实可以直接予以认定；如果没有协议，则需要根据有关证据和事实来认定借名买房关系。民事法律行为应当具有真实意思表示。此时，举证责任在于借名人一方，其需要证明自己为实际购房者，具有购房的真实意思表示。本案中，虽然王某某与陆某之间并没有签订《借名买房协议》，但被上诉人王某某提交了首付款收款收据、最高额抵押贷款合同、取款凭证、余款收款收据、中国建设银行存折、存款凭条、个人贷款还款凭证等相关证据，形成了完整的证据链，能够证明首付款支付、按揭贷款及利息偿还、余款支付均系由王某某本人承担和履行，因此法院根据证据的高度盖然性原则确认了双方存在借名买房关系。由此可见，在没有书面协议的情况下，借名人能否提供充分证据证明其为实际购房人，对于借名买房关系的认定具有关键影响。

2.借名买房协议的效力

对于借名买房协议效力的认定，因《合同法》奉行合同自由原则，因此一般情况下借名买房协议是有效的。只有不符合《合同法》第52条规定的合同无效的五种情形的，才能认定借名买房协议无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。司法实践中主要有三种特殊情形需要考虑：

·第一种情形，借名人不符合限购、贷款政策而借别人名义买房贷款的情形。因为限购、限贷政策作为国务院相关部委、地方政府为调控经济而出台的政策，显然不属于法律或行政法规，最多属于行政规章、地方性法规章，因此该协议不违反法律法规的强制性规定，一般可以认定其合法有效。但有实务观点认为，如果以囤房、炒房等以营利为目的而借名买房的，明显违背了限购、限贷政策平抑房价、保障市民住房的初衷，损害了社会公共利益，因此应当认定为无效。

第二种情形，借名人借名购买经济适用房等政策房情形。由于经济适用房等政策房本就是为保障低收入家庭住房而设，具有极强的社会公益性，若允许借名购买，则将极大损害低收入者的利益，因此，实践中绝大部分法院都会认定该类借名买房协议无效。需要注意的是，《经济适用住房管理办法》作为我国目前调整经济适用房政策的主要依据，并非法律和行政法规范畴，因此不宜以《合同法》第52条第5项为由认定借名买房协议无效。

第三种情形，借名人为逃避债务而借名买房以变相转移财产的情形。若借名人的行为对债权人造成损害的，债权人是否可依《合同法》第74条行使债权人的撤销权，也可由债权人主张借名人与出名人恶意串通损害其合法债权，因而借名买房合同无效。

本案即属于第一种情形，根据有关证据可以认定王某某借陆某之名买房，实际是因王某某无固定工作，故借用了上班的陆某之名义，以达到方便办理按揭贷款的目的，陆某也没有以此收取王某某的报酬。该行为不损害社会公共利益，不违反法律法规的强制性规定，因此是合法有效的。

3.借名买房与代人买房的区别

民事代理行为是指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义独立与第三人进行的民事活动，且由此产生的法律后果均由被代理人承担。根据借名买房行为的性质可知，借名人为了实现自己的利益，代出名人与相对人进行房屋交易，最终以出名人的名义办理了登记手续，但此时产生的法律后果是由借名人也即代理人来承担，因为其作为实际购房人享有使用该房屋的权利及支付房款、偿还银行贷款等义务。故借名买房的行为不应被认定为一种代理行为。

另外，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第3款的规定，对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。本案中王某某不认可其代理陆某买房，在此情况下应当由陆某承担举证责任，进一步证明双方之间存在委托代理关系，但陆某并未提供相关证据予以证明，因此应当承担举证不能的法律后果。

4.借名买房与“一房二卖”的区别

“一房二卖”是出卖人与两个买受人先后签订两个合同，以让渡出卖人对房屋的权利，但是出卖人只能将权利让渡给其中一个人，即两个买卖合同选择一个完全履行，另一个合同即陷入给付不能，这必然会使另一个买受人无法获得对房屋的权利而导致债权无法实现，合同目的落空，必然产生违约问题。而借用他人名义买房，则房屋出卖人只需履行一个合同，只要按照该合同约定履约，则不存在违约问题。

本案中，虽然某建设公司在形式上与陆某、王某某先后签订商品房买卖合同，形似“一房二卖”，但在履行合同过程中，自始至终都是王某某出面，具体经手办理，积极依约履行了相关付款的合同义务，相关凭证和手续也均由王某某持有。某建设公司履行合同的相对方也始终都是王某某，与陆某之间根本不存在任何买卖关系，不存在“一房二卖”以获取两次房款的行为，也就不可能向陆某承担违约责任。因此，本案不宜以形式上的两份商品房买卖合同来认定为“一房二卖”，一审法院以某建设公司违约判决其承担民事责任与事实不符，故应予以纠正。

5.借名买房的风险防范

鉴于实践中大量存在的借名买房纠纷，借名买房人应当对借名买房的风险有充分的认知，并做好风险防范。首先，尽量不要购买限购、限贷、经济适用房等政策性房屋，以免造成房财两空。其次，事先要签订“借名买房合同”，言明房屋所有权归谁所有，明确双方的权利义务。借名买房人一般是实际出资人，应当在借名买房合同中注明“经双方协商以甲方的名义购房，本房屋由乙方出资购买，房屋所有权归乙方，与甲方无关”等特殊条款，同时约定违约责任，防止因房屋所有权不明确，为日后发生纠纷埋下隐患。最后，借名买房人要注意控制买房手续材料、留存足够的证据，比如出资的原始凭证，如存折、购房发票等。如此一来，日后一旦发生纠纷，即使最终房屋权属登记在名义买房人名下，实际买房人也可以根据充分、有效的证据向法院主张变更房屋的所有权，然后再凭生效的判决书到房屋管理部门办理变更登记。如果因名义买房人已将房屋出售给善意第三人，实际购房人主张房屋产权不成，则可以要求名义买房人返还购房款并承担违约责任。

2.5 名为房屋买卖实为借贷合同的效力如何认定

——刘某诉张某忠、张某梅房屋买卖合同纠纷案[11]

关键词：房屋买卖，民间借贷，合同，效力

问题提出：名为房屋买卖合同，实为民间借贷的担保，合同是否有效？

裁判要旨：如双方当事人承认“名为借贷，实为买卖”，则应向当事人释明。如果原告变更诉讼请求，则应按照民间借贷纠纷进行处理，双方所订立的房屋买卖合同应当视为无效的担保。如果原告不同意变更诉讼请求，如可以认定“名为借贷，实为买卖”，则以买卖合同隐藏的代物清偿预约无效，驳回原告的诉讼请求，借款事实不必涉及；如果无法认定“名为借贷，实为买卖”，可以合同约定的房屋价款、回购条款、合同内容、合同订立时间与房屋交付时间等条款，认定房屋买卖合同的真实性不足，驳回原告的诉讼请求。

案情简介

上诉人（一审原告）：刘某

被上诉人（一审被告）：张某忠、张某梅

刘某（乙方）与张某忠、张某梅（甲方）签订售房合同，张甲和张乙作为证明人在售房合同上签名，合同内容为：“甲方为解决用钱之急，甲方现将自己的住房一套售给乙方，房址为：徐州市小北门××室。价格：玖万贰仟元整（小写）92000元。乙方将此款付给甲方后，该房屋即归乙方所有。乙方同意：壹年之内，甲方如果有钱可将该房屋买回。否则，甲方必须将该房过户给乙方。过户所需费用由甲方承担。”同日张某忠、张某梅向刘某出具了收条，收条内容为：“今收到刘某人民币玖万贰仟元正（92000）”，同时张某忠、张某梅还将徐州市小北门××室房屋的房屋所有权证和国有土地使用证交付给刘某。徐州市小北门××室房屋的登记所有权人为张某忠，该房屋建筑面积为44.93平方米。刘某诉至江苏省徐州市泉山区人民法院，要求判决房屋产权归刘某所有。

各方观点

刘某观点：售房合同约定买卖关系、标的、价款都明确，售房合同的要件完全具备售房合同特征，是双方真实的意思表示。并不是以房屋买卖为借贷提供担保，应该认定售房合同真实有效。

张某忠、张某梅观点：原、被告订立的房屋买卖合同，实际上是为双方之间的民间借贷合同提供担保，担保其按期归还借款，否则按照房屋买卖合同履行。但是该房屋买卖合同价格明显低于市场同期的交易价格，且合同还规定了房屋的回购条款，因而明显不同于一般的房屋买卖合同，因而要求对原告的诉讼请求不予支持。

法院观点

一审法院观点：根据售房合同约定的价格计算，售房合同中的徐州市小北门××室房屋在当时的单价为2048元，该单价远远低于当时的市场价；售房合同中并未约定房屋交付时间；售房合同中约定有回购权，亦违背房屋买卖的交易习惯；出具的收条上未注明收到的款项为购房款。结合被告的辩称，据此认为售房合同不是被告的真实意思表示，应系名为房屋买卖实为借贷。该院遂作出（2013）泉民初字第1652号民事判决：驳回刘某的诉讼请求。

刘某不服，向江苏省徐州市中级人民法院提起上诉。二审法院作出（2013）徐民终字第1271号民事判决：驳回上诉，维持原判。

再审法院观点：涉案房屋坐落于徐州市小北门，建筑面积为44.93平方米，该房屋在签订购房合同时市场价为20余万元。而双方约定的价格仅为92000元，远低于市场价，故该约定不合常理，且显失公平；在房屋买卖交易中，往往习惯明确约定房屋交付时间，而本案中并未明确约定房屋交付时间，却约定被申请人的回赎权，不符合房屋交易惯例；结合双方在合同中的约定、收条内容、证人张某的证言以及申请人在庭审中的陈述，足以认定双方签订的合同名为买卖，实为借贷。刘某的再审申请没有事实和法律依据，不能成立。故裁定驳回刘某的再审申请。

法官评析

民间借贷过程中，出借方为保证资金安全，在订立借贷合同的同时与借款人或者相关第三人订立房屋买卖合同，口头约定如借款人未按时还款，则履行房屋买卖合同，即“名为买卖，实为借贷”。此时，房屋买卖合同的效力应当如何认定？出借人可否要求履行合同或者主张违约金？在房屋买卖合同审理中，是否需要涉及民间借贷关系？如何与“流押禁止”原则相协调？房屋买卖合同履行完毕后，又以“名为买卖，实为借贷”为由反悔，能否支持？

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”从该规定可以看出，对于以房屋买卖为名，实为民间借贷担保的合同，应当按照真实的法律关系——民间借贷关系进行审理，根据当事人的真实意思表示，认定双方的法律关系，否则应当裁定驳回起诉。同时在借贷双方之间进行利益平衡，可以对买卖合同标的进行诉讼保全，在借款人不履行义务时，对买卖合同标的物进行拍卖，从而保证债权人利益的实现。

2015年12月4日，最高人民法院公布19起合同纠纷典型案例，其案例十四“李某诉段某民间借贷纠纷案”认为，债权人在债权无法实现时，不要求履行借贷合同，而要求履行房屋买卖合同，是债权人撇开主合同而要求直接履行作为从合同的买卖合同，实际上是颠倒了主从合同关系，应当按照主合同的借贷关系处理。同时，该案例指出，应当保持物权法的一致性，“禁止流押”是物权法中的一项原则，旨在防止债权人利用优势地位损害债务人的利益，造成对抵押人实质上的不公平。在买卖合同担保借贷合同的交易模式下，债权人通过买卖合同在债务到期前就固定了担保物的价值，且由于预售登记的存在，债务人不可能另行通过交易途径实现担保物的市场价值，买卖合同事实上达到了流押的效果，有违“禁止流押”的强制性规定。但同时，为了保证债权人的利益，平衡借贷双方的利益，其认为债权人为保证其债权的顺利实现，签订的买卖合同标的物的价值通常都高于借贷合同的标的。如债权人直接取得买卖合同标的物的所有权，往往会给债务人带来一定的经济损失，同时可能会对其他债权人的合法权益造成损害。实践中，建议可在诉讼过程中对买卖合同标的物进行诉讼保全，通过合法手段保证债权人实现债权的可能性，对各方当事人的利益予以均衡保护。

名为买卖，实为借贷，实质上属于代物清偿预约。[12]即双方当事人在清偿期之前，约定如债务人不履行债务，债权人或债务人得请求代物清偿。房屋买卖合同双方当事人的真实意思是债务人不履行债务时，以物抵债。而并非支付价款和转移所有权的买卖合同意思表示。就房屋买卖合同而言，双方当事人属于通谋的虚伪表示，无效。如果隐藏其他的法律行为的，适用该法律行为的规定。[13]而该房屋买卖合同所隐含的是代物清偿预约，由于违反“禁止流押”的强制性规定，因而也是无效的。

有观点认为，贷款人在履行清算义务的前提下，要求借款人办理房屋过户登记手续的，应予支持。房屋价值超过担保基础借贷债权（贷款本金、合法利息等）的，贷款人应将剩余款项返还给借款人。房屋价值以贷款人要求借款人办理房屋过户登记时予以确定。该观点认为之所以否定名为买卖，实为借贷合同的效力，在于此类合同提前预约，可能带来的重利盘剥，而附加以清算义务，则可以均衡双方的利益。然而在司法实践中，此观点并无可操作空间。首先，名为买卖，实为借贷，从根本上是违反物权法“禁止流押”原则的，因而其效力应当是无效的；其次，清算义务缺乏契约或者法律上的依据，法官应无职权直接确定双方的请求义务；最后，将清算义务作为认定合同的标准，不具有唯一性，导致合同效力的不确定性。

另外，应当指出的是，根据最高人民法院第72号指导性案例，即汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案中，借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《物权法》第186条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条规定的“作为民间借贷合同的担保”。在不存在《合同法》第52条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。但对转化为已付购房款的借款本金及利息数额，人民法院应当结合借款合同等证据予以审查，以防止当事人将超出法律规定保护限额的高额利息转化为已付购房款。此种情形下，并非对代物清偿的预约，而是在借款合同履行过程中，将借贷关系转化变更为房屋买卖合同关系，因而是有效的，从而区别于担保型的房屋买卖合同。

综上，司法实践中，此类案件的裁判思路为：

首先，如果原被告双方一致认可房屋买卖合同为借贷合同提供担保的，应向原告释明，按照借贷合同主张诉讼请求。如原告坚持原诉讼请求，则裁定予以驳回。

其次，如果原告坚持主张房屋买卖合同，坚称与借贷无关，此时法官应当结合证据进行审查，如房屋买卖合同的房款与合同订立时的市场交易价格明显偏低；合同条款及其简单，仅仅有房屋、地点等核心内容，其他没有规定；房款往往全款或者支付大部分；合同对违约责任只字不提等，此时如果能够具备高度盖然性，则法官可以认定房屋买卖合同属于名为买卖，实为借贷，从而认定房屋买卖合同无效，判决驳回原告的诉讼请求。如果证据无法达到盖然性标准，此时法官也可以根据房屋买卖合同不具有真实性，驳回原告的诉讼请求。

最后，对于房屋买卖合同已经履行完毕，借款人又以房屋买卖合同不是真实意思表示为由，主张合同无效的。此时，应当审查是否确实存在欺诈、胁迫、显失公平的情形，否则应当认定合同有效。因为原被告双方已经履行完毕的情况下，可以视为借贷合同履行方式的变更，即将还款义务转化为代物清偿，因而应当维护合同的效力，从而保证法律关系的稳定性。

2.6 房屋买卖阴阳合同的效力如何认定

——钟某斌、钟某思诉郑某房屋买卖合同纠纷案[14]

关键词：房屋买卖，阴阳合同，合同效力

问题提出：房屋买卖过程中，订立阴阳两份合同，效力如何认定？

裁判要旨：房屋买卖过程中，在签订第一份合同后，出于各自的目的，双方再签订一份房屋买卖合同，抬高或压低房价，第一份合同是双方真实的意思表示，应为有效。第二份合同除房屋价款无效外，其他部分仍为有效。应当按照双方当事人的真实意思和履行情况确定双方的权利义务。

案情简介

申请再审人、申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：钟某斌、钟某思。被申请人、被申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：郑某。

广州市海珠区新港西路164号大院××号房原是钟某斌、钟某思共有的房屋。2011年8月17日，钟某斌、钟某思（甲方，卖方）与郑某（乙方，买方）、广州市海珠区某房地产代理服务部（中介方，以下简称某地产代理）签订《房屋买卖合同》，约定乙方向甲方购买上址房屋；成交价为950000元；物业移交时间为2011年11月1日前且甲方已收齐房款；交易税费交付方式为甲、乙双方交易税费全部由乙方支付；甲乙双方就楼价款的交付方式达成以下一致协议，一次性付款：（1）于签订本合同时支付30000元作为定金；（2）首期楼价款（含定金）共计700000元于签订《广州市房地产买卖合同》（2011年8月27日前）并取得房地产交易中心收缴证件收据当天付清；（3）楼价余款250000元于完税后支付，并即日完成过户手续，交易过户手续须于2011年9月25日前完成，如因房管局原因导致交易延迟则时间相应顺延；若甲方或乙方在签订本合同后未能卖出或买入该物业，则守约方于支付中介方中介服务费后可要求违约方赔偿其已支付的中介服务费；甲方逾期交付该物业的，或者未能按时履行合同约定的其他义务，从逾期之日起，应按日向乙方支付本合同约定成交价千分之一的违约金；逾期十日，乙方有权按本条约定向甲方收取违约金外并有权不再购买该物业，届时甲方需退还向乙方收取的全部款项并应向乙方支付成交价的10%的违约金；经甲乙双方友好协商，定金叁万元，乙方必须在2011年8月18日前补齐给甲方，否则视为乙方违约；乙方预留2万元楼款于双方交楼当天，乙方验收完毕再交给甲方；等。2011年8月18日，钟某斌、钟某思（甲方）与郑某（乙方）签订《合同补充协议》，约定“在交易过程中所产生的一切费用包括：税费、中介费等全部由乙方支付，甲方实收房价人民币玖拾伍万元整。”郑某在2011年8月18日前，分别支付了定金1万元及定金2万元给钟某斌、钟某思，钟某斌、钟某思开具了两张《收据》给郑某。

2011年9月2日，钟某斌、钟某思（甲方，卖方）与郑某（乙方，买方）前往房管部门办理涉案房屋的交易过户递件手续，签订了《存量房买卖合同》。该合同约定房地产地址海珠区新港西路164号大院××号房；该房地产按整套出售并计价，总金额331600元；甲乙双方同意该房地产交付使用的时间为卖方收齐楼款当天；等等。同日，钟某斌、钟某思、郑某签署《合同补充协议》，约定双方于交易递件后若交易税费超过壹拾贰万元整，则甲乙双方同意退件，取消此交易，甲方退还乙方已支付的所有款项；双方约定缴补房改房成本价各付一半，甲方最高出资肆万，多出部分由乙方全部支付；双方约定收楼当天，乙方余款柒万元付清给甲方。2011年9月3日，钟某斌、钟某思收到郑某交来的首期楼款550000元并开具《收据》。2011年9月13日，郑某向房地产交易登记部门缴交了地址为涉案房屋的买卖双方的房地产交易手续费各237元、房屋登记费50元、房屋契税9948元、证明费40元、广州市房改办住建办住房基金款3200元和63356.64元、国土出让交易补地价收入3316元。同日，郑某支付了房款268321.68元给钟某斌、钟某思，钟某斌、钟某思也出具《收据》（该收据的落款日期为2011年8月13日，经双方确认是笔误）给郑某。2011年9月19日，郑某代钟某斌、钟某思缴交了个人所得税3316元。2011年9月23日，广州市国土资源和房屋管理局核发了权属人为郑某的涉案房屋的《房地产权证》。

2011年12月19日，郑某通过银行转帐方式将剩余房款7万元划入钟某斌的工商银行账户，钟某斌也签名确认。2011年12月27日，因钟某斌、钟某思、郑某发生纠纷，钟某思、郑某分别向广州市公安局海珠区分局报警。

钟某斌、钟某思请求：1.郑某依合同约定向钟某斌、钟某思支付已补缴的税费6378.8元；2.郑某支付不按实际缴纳税费导致的违约金95000元。郑某反诉请求：1.钟某斌、钟某思立即向郑某交付涉诉房屋；2.钟某斌、钟某思共同向郑某支付违约金95000元（总房款950000元的10%）以及逾期交楼违约金（以950000元为本金，按每日千分之一的标准，从2011年11月1日开始计至钟某斌、钟某思实际交楼之日止）；3.钟某斌、钟某思共同向郑某支付房屋中介费22000元；4.钟某斌、钟某思共同赔偿郑某的损失（按每月1000元的标准，从2011年11月1日开始计至钟某斌、钟某思交楼之日止）。

各方观点

上诉人（原审原告）钟某斌、钟某思观点：一、郑某隐瞒重大事实并虚构房屋交易金额，目的是逃避巨额税费，导致钟某斌、钟某思背负巨大的法律风险。依据双方签订的《房屋买卖合同》及《合同补充协议》的约定，对涉案房屋以金额为95万元人民币成交，及对房屋买卖过程中产生法律规定的税费，郑某有缴纳的义务。正因为存在如此的约定，郑某为了达到少交税费的目的，利用钟某斌、钟某思对交易流程不熟的漏洞，故意隐瞒重大交易金额的事实，刻意回避合同交易总额，故意以房屋交易中心办事紧急为借口，一直紧抱合同不让钟某斌、钟某思细看，声称是和以前的合同一样所以无须再看，以331600元的超低价向税局申报纳税。直到办理完个人所得税完税凭证等单据后，钟某斌、钟某思才知道郑某向税务部门报缴的交税金额远远低于交易金额，不但给钟某斌、钟某思造成严重的补税、罚款等巨大的法律风险，还严重触犯国家税收法律。二、郑某使用阴阳合同向税务部门申报房屋买卖税费是不争的事实，钟某斌、钟某思投诉无门的情况下，向具有权威且是最后的保障的法院立案起诉，目的就在于摆脱由郑某一手炮制的偷逃税的不良后果，法院不但不加以区分和作出明确的相关判决，反而以一驳了之的方式处理钟某斌、钟某思的请求，且钟某斌、钟某思因此可能背上法律追责的风险，还无形地纵容了郑某偷逃税的非法行为。三、一审法院认可以低价报税交易的合同有效，严重违反合同法关于合同无效的规定，属适用法律错误。钟某斌、钟某思与郑某交易的涉案房屋实际以95万元成交，而郑某隐瞒真实的交易金额，虚假向税务部门申报缴纳房屋交易税费，而申报税费所使用的合同，根据《合同法》第52条第2项“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”和第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，为无效合同。

上诉人（原审被告）郑某观点：本案双方所签订的房屋买卖合同、网签合同都是在双方真实意思表示下所签署的，并非郑某有意为了避税才要求签订，交易额是由钟某斌、钟某思提出的。买卖合同都有双方的签名，郑某不存在隐瞒交易总额，钟某斌、钟某思是在确认合同有效的情况下签署。郑某多次要求钟某斌、钟某思交付郑某的合法财产，所以是对方存在违约行为，应当承担违约责任。

法院观点

一审法院观点：钟某斌、钟某思、郑某与某地产代理签订的《房屋买卖合同》以及钟某斌、钟某思、郑某签订的两份《合同补充协议》是签约当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。2011年9月2日签订的《合同补充协议》对《房屋买卖合同》中的部分约定进行了变更，上述两份协议约定不一致的条款应当以2011年9月2日签订的《合同补充协议》的约定为准。按照合同约定，交易过程中的双方交易税费全部由郑某支付；缴补房改房成本价各付一半，钟某斌、钟某思最高出资肆万，多出部分由郑某全部支付。郑某也依约支付了买卖双方的房地产交易手续费各237元、房屋登记费50元、房屋契税9948元、证明费40元、广州市房改办住建办住房基金款3200元和63356.64元、国土出让交易补地价收入3316元等费用。诉讼中，钟某斌、钟某思提交的证据材料不足以证明其在2011年12月28日自行申报的个人所得税6378.8元是因涉案房屋的交易过户产生，钟某斌、钟某思在涉案房屋的交易过户完成后，再要求郑某支付补交的税费6378.8元并支付违约金95000元，依据不足，不予支持。钟某斌、钟某思认为郑某存在偷漏税的行为，应当由相关的行政部门进行查处，不属于法院调整的范围，在本案中不予处理。

根据《房屋买卖合同》和2011年8月18日签订的《合同补充协议》的约定，涉案房屋的成交价为950000元，钟某斌、钟某思实收房价950000元整，物业移交时间为2011年11月1日前且钟某斌、钟某思已收齐房款。在2011年12月19日前，郑某实际支付了房款918321.68元给钟某斌、钟某思，郑某认为双方在2011年9月2日签订的《合同补充协议》中对购房款作出变更约定，郑某代钟某斌、钟某思支付的房改房成本价31678.32元应当算作房款的一部分，钟某斌、钟某思对此不予确认。郑某对其主张没有提交相应的证据予以证实，故应承担相应的举证责任，对郑某的主张，不予采纳。郑某尚未付清房款950000元，要求钟某斌、钟某思将涉案房屋交付给其，依据不足，不予支持。郑某以钟某斌、钟某思逾期交楼为由要求钟某斌、钟某思承担违约责任并赔偿中介费和租房损失的诉讼请求，于法无据，予以驳回。一审法院判决：一、驳回钟某斌、钟某思的全部诉讼请求；二、驳回郑某的全部反诉请求。

判后，钟某斌、钟某思、郑某均不服原审判决，向广东省广州市中级人民法院提起上诉。

二审法院观点：钟某斌、钟某思与郑某签订的《房屋买卖合同》及两份《合同补充协议》是双方真实的意思表示，内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应切实履行。关于钟某斌、钟某思抗辩称郑某存在偷逃税款行为的问题，法院认为，郑某是否偷逃税款，应当由相关行政主管部门进行认定及处理，法院对此不予调处。且双方签订的合同亦并未将支付税款作为交付房屋的条件之一，钟某斌、钟某思以郑某偷逃税款为由拒绝交付房屋，并要求郑某支付违约金95000元，依据不足，法院不予支持。该院作出（2012）穗中法民五终字第3114号民事判决，郑某上诉理由部分成立，对其上诉请求，法院予以部分支持。二审法院判决：一、变更一审民事判决第二项为：驳回郑某的其他反诉请求。二、钟某斌、钟某思在本判决送达之日起十五日内将广州市海珠区新港西路164号大院××号房交付给郑某；三、钟某斌、钟某思在本判决送达之日起十五日内向郑某支付逾期交房的违约金。

再审法院观点：双方当事人就海珠区新港西路164号大院大院××号房的买卖先后签订了《房屋买卖合同》《存量房买卖合同》，《房屋买卖合同》约定的交易价为95万元，且双方已按照该价格实际履行，该合同是双方真实意思表示，内容合法，应为有效合同。而《存量房买卖合同》载明的交易价为33.16万元，该合同约定的价格与双方实际成交的价格明显不符，差额巨大，由此产生大额的税费差异，现税务、房管部门已重新核定了房屋交易价。再审认为，《存量房买卖合同》约定的价格实际上是双方当事人恶意串通，以期达到逃避税费办理过户登记，损害国家利益的行为。《合同法》第52条规定，有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。依法上述《存量房买卖合同》关于交易价格的约定无效。

关于郑某是否付清95万元房款的问题。再审法院认为，1.根据双方在2011年9月2日签订的《合同补充协议》约定，补缴房改房成本价各付一半，钟某斌、钟某思最多出资4万。在实际履行中，按照交易时由广州市住房制度改革办公室核定的住房基金款已全部由郑某支付，且没有证据证实双方对上述补充协议的约定作出了变更。因此，原审认定将2011年9月13日郑某支付63356.64元的一半充抵购房款，符合双方的约定。2.虽原审判决后，广州市住房制度改革办公室根据双方实际交易价格与网签价格之间的差额核定了应补交的住房基金121249.80元，但该款并非当时交易核定的住房基金，该款应由钟某斌、钟某思或郑某承担应由当事人另行解决，该款是否由钟某斌、钟某思或郑某任何一方承担均不影响对郑某已付住房基金63356.64的一半充抵房款的认定。3.郑某于2011年9月13日所支付的广州市房改办住建办住房基金款63356.64元的一半为31678.32元，加上郑某之前支付的房款共848321.68，合计880000元，尚余房款70000元未付，与双方在2011年9月2日签订的《合同补充协议》所约定的“双方约定收楼当天，乙方（郑某）余款柒万元付清给甲方（钟某斌、钟某思）”相符。且事实上，郑某已在2011年12月19日向钟某斌支付房款70000元，在本案诉讼中，钟某斌、钟某思亦确认该笔款项为购房“尾款”，按照通常的理解，“尾款”应为最后一笔房款，即除该笔购房款外，其他购房款应已支付完毕。因此，原审认定郑某支付全部房款95万元并无不当，再审予以维持。

关于本案双方当事人是否违约的问题。《房屋买卖合同》有效，对双方当事人均有约束力，当事人应依约履行合同。卖方钟某斌、钟某思及买方郑某均主张对方违约，对于双方违约责任的认定，再审认为，1.关于郑某是否违约的认定。依据《房屋买卖合同》及补充协议约定“在交易过程中所产生的一切费用包括：税费、中介费等全部由乙方（郑某）支付，甲方（钟某斌、钟某思）实收房价人民币玖拾伍万元整。”“双方约定缴补房改房成本价各付一半，甲方（钟某斌、钟某思）最高出资肆万，多出部分由乙方（郑某）全部支付。”交易双方约定承担的税费、房改房成本价、土地出让金等费用，应以合同约定且当事人所能预见的，并经税务部门、房管部门核定的税费、房改房成本价、土地出让金等费用为准。本案中，虽双方实际成交价与网签合同交易价格不同，网签交易合同约定的价格无效，但房管、税务部门当时已依双方网签交易价格核定涉案房屋交易应缴纳、支付的税费、房改房成本价、土地出让金，且其中的房改房成本价应由钟某斌、钟某思负担的不超过4万元，依约涉案房屋交易时经税务部门、房管部门核定的全部税费、成本价的一半、土地出让金均应由郑某承担，郑某已全部缴纳、支付上述费用，已依约履行合同义务。至于交易过户后税务部门、房管部门重新核定交易价格并要求补缴的税费、支付的房改房成本价及土地出让金，均属当事人在交易过户当时不能预见的，事后核定的费用，不能作为认定各自是否违约的依据。因此，钟某斌、钟某思主张郑某未依约缴纳全部税费构成违约理由不成立，原审不予支持并无不当。但钟某斌、钟某思事后缴纳的个人所得税6378.8元，双方当事人再审确认是因涉案房屋缴纳的个人所得税，依约应由郑某向钟某斌、钟某思支付。钟某斌、钟某思请求郑某支付个人所得税6378.8元依据充分，再审予以支持。2.钟某斌、钟某思是否违约的认定。《房屋买卖合同》及其补充协议约定，“涉案房屋移交时间为2011年11月1日前且甲方（钟某斌、钟某思）已收齐房款。”“在交易过程中所产生的一切费用包括：税费、中介费等全部由乙方（郑某）支付，甲方（钟某斌、钟某思）实收房价人民币玖拾伍万元整。”“双方约定缴补房改房成本价各付一半，钟某斌、钟某思最高出资肆万，多出部分由乙方（郑某）全部支付。”依约郑某应负担房款95万元及交易税费、部分房改房成本价、土地出让金等，前述已认定郑某已全部支付房款95万元，并已缴纳、支付交易当时经税务部门、房管部门核定的税费、房改房成本价、土地出让金等，郑某已履行其交易当时应履行的合同义务，钟某斌、钟某思未依约交付房屋，已构成违约。原审认定钟某斌、钟某思因逾期交付房屋应承担违约责任理据充分，再审予以维持。综上所述，郑某不构成违约，钟某斌、钟某思主张郑某应承担违约责任无据，钟某斌、钟某思逾期交付房屋构成违约，应承担违约责任。

综上所述，因钟某斌、钟某思再审补强新证据，原审对于交易事后钟某斌、钟某思缴纳的个人所得税不应由郑某承担的认定不当，再审予以纠正。原审其他事实认定清楚，适用法律正确，应予以维持。法院判决：一、维持二审民事判决第二项、第三项、第四项；二、撤销二审民事判决第一项及一审民事判决第一项；三、郑某在本判决发生法律效力之日起十五日内支付6378.8元给钟某斌、钟某思；四、驳回钟某斌、钟某思的其他诉讼请求。

法官评析

房屋买卖的阴阳合同是交易双方基于某种目的，就同一房屋买卖订立两份或者多份合同，约定不同的成交价格，其目的是规避法律，牟取利益。阴阳合同的特征是隐蔽性与公开性并存。阳合同作为登记备案的合同，具有公开性。阴合同作为买卖合同双方达成的合同，往往是真实的意思表示，具有隐蔽性。

“阴阳合同”一般表现为两种形式：一种是抬高房价，阳合同中的房屋价格高于实际交易价格，并以阳合同作为向银行申请按揭贷款的依据，以此来达到多申请贷款，少交首付款的目的；另一种就是降低房价，在阳合同中的房价低于阴合同中约定价格，并以阳合同作为办理房产过户登记手续的依据，从而达到避税的目的[15]。

阴阳合同的问题是如何认定两份乃至多份合同的效力？对此有三种观点：一种观点认为，“阴阳合同”均无效。因为阴阳合同存在恶意串通和以合法形式掩盖非法目的的情形，因而是无效的；一种认为“阳合同”不是交易双方的真实意思表示，且合同内容主要条款之一的价格条款违法进而导致“阳合同”整体无效，而“阴合同”系合同双方的真实意思表示和实际履行的合同，在不存在其他影响合同效力因素的情况下应为合法有效合同；还有一种观点认为，“阴合同”有效，“阳合同”除价格条款部分无效外，其余条款应为有效。在合同实际履行中，应当综合考量合同双方的真实意思和履行的实际情况来确定合同效力。

对于第一种观点，由于房屋买卖合同中，阴阳合同大量存在，一律判定合同无效，不利于交易秩序的稳定，反而可能演化为买卖双方违约的工具。在房屋价格上涨或者下跌的情况下，卖方或者买方则可能均利用双方存在阴阳合同的情形，主张合同无效，从而达到自己的目的。并且阴阳合同是双方真实的意思表示，至于双方相互串通，损害国家税收或者银行的利益问题，则应通过国家房屋管理、税务部门、银行审查认定，而不宜从合同效力的角度予以否认。

对于第二、三种观点，均认可阴合同是双方当事人的真实意思表示，在效力上没有瑕疵，关键是在如何认定阳合同的效力上存在分歧。有观点认为阳合同规避法律，一律无效；有观点认为阳合同中价格条款无效，其他有效；也有观点认为阳合同除价格条款无效以外，由于其往往订立在后，因而其他条款应当以阳合同为准。此处，不能仅仅以订立的先后作为判定合同效力的标准。而应当根据当事人的意思表示和合同的履行情况，确定当事人之间的权利义务。

2.7 一房数卖情况下，恶意登记行为是否有效

——董某诉王某房屋买卖合同纠纷案[16]

关键词：一房数卖，合同履行，恶意登记

问题提出：一房数卖合同履行中，恶意登记行为效力如何认定？

裁判要旨：第三人购买诉争房屋时，明知合法买受人已经购买，并且合法占有，仍然与房屋转让人订立房屋买卖合同，并且进行房屋变更登记的，其行为侵害合法买受人的利益，属于恶意登记行为。其权利不能对抗合法买受人基于合法占有所取得的权利。

案情简介

上诉人（原审第三人）：梁某某

被上诉人（原审原告）：董某

被上诉人（原审被告）：王某

威海东发房地产开发公司曾将包括诉争房屋在内的19套房屋抵顶给王某。2000年11月1日，董某与王某签订《房地产买卖契约》，约定王某将诉争房屋及储藏室卖与董某，房屋建筑面积为72.91平方米，每平方米1180元，价款86033元；储藏室建筑面积15.66平方米，每平方米800元，价款12528元。同日，董某付款40000元，余款约定于2001年5月1日前付清。2001年8月9日，威海东发房地产公司与董某、王某签订《房屋移交合同》，将房屋交付给董某，董某装修后入住至今。后王某在未经董某同意的情况下，先后将诉争房产过户在其妻张某丽、其同学石某某名下，用以办理抵押贷款。后因董某未按约定付清房款，王某将房价提高至135000元，并于2007年9月16日，由董某、王某、石某某三人就诉争房屋签订一份补充协议书，约定董某于2007年9月16日前支付房款135000元，3年后即2010年9月16日为董某办理产权过户手续，以诉争房屋抵押所借贷款由王某、石某某负责偿还。协议签订后，董某付清全部房款。2009年3月，王某又将诉争房屋过户在案外人于某某名下，并抵押贷款240000元，由青岛海卓投资担保有限公司提供担保，案外人王某某提供反担保。同月，王某数次向案外人王某某借款共计120000元。同年3月19日，案外人于某某与王某某签订委托书，约定：由于于某某不能亲自办理涉及诉争房屋的归还银行贷款、解除抵押登记及办完前面事宜后的对外出售、代收房款及产权过户的一切事宜，故委托王某某代为办理，王某某在办理上述事宜中所签署的有关文件于某某均予以承认。同年3月22日，王某与案外人王某某签订合同，约定王某将诉争房屋及沈阳路××号××室除去贷款金额后余额抵押给王某某，借款期限每次15天，逾期王某某有权将公证委托的房屋进行拍卖过户。其中，高区沈阳路××号××室房屋评估价为250000元，贷款195000元；本案诉争房屋评估价310000元，贷款240000元。同年4月15日，王某因犯诈骗罪等被刑事拘留，后被判处有期徒刑14年，现服刑于山东潍坊监狱。2010年7月31日，青岛海卓投资担保有限公司威海分公司为于某某出具一份收款收据，收到于某某逾期代偿费等合计237646.49，此款实际为王某某偿还。同年8月5日，诉争房屋过户至王某某之母李某某名下，8月20日，又过户至王某某之舅妈梁某某名下，9月1日，李某某为梁某某出具收条，证明收到梁某某房款320000元。同年11月25日，梁某某以其已支付相应对价、合法取得诉争房屋产权为由，诉至原审法院，要求董某搬出房屋并支付相应占用费。

各方观点

被上诉人（原审原告）董某观点：董某基于与王某签订的房屋买卖合同及付清购房款的事实对诉争房屋的占有系合法占有，且已合法占有十余年。而梁某某的购房行为发生在后，根据原审法院对王某某的调查，应认定梁某某在购房时对董某此前购买了该房屋及长期居住是明知的，梁某某系恶意办理登记的买受人。因此，梁某某的权利不能优先于已经合法占有该房屋的买受人董某，本案不适用物权优先于债权的原则，无论王某某将诉争房屋过户给李某某前是否支付对价，并不影响已经先行合法占有该房屋的董某的权利。

被上诉人（原审被告）王某观点：原、被告已就涉案房屋达成过调解，被告的调解意见很明确，同意办理该房屋的过户。

上诉人（原审第三人）梁某某观点：2000年以后，威海的房地产价格每年都有大幅度增值，被告选择了将房屋另售给石某某，并办理了过户手续。2007年9月19日，涉案房屋的产权在石某某名下，当日所签协议是原、被告就2000年11月1日协议的补充，对石某某与原告而言是新的权利义务的确定。该协议的内容、效力、履行与否系原告能否合法购买诉争房屋的关键。原告绕过产权人石某某，无法达到诉讼目的，法院未追加石某某为共同被告，导致案件事实无法查清，极易形成错案，引发诉累，故第三人请求追加石某某、于某某为本案被告；因原告未按合同约定付清余款，诉争房屋产权人已变更为石某某，故该协议书法律意义上的售房人是石某某，不是被告。该房屋产权人变更为石某某的同时，已经办理了银行抵押贷款，这一点已在2007年9月19日的协议中对被告进行明确，原告签字认可。如果石某某、被告不能偿还银行抵押贷款，涉案房屋必然优先变现偿还银行抵押贷款，原告是无法通过2007年9月19日的协议书得到房产的。另外，协议书约定银行抵押贷款的持续时间是2010年9月19日，其间石某某、被告、于某某没有偿还银行抵押贷款，变现诉争房屋偿还银行抵押贷款就是必然的选择，不存在原告是受害者的情形。协议书约定的是2007年9月19日前再给付13.5万元是打印的，经过了三方当事人的反复校正，不存在原、被告陈述的笔误。按照2007年9月的威海房地产市场价格，涉案房屋的价值在25万元左右，这一点可以参照银行抵押贷款时的房屋评估价。2007年9月19日前再给付13.5万元于情、于理、于法都可以说得过去。另外，再给付13.5万元的接收人是被告和石某某，而且主要是石某某，石某某来收款是没有任何争议的，原告事实上也没有支付过13.5万元。因为原告不可能承担再给付13.5万元而可能得不到该房产的风险。在2007年9月19日前，原告、被告、石某某有债权债务纠纷的，但是在签订该协议时达成了和解，相互放弃追究对方的违约责任。原告给付13.5万元后，只要被告和石某某能还上银行抵押贷款，3年后就给原告办过户。根据以上陈述，原告不可能同意，但因为他有违约，房子已经在石某某名下，若原告不签订该协议书，被告和石某某立刻就会要求原告搬出去。原告当时也不可能打赢官司，不得已签订这份协议书；原告、被告、石某某在2007年9月19日的协议书上签字就已经说明卖房还贷是三人的必须选择，也是原告必须接受的事实。王某某只是代理人，代理人代理的后果是由被告、石某某、于某某来承担的，不论代理行为是有效还是无效，卖房所得的款项是被告、石某某、于某某用来偿还银行抵押贷款，为诉争房屋解除了抵押。原告、被告、石某某、于某某要实现房屋交付，前提是必须退还第三人购房款31万元及损失。

法院观点

一审法院观点：本案系房屋买卖合同纠纷。已生效的民事判决书认定董某自2000年购买诉争房屋后交付房款，并于2001年8月9日接受该房屋后一直占有使用至今，董某系该房屋的合法买受人。依据原、被告之间签订的《房地产买卖契约》及补充协议书，原告有权要求被告协助办理房屋的产权过户。第三人虽已办理诉争房屋所有权变更登记，但生效民事判决已认定梁某某主观上存在恶意串通的故意，其转让行为无效，梁某某并不享有该房屋的所有权。鉴于诉争房屋登记在第三人名下，原告有权要求第三人予以协助过户。一审法院判决：被告王某及第三人梁某某于判决生效之日起十日内协助原告董某办理威海市沈阳路××号××室房屋的过户手续，将房屋过户至原告董某名下。

二审法院观点：根据已生效裁判文书认定的事实，上诉人在购买诉争房屋时明知被上诉人董某此前已购买该房屋并居住其中多年之事实，被上诉人王某亦在明知该事实的情形下，为抵押贷款将诉争房屋先后过户至张某丽、石某某、于某某名下，并将该房屋之处分权赋予王某某，后王某某又在明知上述事实的情形下，将诉争房屋过户至其母李某某名下，李某某又将该房屋过户至上诉人名下。诉争房屋转让人李某某与上诉人之间存在恶意串通，且该行为因损害被上诉人董某之利益而无效，上诉人未取得诉争房屋之所有权，其权利亦不能对抗被上诉人董某因先占有诉争房屋而享有之权利。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

法官评析

在房屋多重转让的场合下，对于权利保护顺位有三种观点：登记优先说、占有优先说和生效在先合同优先说。对于登记优先说，尽管登记具有物权变动效力和登记公信力，但是由于不能解决恶意登记的问题，即第三人恶意先于合法买受人登记，导致合法买受人的权利无法得到保护，侵害合法买受人的利益，因而在实践中不具有可操作性；对于生效在先合同优先说，由于不符合债权的平等性原理，其为法官提供考量的依据，但是缺乏法理依据，不能解决房屋所有权的归属问题。而占有优先保护说，以“占有的绝对权”和“占有的权利推定规则”为理论支撑，为解决多重房屋转让场合下，保护的顺位问题提供比较好的思路。

就房屋买卖合同内部而言，合法买受人基于买卖合同关系占有房屋，属于有权占有，其可以对抗原权利人的返还请求权和其他的侵害。同时由于占有的绝对权，其也可以对抗第三人就房屋提出的请求权。

对于房屋买卖合同外部而言，占有具有一定的公示效力，通过占有可以对占有人的权利进行推定。另一个角度上，转移占有往往意味着风险的转移，其依据是“利益之所归，危险之所在”。反之，在合法买受人已经占有房屋的情况下，此时占有人承担房屋的风险，根据以上原理，“危险之所在，利益之所归”，因而将权利归属于合法占有人，也能够促进效率的最大化。

在司法实践中，常常出现第三人购买房屋而与占有人冲突的情形，此种情形下，应当具体分析：

一是第三人善意取得。第三人为善意的情况下，支付合理对价，已经办理房屋过户登记手续，此时第三人构成善意取得，由第三人取得房屋所有权。但是实践中，由于占有人占有房屋具有公示的效力，因而此时第三人就其善意应当承担较高的证明义务。

二是第三人恶意串通。如果第三人与原房屋转让人恶意串通，订立房屋买卖合同，完成房屋过户登记。此时由于第三人明知占有人合法占有房屋，仍然与房屋转让人订立房屋买卖合同，双方属于恶意串通，损害合法占有人的利益，构成恶意登记。第三人虽然具有房屋登记产权人的外观，但是其取得所有权的依据具有不法性，因而是无效的，不能对抗合法占有人的权利。

三是第三人未占有也未登记的情形。此时由于原合法占有人已经合法占有房屋，基于占有绝对权和占有推定的效力，原占有人可以对抗任何第三人。

综上，对于恶意登记行为，可以基于占有的绝对权和占有推定效力进行保护，避免房屋买卖过程中的利益失衡。

2.8 因委托代理机构未告知特定房屋已经售出而导致“一房二卖”，开发商应否承担赔偿责任

——苏某水诉湖北金华实业有限公司等商品房买卖合同纠纷再审案[17]

关键词：商品房买卖合同，“一房二卖”，表见代理，再审范围

问题提出：在房地产开发企业委托代理机构销售房屋的情况下，房地产开发企业因委托代理机构未告知其特定房屋已经售出而导致“一房二卖”，是否应当向买受人承担赔偿责任？

裁判要旨：商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，不管出卖人是否具有恶意违约故意，无法取得房屋的买受人均可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。房地产开发企业因委托代理机构未告知其特定房屋已经售出而导致“一房二卖”，属于其选择和监督委托代理人的经营风险，不得转嫁于购房者。

案情简介

申诉人（一审被告、二审被上诉人）：湖北金华实业有限公司（以下简称金华公司）

被申诉人（一审原告、二审上诉人）：苏某水

被申诉人（一审被告）：武汉皓羽地产顾问有限公司（以下简称皓羽公司）

2005年3月12日，金华公司与皓羽公司签订一份《“楚天星座”商品房保底包干销售合同》，同年6月，双方签订一份《销售代理补充协议》。2006年3月28日，双方签订一份《〈“楚天星座”商品房保底包干销售合同〉补充协议》。在《“楚天星座”商品房保底包干销售合同》中约定：皓羽公司代理销售由金华公司开发的“楚天星座”项目，项目位于武汉市江汉区青年路与万松园横路交汇处，该商品房建筑面积约5万平方米；金华公司委托皓羽公司代理销售的商品房建筑面积除住宅两层、商铺700平方米外，其余全部属代理范围，所有对外销售面积由金华公司签字盖章后，交由皓羽公司负责对外销售，具体房型面积作为本合同的附件；为保证销售工作的正常进行，金华公司指定一名销售负责人联系及配合皓羽公司的销售工作，指定财务人员负责收取客户支付的房款并开具有效收据；该项目的《商品房买卖合同》以及文件均需由金华公司加盖公章后方能生效，其他任何单位和个人签订均属无效。在《〈“楚天星座”商品房保底包干销售合同〉补充协议》中约定有：2006年4月为宣传炒作本楼盘的策划月，此月暂封盘1个月。

2006年4月苏某水与金华公司就购买06号、07号商铺，双方签订了《〈楚天星座〉商品房认购合同》，该两份认购合同均载明甲方（出卖方）为金华公司，乙方（买受方）为苏某水，并均加盖有“湖北金华实业有限公司楚天星座销售合同专用章”，该两份认购合同亦载明售楼部地址是青年路与万松园横路交汇处以及认购房号分别是06号和07号商铺。同月，苏某水与金华公司的房屋销售代理商皓羽公司销售人员签署了两份《武汉市商品房买卖合同》。其中第一份合同约定：出卖人为金华公司，委托代理机构为皓羽公司，买受人为苏某水；买受人所购商品房为一层06号商铺；建筑面积为145.39平方米，价款为每平方米30476.72元，合计4431010元；该合同出卖人一份，买受人一份，房产部门一份，银行一份。在该合同的出卖人签章处盖有“湖北金华实业有限公司楚天星座销售合同专用章”，买受人签章处有苏某水的签字。该合同有多处涂改及所附图纸齐缝印不全的现象。另第二份合同约定的当事人与上述合同一致，其约定的买受人所购商品房为一层07号商铺；建筑面积为64.40平方米，价款为每平方米33385.09元，合计2150000元；该合同出卖人一份，买受人一份，房产部门一份。在该合同的委托代理机构签章处盖有“武汉皓羽地产顾问有限公司销售合同专用章”，买受人签章处有苏某水的签字，金华公司未在该合同的出卖人签章处签章。苏某水除20000元系现金支付外，于2006年4月11日和4月30日分五次通过皓羽公司报批安装在“楚天星座”的POS机向皓羽公司支付购房款4211010元，并于2006年5月17日通过银行转账支付了购房款1400000元。皓羽公司分别于2006年4月11日、4月30日和5月17日向苏某水开具2000000元、2231010元和1400000元三张收款收据，其金额共计5631010元，其中，皓羽公司开具的2000000元收据载明为定金，与两份认购合同记载的定金合计金额相符。

皓羽公司于2006年6月20日向金华公司发出《解除〈“楚天星座”商品房保底包干销售合同〉的通知》，表示因金华公司提供不具备合法销售资格的房产，不能按约支付装修款，导致合同目的不能实现，故通知解除合同。此后，皓羽公司销售人员退出售楼部并于2006年7月30日对安装在“楚天星座”的POS机办理了撤机手续，金华公司重新组织人员对该项目进行销售。皓羽公司向金华公司发出解除合同通知后，仍持有部分房屋销售合同等材料的原件，湖北省武汉市中级人民法院已于2006年8月29日组织双方办理了移交手续。2006年9月29日，金华公司将本案讼争的07号商铺出售给李某，商品房买卖合同于2006年9月30日向武汉市房产管理局备案。2006年10月31日，苏某水到“楚天星座”售楼部要求办理交房手续时，金华公司以该公司并未与其签订合同，也未收到其购房款为由拒绝办理交房手续，从而引起本案纠纷。苏某水于2006年11月14日向武汉仲裁委员会申请仲裁。2007年1月16日，金华公司将本案讼争的06号商铺出售给李某伟，商品房买卖合同于2007年1月17日向武汉市房产管理局备案。2007年7月16日，武汉仲裁委员会作出（2006）武仲裁字第00858号裁决书。2007年9月20日，金华公司向湖北省武汉市中级人民法院申请撤销该裁决书。2008年1月11日，湖北省武汉市中级人民法院以（2007）武仲监字第369号民事裁定书撤销该裁决书。2008年4月7日，苏某水向湖北省武汉市中级人民法院提起本案诉讼，请求判令：1.确认苏某水与金华公司就“楚天星座”06、07号商铺签署的《武汉市商品房买卖合同》有效；2.金华公司的行为导致合同目的无法实现，判决解除苏某水与金华公司就“楚天星座”06、07号商铺签署的《武汉市商品房买卖合同》；3.金华公司返还苏某水购房款5631010元，并赔偿利息损失689235元；4.金华公司赔偿苏某水5631010元及仲裁费107240元；5.皓羽公司就上述第三项请求承担连带责任；6.由金华公司、皓羽公司承担本案全部诉讼费用及财产保全费用。

各方观点

最高人民检察院抗诉观点：上述二审判决适用法律错误。一、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条第2项规定，商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人的，可向出卖人主张不超过购房款一倍的赔偿。该条款作为对惩罚性赔偿金的规定，旨在制裁和遏制欺诈、恶意毁约等摒弃诚实信用原则、严重损害市场交易安全的行为。因此其适用的前提是出卖人具有恶意违约故意的情形。二、根据庭审查明的事实：皓羽公司并未将出售两处涉案商铺的事实告知金华公司。金华公司于2006年9月30日出售07号商铺时，苏某水尚未向其主张交房，该房屋纠纷亦未进入仲裁或诉讼程序，也即金华公司是在不知07号商铺已售的前提下另售他人，且07号合同“出卖人”处无签章，仅“委托代理机构”处盖有皓羽公司的公章。金华公司并无《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条第2项中“一房数卖”的主观恶意，更没有隐瞒实情的欺诈故意；而金华公司出售06号商铺是在2007年1月16日，在苏某水向其主张交房，且涉房纠纷已进入仲裁审理过程之中而为，也即金华公司系在明知06号商铺存在纠纷且尚未解决的前提下再次出售，具有明显的故意，其行为是导致06号商铺在存在纠纷且尚未解决的情形下，出现“一房二售”客观事实的根本原因。由此可见，06号合同与07号合同目的无法实现的根本原因不同，适用法律的前提亦不相同。二审判决适用该《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条第2款判令金华公司向苏某水支付06、07两套商铺购房款50%的惩罚性赔偿，判令金华公司赔偿苏某水2815505元，适用法律确有错误。三、二审判决判令解除苏某水与金华公司签订的06、07号合同错误。06号合同上盖有金华公司销售合同专用章，而07号合同“出卖人”处无签章，仅“委托代理机构”处盖有皓羽公司的公章，即皓羽公司出卖07号商铺与金华公司无关。且苏某水向皓羽公司支付的购房款5631010元，皓羽公司并未交付金华公司。金华公司完全在不知情的情况下将 07号商铺另卖他人，金华公司不存在恶意。故07号商铺不存在解除合同的问题。二审判决判令解除苏某水与金华公司签订的07号合同错误。同理，金华公司对皓羽公司返还苏某水购房款563万元承担的补充赔偿责任亦不应包含07号商铺的购房款。

金华公司观点：一、皓羽公司无权销售“楚天星座”06、07号商铺，该公司违反双方合同约定，超出代理销售范围，在“楚天星座”楼盘封盘期间，将“楚天星座”06、07号商铺出售给苏某水是越权行为，该行为对金华公司没有约束力，其责任由行为人皓羽公司承担。二、苏某水在购房中存在严重过错，不构成表见代理的法律特征。广告宣传系2006年5月1日“倾情推出”，苏某水却在2006年4月与皓羽公司签订合同；苏某水对存在明显缺陷的购房合同未尽到必要的审查义务，06号合同和07号合同版本不一致，两份合同主体印章不一致、内容不同，06号合同有多处涂改粘贴痕迹，付款收据由皓羽公司而非金华公司出具，苏某水部分房款系支付给了曾某婷个人。三、本案中皓羽公司超越代理权销售“楚天星座”06、07号商铺，且金华公司无过错，本案也不构成表见代理的法律特征，金华公司销售06、07号商铺的行为不构成违约，金华公司不应当承担对皓羽公司返还苏某水购房款的补充责任和向苏某水承担购房款50%的赔偿责任。请求撤销湖北省高级人民法院（2009）鄂民一终字第28号民事判决并改判06号合同、07号合同无效、驳回苏某水要求金华公司返还购房款、赔偿利息损失、赔偿5631010元及仲裁费的诉讼请求，一、二审诉讼费及财产保全费全部由苏某水承担。

苏某水观点：一、抗诉书认为两份购房合同是有效的，申诉人却认为两份合同无效，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第33条的规定，抗诉再审案件审理范围必须是抗诉支持当事人请求的范围，鉴于抗诉并未支持金华公司的申诉请求，本案再审程序应到此（指本案庭审时）终结，金华公司的观点不应纳入再审范围。二、就检察机关现有抗诉理由而言，违背了民事代理制度的基本原则，以牺牲交易安全为代价，对民事交易活动的诚信环境造成了极大损害。皓羽公司系金华公司授权销售代理人，皓羽公司有权代理销售涉案的房屋，本案是代理销售，不是表见代理，涉案合同直接约束商铺的出卖人。就07号商铺而言，购房合同首页已明确表明了金华公司的出卖人身份和皓羽公司的代理人身份，皓羽公司在合同尾页代理人签章处盖章，这是代理人表明被代理人身份情况下作出的代理销售行为，而抗诉书的观点仅仅因为尾页上只有皓羽公司的公章，就认为该合同与金华公司无关，绝对是对代理制度的严重误解。无论事实上金华公司是否知晓，皓羽公司的行为都代表了金华公司，在民事法律关系上只能认定金华公司知晓，即在房产已经销售后再次销售，导致苏某水合同目的无法实现，应承担双倍赔偿责任。二审判决仅判令金华公司承担对房款的补充赔偿和50%的违约赔偿责任，已是绝对宽容。三、湖北省武汉市中级人民法院撤销本案仲裁裁决、一审判决结果和执行行为均存在违法情形。四、金华公司逃避责任，其相关观点缺乏法律基础。本案仅需查明代理关系是否成立；金华公司认为合同存在涂改所以无效，但其提交一审法院的授权委托书、律所所函等均有明显涂改；苏某水作为购房人六年多以来房款没退房产被另售，而皓羽公司与金华公司既无任何损失也未实际承担责任；金华公司是在利用诉讼推卸自己选择伙伴不当的责任。五、本案应认定金华公司在两份销售合同中，具有“一房二售”的违约行为，导致合同目的无法实现，应判决金华公司承担全部款项的双倍赔偿责任，但苏某水尊重二审判决结果。请求以申诉人没有同意抗诉意见为由，驳回申诉人的申诉。

皓羽公司观点：一、皓羽公司作为金华公司楼盘销售代理人，其代理行为所产生的法律后果应由金华公司承受。本案中，皓羽公司作为金华公司所开发楼盘“楚天星座”的包销代理人，其代理权毋庸置疑，金华公司是否知晓皓羽公司的行为以及皓羽公司是否将苏某水交纳的房款交付金华公司的事实均不构成代理无效的事由，皓羽公司履行《商品房保底包干销售合同》所产生的违约行为不能对抗该合同以外的第三人：苏某水为买金华公司开发的“楚天星座”楼盘商铺而签署的《武汉市商品房买卖合同》合法有效，由此产生的一切法律后果依据合同法及民法通则之规定应由身为委托人的金华公司承受：皓羽公司承认截取苏某水购房款的行为不当，亦导致本案的发生，但皓羽公司的行为也系金华公司无故拒绝支付代理佣金及溢价分成之后的无奈之举，实为采取不恰当的自我救济措施将自身的经营风险转嫁于苏某水，为此，皓羽公司一再同意将对金华公司享有的近 800万元债权转让于苏某水享有，以弥补自身行为给其造成的损失。二、二审判决金华公司承担“一房二卖”的赔偿责任认定事实清楚、适用法律准确。关于商品房买卖的司法解释中，未要求查明“一房二售”的主观故意。无论事实上金华公司是否知晓苏某水已签署《武汉市商品房买卖合同》，皓羽公司的行为均代表了金华公司。在民事法律事实上必然只能认定金华公司对此是知晓的。即金华公司在本案诉争商铺已经销售后再次销售的行为，导致苏某水签署的《武汉市商品房买卖合同》目的无法实现，则金华公司就应承担双倍以内的赔偿责任。请求维持二审判决。

法院观点

一审法院观点：一、关于对苏某水举证06号商铺《武汉市商品房买卖合同》（以下简称06号合同）的效力及其过错责任的认定。该合同虽是由皓羽公司与苏某水接洽签订，但鉴于该合同只有苏某水和金华公司的签章，而没有皓羽公司作为委托代理机构的签章，故该合同的主体只能确定为是苏某水和金华公司，所约定的内容仅对其双方有约束力，皓羽公司在该合同中不享有任何权利和义务。该合同虽然只有苏某水所持的一份原件，且合同原件中存在多处涂改及所附房屋平面图无齐缝印的不正常现象，均不足以证实该合同系他人伪造，因此，该合同所约定的内容应是双方真实意思的表示，合同形式和内容亦未违反法律规定，该合同应认定为有效合同。合同签订后，购房人应依购房合同的约定按时向房屋开发商交付购房款，但苏某水没有根据合同相对性原则向金华公司给付房款，而将购房款付给皓羽公司并由其出具收据，最终使得皓羽公司将该房款不当得利占有。可见，苏某水所付购房款不能依约交付给金华公司，致使该合同目的不能实现，应予解除，其过错系买受人苏某水自身造成。出卖人金华公司就此没有过错。二、关于07号商铺《武汉市商品房买卖合同》（以下简称07号合同）的效力及其过错责任的认定。由于该合同的签章处仅有苏某水和委托代理机构皓羽公司的签章，没有金华公司的签章，根据 2001年4月4日建设部令第88号发布《商品房销售管理办法》第16条第1款的规定，该合同不具有商品房买卖合同的效力。苏某水作为购房人在签订该合同中即使不了解有关法律法规之规定，但按常理亦应明白所签订的房屋买卖合同必须要有房屋开发商签章这一基本交易常识，更不应以合同为凭直接向皓羽公司给付其购房款。因此，苏某水与皓羽公司之间所发生的这一购房行为，与金华公司无关联，金华公司对此不存在过错。综上，苏某水向皓羽公司付购房款共计5631010元的行为，完全是因苏某水自身的过错而造成，其责任不在金华公司。由于皓羽公司是不当收取苏某水的购房款，依据《中华人民共和国民法通则》第92条之规定，皓羽公司应将收取苏某水的购房款予以返还。苏某水要求皓羽公司承担返还购房款5631010元并赔偿其资金占用损失的连带责任的诉请，一审法院予以支持。苏某水要求解除06号合同的诉请，鉴于该合同双方已无继续履行的可能，一审法院予以确认。苏某水认为其签订购房合同及付购房款是基于皓羽公司的有权代理，至于代理人与被代理人之间的内部约定不约束购买人的理由，其实质是要法院确认皓羽公司在本案中的行为属表见代理，从而要求金华公司承担返还购房款5631010元及赔偿相应损失。合议庭评议认为，本案皓羽公司的行为是否属表见代理，应根据《中华人民共和国合同法》第49条的规定而确定。苏某水所签订的06号合同虽说是皓羽公司以被代理人的名义订立合同，但皓羽公司不是合同的相对方，苏某水没有理由向不是合同的相对方支付06号商铺的购房款；至于苏某水所签订的07号合同，皓羽公司并没有以被代理人的名义签订该合同，且苏某水也未向被代理人支付07号商铺的购房款。因此，本案中皓羽公司的行为均不构成表见代理。故，苏某水以此理由要求金华公司承担返还购房款5631010元及赔偿相应损失的诉请，不予支持。

一审法院湖北省武汉市中级人民法院于2008年12月2日作出（2008）武民初字第56号民事判决：一、解除苏某水与金华公司签订的06号商铺《武汉市商品房买卖合同》；二、皓羽公司于本判决生效之日起十日内向苏某水返还购房款5631010元并赔偿其资金占用损失（以购房款为基数，自2006年5月1日起至2008年4月7日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率计付）；三、驳回苏某水的其他诉讼请求。案件受理费94151元，由苏某水负担45192.48元，皓羽公司负担48958.52元。诉前财产保全费5000元，由皓羽公司负担。

二审法院观点：一、根据金华公司与皓羽公司签订的《“楚天星座”商品房保底包干销售合同》《销售代理补充协议》及《〈“楚天星座”商品房保底包干销售合同〉补充协议》的约定，皓羽公司代理销售金华公司的“楚天星座”房屋，金华公司与皓羽公司间存在委托合同关系，金华公司系委托人，皓羽公司系受托人。皓羽公司将“楚天星座”一层06、07号商铺出售给苏某水，苏某水与皓羽公司销售人员签署了两份《武汉市商品房买卖合同》，苏某水应为第三人。二、关于06号合同的效力问题。因合同明确约定出卖人为金华公司，委托代理机构为皓羽公司，买受人为苏某水，虽然皓羽公司未在合同上盖章，但金华公司已在合同上加盖公章，苏某水亦在合同上签字，该合同应为有效。由于苏某水购买06号商铺一直与皓羽公司商谈，且06号合同中明确约定皓羽公司为委托代理机构，皓羽公司未在合同上盖章的行为并不影响皓羽公司的受托人身份。由于皓羽公司未向苏某水出具其与金华公司签订的《“楚天星座”商品房保底包干销售合同》，苏某水对于皓羽公司没有收取购房款的权限是不知情的，且在《武汉市商品房买卖合同》中对该事项未作出约定，金华公司亦未就此事项向苏某水宣示，故苏某水向皓羽公司支付购房款的行为并无不当。根据《中华人民共和国民法通则》第65条第3款“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任”的规定，应视为苏某水向金华公司支付了购房款，一审法院认定苏某水所付购房款不能依约交付金华公司，致使该合同目的不能实现而应予解除缺乏事实和法律依据，予以纠正。三、关于07号合同的效力问题。虽然金华公司未在合同上盖章，仅有皓羽公司的盖章，但是该合同中明确约定出卖人为金华公司，委托代理机构为皓羽公司，买受人为苏某水，且从06号合同签订过程看，苏某水对于皓羽公司作为受托人，有权代理金华公司销售“楚天星座”房屋的事实是清楚的，根据《中华人民共和国合同法》第402条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的规定，07号合同直接约束金华公司和苏某水，该合同应为有效。一审法院认定苏某水与皓羽公司就07号商铺发生的购房行为，与金华公司无关联，缺乏事实和法律依据。由于苏某水对于皓羽公司没有收取购房款的权限是不知情的，苏某水向皓羽公司支付购房款的行为并无不当，应视为苏某水向金华公司支付了购房款。至于皓羽公司收取了苏某水两份《武汉市商品房买卖合同》约定的购房款5631010元未交给金华公司，属另一法律关系，金华公司可另行主张权利。四、苏某水在两份商品房买卖合同交付后，依约向金华公司支付了购房款5631010元，已履行了合同约定的义务。而金华公司却擅自将出售给苏某水的06、07号商铺出售给他人，已构成违约，并导致合同已无继续履行的可能，苏某水要求解除两份《武汉市商品房买卖合同》的请求，符合《中华人民共和国合同法》的有关规定，予以支持。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条第2款的规定，金华公司应将购房款5631010元返还给苏某水并赔偿资金占用期间的利息损失，但由于苏某水交付的款项全部由皓羽公司收取，金华公司未收取任何款项，且在一审法院判决皓羽公司向苏某水返还购房款并赔偿其资金占用损失后，皓羽公司对一审判决并未提出上诉，应视为认可，故对此不作变更，金华公司对于皓羽公司不能偿还的部分承担补充赔偿责任。依据上条司法解释的规定，苏某水有权要求金华公司承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，但考虑到苏某水所持合同原件中存在多处涂改及所附房屋平面图无齐缝印的不正常现象，07号合同仅有皓羽公司的印章而无金华公司的印章，由于苏某水疏于审查，对于本案纠纷的发生存在过失，酌情判决金华公司向苏某水承担购房款金额50%的赔偿责任2815505元，其余责任由苏某水自行承担。苏某水上诉主张的仲裁费用，因系其必然支出的诉讼费用，不予支持。综上，苏某水的相关上诉请求成立，予以支持，其他上诉请求缺乏事实和法律依据，予以驳回。一审法院认定事实基本清楚，但适用法律错误。

二审法院湖北省高级人民法院于2009年12月23日作出（2009）鄂民一终字第28号民事判决：一、维持湖北省武汉市中级人民法院（2008）武民初字第56号民事判决主文第二项；二、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2008）武民初字第56号民事判决主文第一、三项；三、解除苏某水与湖北金华实业有限公司签订的06号、07号商铺《武汉市商品房买卖合同》；四、湖北金华实业有限公司对武汉皓羽地产顾问有限公司的给付义务承担补充赔偿责任；五、湖北金华实业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿苏某水2815505元；六、驳回苏某水的其他诉讼请求。一审案件诉讼费按一审判决执行。二审案件受理费94151元，由苏某水负担28245.30元，由湖北金华实业有限公司负担65905.70元。

最高人民法院再审认为，关于原审对金华公司与皓羽公司之间签订的包干销售合同及补充协议合法有效的认定一节，鉴于金华公司与皓羽公司对其并无争议，检察机关亦未对其提出抗诉，且上述合同不违反法律法规的强制性规定，法院予以确认。基于检察机关的抗诉及当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点可以归纳为：一是皓羽公司向苏某水销售06号、07号商铺行为的法律后果是否应归属于金华公司；二是金华公司是否因另售06号、07号商铺而对苏某水承担相应赔偿责任。

一、关于皓羽公司向苏某水销售06号、07号商铺行为的法律后果是否应归属于金华公司的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第63条第2款的规定，被代理人对代理人在代理权限内以被代理人名义实施的代理行为，承担民事责任。因此，本案皓羽公司销售行为的法律后果归属于金华公司取决于皓羽公司的销售行为是否构成有权代理。法院认为皓羽公司的销售行为已构成有权代理，理由是：第一，在销售案涉楼盘时，金华公司已授予皓羽公司独家全程的代理权限。金华公司与皓羽公司签订的《“楚天星座”商品房保底包干销售合同》第二条约定，“甲方（指金华公司）授权乙方（指皓羽公司）为该项目独家全程销售代理，代理范围包括项目营销策划、销售代理、广告宣传等。非因本合同到期或解除及甲方前期界定之外，甲方不得自行销售，或委托其他公司、个人进行销售”，该条约定已明确授予皓羽公司销售案涉楼盘的代理权限，相关报纸广告等宣传材料上亦标明皓羽公司作为该楼盘“全程营销”的代理人的法律地位。第二，皓羽公司系以金华公司的名义而非以皓羽公司自身名义销售案涉商铺。06号合同和07号合同首部均载明出卖人为金华公司，并明确皓羽公司的身份为金华公司的委托代理机构。第三，06号合同和 07号合同尾部均有苏某水签字，06号合同尾部加盖有出卖人金华公司的销售合同专用章，07号合同尾部亦有皓羽公司以金华公司委托代理人身份加盖的销售合同专用章。第四，苏某水购买商铺的过程中还取得了06号、07号商铺的《〈楚天星座〉商品房认购合同》，该两份认购合同均加盖有金华公司的销售合同专用章。第五，苏某水系在楼盘售楼处现场签订06号合同与07号合同并通过现场POS机支付主要购房款。可见，皓羽公司以金华公司名义向苏某水销售案涉商铺的行为，足以认定构成有权代理，且苏某水作为普通购房者亦有较为充分的理由相信皓羽公司具有销售案涉商铺的代理权限。另外，部分楼盘宣传材料上虽有 2006年5月1日倾情推出的表述，但此种表述并未包含对外宣示禁止皓羽公司于 2006年5月1日之前销售案涉商铺的意思；同时，金华公司与皓羽公司就封盘期间、收款权限、签章权限等事项作出的若干约定均系金华公司与皓羽公司之间的内部约定，并未对外公示，不能对抗善意的购房者；而金华公司再审中主张06号、07号商铺不在皓羽公司授权销售的范围之内但皓羽公司予以否认，且金华公司未能举证予以证实，故就金华公司关于皓羽公司销售案涉商铺系越权行为对金华公司无约束力的主张，法院不予支持。至于金华公司提出因存在苏某水未注意案涉楼盘广告宣传系 2006年5月1日“倾情推出”、苏某水未对合同的版本、涂改和签章及收据出具主体等进行必要审查、苏某水部分款项系通过皓羽公司财务人员中转等情形而应认定苏某水在购房中存在严重过错从而不构成表见代理的主张，在论证前提上即与本案中皓羽公司销售行为应系有权代理的性质不符，且结合本案代理销售、广告营销、合同签订与款项支付的前述具体过程与情形，金华公司关于合同相对方过错标准的主张亦超出了苏某水作为普通购房者的合理注意义务，法院不予支持。综上，皓羽公司基于有效的委托代理关系所实施的代理行为不违反法律法规禁止性规定，应认定为有效，其代理行为的法律后果应直接约束被代理人，所产生的民事责任直接由被代理人承担。皓羽公司作为委托代理人签订的 06号、07号合同应直接约束被代理人金华公司，皓羽公司作为委托代理人收取款项的法律后果亦应归属于被代理人金华公司，皓羽公司所为产生的相应民事责任应由金华公司承担。另，皓羽公司向苏某水销售案涉商铺系以被代理人金华公司的名义而并非以其自身名义，而成立隐名代理的必要前提之一系受托人以自己的名义与第三人订立合同，故二审判决适用《中华人民共和国合同法》第402条认为皓羽公司销售07号商铺的行为构成隐名代理，对合同效力的最终认定虽无影响，但属于适用法律不当，法院予以纠正。

二、关于金华公司是否因另售06号、07号商铺而对苏某水负担相应赔偿责任的问题。根据法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”可见，只要出卖人在商品房买卖合同订立后事实上存在将该房屋出卖给第三人的行为，无法取得房屋的买受人即可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，且上述规定中并不存在此种赔偿责任的适用以出卖人具有恶意违约故意为前提的规定。2006年4月皓羽公司作为委托代理人与苏某水订立06号合同与07号合同，法律后果上即为被代理人金华公司已与苏某水订立06号合同与07号合同，此后金华公司向苏某水之外的第三人出卖房屋并导致苏某水无法取得06号、07号商铺，苏某水即有权依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条第2项规定请求金华公司承担不超过其已付购房款一倍的赔偿责任。而金华公司的相关申诉请求实质上系将其选择及监督委托代理人的经营风险不当转嫁于购房者，法院不予支持。在金华公司另售商铺导致06号、07号合同已无继续履行可能的情况下，二审法院依据苏某水的诉讼请求而判令解除06号、07号合同并无不当。同时。二审酌情判决金华公司向苏某水承担购房款金额50%的赔偿责任，作为相关权利的有权处分人苏某水在再审中表示尊重二审该判决结果，故法院对该赔偿比例不予调整。

另外，一、关于再审审理范围的问题。苏某水再审中提出因抗诉并未支持金华公司的申诉请求，应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第33条规定，金华公司的观点不应纳入再审范围。苏某水该项主张的基础系其认为抗诉理由与金华公司对两份购房合同效力认识理由存在不同，但当事人的诉讼请求不同于支持当事人提出请求的理由和依据，金华公司对合同效力认识所提出的理由和依据不同于抗诉所提出的理由和依据，并不意味着其申诉请求未获得抗诉支持，且金华公司的再审请求并未超出本案原审的审理范围，因此对苏某水的该项主张，法院不予支持。苏某水再审中还提出此前湖北省武汉市中级人民法院撤销本案仲裁裁决、一审判决结果和执行行为均存在违法情形，因法院再审此案系基于最高人民检察院对湖北省高级人民法院二审判决所提出的抗诉，其审理范围一般应以原审审理范围为限，苏某水的前述主张并未在原审中主张，显然不属于本案再审审理范围，法院不予处理。二、关于二审判决确定皓羽公司所承担责任是否应当变更的问题。在委托代理人皓羽公司销售06号、07号商铺的行为构成有权代理且06号、07号合同被解除的情况下，根据法律的规定，应由被代理人金华公司单独承担向苏某水返还购房款及赔偿资金占用损失的给付义务，二审法院却判令皓羽公司向苏某水返还购房款及赔偿资金占用损失并由金华公司对此负补充赔偿责任，法院本应依法予以纠正，但考虑到如予改判将加重申诉人金华公司的责任负担，加之二审判决关于赔偿责任的此种认定既未超出苏某水诉讼请求的总体范围，也未实质损害苏某水的利益，还未损害国家利益和社会公共利益，同时苏某水再审中对此未提出异议，作为有权处分其自身权利的民事主体皓羽公司在再审中亦要求维持二审判决，故为尊重当事人的处分权和维护已进入稳定的社会关系和秩序，法院对此不作变更。

综上，判决如下：维持湖北省高级人民法院（2009）鄂民一终字第28号民事判决。

法官评析

本案是一起涉及“一房二卖”引发的商品房买卖合同纠纷案件。与实践中一般的“一房二卖”“一房多卖”情形不同，本案中商品房的买卖通过代理销售公司完成，出卖人本人并不知情，不具有恶意违约的目的和动机。在此情况下如何依法公正确定法律责任，有三个方面的问题应引起注意。

1.关于代理关系的认定

代理是指代理人依据代理权，以被代理人的名义与第三人实施民事法律行为，而后果由该被代理人承担的行为。根据有无代理权，可以将代理分为有权代理和无权代理两类。有权代理是代理的完全形态，具有如下特征：（1）代理人必须以被代理人许可的事项为限；（2）代理人必须以被代理人的名义为意思表示；（3）代理人必须在代理权限内为代理行为；（4）代理人必须向相对人实施意思表示或受领意思表示；（5）代理的法律效果直接归属于被代理人。对于无权代理，有以下三种情形：（1）没有代理权的代理行为，即代理人未得到本人授权而代理本人于他人订立合同的情况；（2）超越代理权的代理行为，即代理人虽然取得了本人的授权，但代理人未在本人的授权范围内实施代理行为；（3）代理权终止后的代理行为，即代理人虽然取得了本人的授权，但在授权期限届满之后，以代理人的身份订立合同继续实施代理行为。而无权代理又分为表现代理和狭义的无权代理（也可称为绝对的无权代理）两类，二者的主要区别在于：在构成要件上，表现代理要求相对人为善意且有使相对人相信行为人具有代理权的客观理由；在法律后果上，无权代理由行为人对相对人承担不利的后果，而表见代理是由被代理人对第三人承担不利的后果。

本案中，金华公司已授予皓羽公司独家全程销售涉案楼盘的代理权限，相关报纸广告等宣传材料上亦标明皓羽公司作为该楼盘“全程营销”的代理人的法律地位。并且，在涉案的两个售房合同中，皓羽公司均以金华公司的名义而非以皓羽公司自身名义销售案涉商铺。根据合同相对性原则，皓羽公司与金华公司之间有关封盘期限、签章要求等均属于双方内部约定，不得以此约束第三人。因此，皓羽公司的销售行为构成有权代理，其销售商铺以及接受房款等行为产生的相应民事责任应由金华公司承担。

需要引起重视的是，在涉及民事代理的审判实践中，有的法官存在一种误解，即在当事人代理授权不明或双方对代理权范围有争议时，直接考虑是否构成表见代理，如本案一审判决。实际上这是一种审判思路的误区。表见代理与有权代理有本质区别，即是否欠缺代理权。另外，表见代理的立法宗旨系保护善意第三人的利益，因此，从构成要件上，表见代理有一重要要件即相对人主观上须为善意、无过失。这一要件要求法官应当对第三人的行为是否存在瑕疵以及是否为善意进行审查，而有权代理并无此构成要件。因此，在代理问题的审理上，应该循序渐进，不宜在尚未审查清楚有无代理权之前直接趋向表见代理。较为可行的审理思路是：应当审查当事人形式上是否构成代理；如果形式上构成代理，被代理人提出异议后，应审查是否确实授权，有授权的则构成真正的代理；在被代理人没有授权时，再对是否构成表见代理进行判断。

2.因“一房多卖”适用惩罚性赔偿的条件

本案还涉及对《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商品房买卖合同解释）第8条规定如何正确理解和适用的问题。该条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”从该条规定内容上看，商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人的，可向出卖人主张不超过购房款一倍的赔偿。虽然该条款作为对惩罚性赔偿金的规定，旨在制裁和遏制欺诈、恶意毁约等摒弃诚实信用原则、严重损害市场交易安全的行为，但并不能因此得出其适用的前提是出卖人具有恶意违约故意的结论。笔者认为，适用该条款的条件在于出卖人是否存在“一房二卖”等导致商品房买卖合同目的不能实现的行为，而不论其主观上是否存在故意或者过失。本案中，虽然金华公司在案发前对于涉案的两份合同并不知情，也没有收到房款，但由于皓羽公司为有权代理，其与苏某水签订商品房买卖合同的行为，从民事法律效果上看，视为金华公司与苏某水签订了合同。后金华公司又与他人订立商品房买卖合同，导致与苏某水的合同目的不能实现，因此，应当根据商品房买卖合同解释第8条规定，承担相应的赔偿责任。

3.再审的审理范围

关于再审的审理范围，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第33条作出了规定：“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。”但实践中有的当事人对于“抗诉支持当事人请求的范围”还存在误解和偏差。如本案的当事人苏某水提出，检察院抗诉意见中的理由与支持当事人请求的理由不一致，应当视为抗诉未支持当事人请求。但正如最高人民法院判决中所指出的，“当事人的诉讼请求不同于支持当事人提出请求的理由和依据”，因此，抗诉所提出的理由和依据与金华公司不同，并不意味着其申诉请求未获得抗诉支持。由于金华公司的再审请求未超出本案原审的审理范围，未增加或变更诉讼请求，因此应当认定属于再审审理范围。

2.9 未取得权属证书的房屋买卖合同是否有效

——陈某某诉吴某某房屋买卖合同纠纷案[18]

关键词：合同效力，未登记领取权属证书，效力性强制性规定

问题提出：转让的房地产并未依法登记领取权属证书，买受人和出卖人签订的合同是否有效？

裁判要旨：未依法登记领取权属证书的房地产不得转让的规定不是效力性强制性规定，双方签订的合同不会当然无效。

案情简介

原告（反诉被告）：陈某某

被告（反诉原告）：吴某某

2009年4月20日，被告向厦门某大酒店预订了厦门某大酒店附属综合大厦A幢××室房屋（即讼争房屋），取得对于该房产的使用权益（但尚未签订书面的买卖合同）。2009年7月30日，被告与某房地产代理公司签订《独家房产销售委托书》，约定由被告委托某房地产代理公司代为转售讼争房屋。2009年8月27日，某房地产代理公司与原告签订《房屋购买意愿书》，约定原告以一次性支付24.72万元方式购买讼争房屋，并由某房地产代理公司向原告收取出价保证金2000元。2009年8月28日，被告与原告签署了《房产买卖协议》，约定被告将讼争房屋作价24.72万元转售给原告，直接由被告与厦门某大酒店签订讼争房屋的书面买卖合同，原告先支付购房定金20000元，待原告直接与厦门某大酒店签订书面合同当日（双方所约定的日期为2009年10月16日），原告再向被告支付全部购房款；被告应于2010年4月30日交付讼争房产，原告应向某房地产代理公司支付中介费4000元。该协议签订后，原告于2009年8月29日向被告支付20000元购房定金。之后，原告未依协议约定与厦门某大酒店签订讼争房产的合同。2010年2月6日，被告与厦门某大酒店签订了讼争房屋的买卖合同书，支付了讼争房屋的购房款。2010年4月1日，原告起诉至法院要求判令被告立即双倍返还购房定金40000元。被告反诉请求判令其有权没收原告的购房定金人民币20000元。

各方观点

原告陈某某观点：双方签订的合同是无效的。根据《城市房地产管理法》的规定，未取得产权证的房产是不得转让的；以划拨取得的房产转让应经有关部门的批准，没有批准是不能转让的；在双方签订合同时，被告并没有取得房产的权属证书，故双方的合同是无效的且无法履行。在双方约定的时间，被告仍没有取得出售房屋的产权，该房屋至今没有《预售许可证》，根本无法办理过户手续，其所有人也不是被告。被告根本无法依约向原告交付房屋，也无法要求某大厦与原告签订合同。被告与某房地产代理公司恶意串通，在被告并非产权人的情况下，约定向原告出售房产，而该房屋根本不具备出售条件，无法交易过户，故被告应承担双倍返还定金的责任。

被告吴某某观点：原告违约在先，原告要求被告双倍返还购房定金于法无据。原、被告于2009年8月28日签订的《房产买卖协议》明确约定：购买方（原告）应“于2009年10月16日前与某大酒店签合同”。然而，到了2009年10月16日这一天，原告却拒绝前往与某大酒店签订购买该套房屋的合同书。被告曾多次催中介某房地产代理公司督促原告尽快前往与某大酒店签合同，并且也主动打电话要求原告履行合同义务，可原告明确告知被告拒绝继续履行合同义务。为此被告自己不得不于2010年2月6日与某大酒店签订了讼争房屋的买卖合同书。原告通过中介公司的业务员及被告多次告知了原告关于该套房屋系商业、办公性质，买卖的是房屋的使用权，目前暂不能办理房屋产权，且带原告多次到现场看房。被告也于2009年4月就向嘉峰公司预订了该套房屋，已经取得了该套房屋使用权的处置权。况且，该房屋是否取得预售许可证并不影响被告作为有权处置该房屋的使用权与原告签订买卖协议。被告不仅可以依约按时做到由原告与某大酒店签订合同，也可以在2010年4月30日向原告交付房屋。双方的合同是有效的，中介方并没有与被告串通，且告知了原告房产的实际情况并领原告去看房了。合同并没有违反相关的强制性规定，根据合同的约定，是由原告与某大酒店签合同，而不是与被告签合同；同意退还10000元，是出于同情心，然按合同其定金是予以没收的；某出售房产的行为并没有受到相应的处罚。

法院观点

法院观点：

1.双方签订的合同是否有效

虽然本案讼争房产尚未取得相应的权属证书，不符合原告所援引的法律规定，但该法律规定属管理性规范并非效力性强制性规定，违反之并不导致买卖合同的无效，换言之，本案讼争的尚未取得权属证书的房产买卖合同系有效合同；况且，本案双方之间所买卖的对象仅限于房屋的使用权益而非所有权。依据《合同法》第44条的规定“依法成立的合同，自成立时生效”，因此，原、被告签订的《房产买卖协议书》自签订时起即有效力，对合同双方当事人均具有约束力。

2.原告的诉求有无事实和法律依据

（1）关于原告的诉求。依据前述争议焦点的认定，原、被告签订的《房产买卖协议书》为有效合同，原告基于《房产买卖协议书》无效而提出的诉求缺乏事实及法律依据，法院不予支持。被告的抗辩意见合法有据，法院予以采信。

（2）关于反诉原告的诉求。反诉原告主张反诉被告违约在先，依据《房产买卖协议书》第十一条的规定，反诉原告有权没收反诉被告支付的购房定金。对此，法院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第1款之规定，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。经核实反诉原告提交的各份证据之内容——第一份证据“独家房产销售委托书”体现反诉原告委托转售讼争房产时即已明示了讼争房产及涉及的土地来源、状态；第二份证据“合同书”、第三份证据“公证书”、第四份证据“证明”、第六份证据“发票”除证明反诉原告拥有讼争房屋使用权的合法权益外，还印证讼争房产所涉及的土地来源及状态；第五份证据“证明、情况说明”证明关于未能签订合同的原因在于反诉被告及自始至终均披露讼争房产的性质、状况；第七份证据“房产买卖协议”证明双方约定的具体权责，该七份证据形成了有效的证据链，足以证明讼争协议订立和生效的事实，反诉原告已完成举证责任。反诉被告未按约定履行直接与厦门某大酒店签订讼争房屋买卖合同的义务，违反了《房产买卖协议书》第十一条的规定，构成违约，因此，反诉原告有权没收反诉被告支付的购房定金，反诉原告诉求应予支持。

法院判决如下：一、确认反诉原告吴某某有权没收反诉被告陈某某的购房定金20000元。二、驳回原告陈某某的诉讼请求。

法官评析

本案涉及的争议焦点问题为房屋买卖合同的效力问题。关于这一问题，实践中有三种不同意见：第一种意见认为，房屋买卖合同签订之时出卖人未取得房屋权属证书，违反了《房地产管理法》第38条的规定，属于违反法律强制性规定，应属无效；第二种意见认为，未取得产权证书的情况下，该房屋属于他人的财产，出卖人属于无权处分的行为，根据《合同法》第51条的规定，房屋买卖合同应当为效力待定的合同；第三种意见认为，《房地产管理法》第38条的规定并不是效力性强制性规定，房屋买卖合同有效。判决中采用了第三种意见。在本案合同的效力的判定中，关键是要判定《房地产管理法》是否属于效力性强制性规定。

1.效力性强制性规定的法律依据

《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”该规定中对于强制性规做了笼统的规定，此种“强制性”如何界定和解释，在司法实践中出现一些不同的认识。最高人民法院出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》对法律、行政法规的范围进行了限缩性解释。2009年，最高人民法院出台了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》，对此问题进一步作出了规定，该解释第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”该司法解释对能够导致合同无效的“强制性规定”作出了限缩性的解释，即合同必须违反效力性强制性规定，才应被确认为无效。但是，该规定并没有明确何种法律规定属于效力性强制性规定。此后最高人民法院又在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）中对效力性强制性规定作出了进一步的说明。《指导意见》第15条指出：“……人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”这一条款明确了强制性规定的两种类型，即效力性强制规定和管理性强制规定，并指出了违反两种不同类型的规定的处理方法。同时，《指导意见》第16条又对如何区分判定效力性强制规定和管理性强制规定作出了如下规定：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”

鼓励交易是合同法的重要精神，在不妨碍社会基本秩序的情况下，尽量维持合同效力，尊重当事人意思自治，这样才能实现社会效益的最大化。从最高人民法院出台的两个司法解释和指导意见中，可以体现出对合同效力的判定采取慎重态度，不轻易否定合同的效力。

2.《房地产管理法》第38条是否属于效力性强制性规定

《城市房地产管理法》第38条规定：“下列房地产，不得转让……（六）未依法登记领取权属证书的……”分析该条款是否属于效力性强制性规定，应当依照最高人民法院《指导意见》第16条的规定，从法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。具体可从以下几个方面考虑：

（1）条款内容。该条款规定内容中仅体现了未依法登记领取权属证书的房地产不得转让，但并没有说明如果进行了转让，房地产买卖合同是无效的。

（2）立法意旨。从立法本意上看，该条款规定是为了保证进入市场买卖的房屋是产权明晰不存在产权争议的房屋，避免产权不清的房屋进入市场扰乱市场秩序，同时也便于行政机关对房屋交易进行管理。由此可见，该条款属于管理性强制规定。

（3）权益冲突。从规制对象看，办理权属证书属于当事人的“市场准入”资格而并不是房屋买卖这一合同行为。出售没有取得权属证书的房屋可以产生的直接后果是无法办理过户登记，损害买受人利益，并不会损害国家利益和社会公共利益。如果仅因违反《城市房地产管理法》这一规定认定合同无效，则会影响交易安全，使得交易处于不稳定状态，损害双方当事人的利益。

综上，本案原被告签订的合同有效，从案件事实来看，原告没有按照约定履行合同，应当承担违约责任。

2.10 夫妻一方转让登记在自己名下的法定共有房屋，其合同效力如何认定

——周某某诉许某某、刘某居间合同纠纷案[19]

关键词：房屋买卖，表见代理，无权处理，善意取得

问题提出：夫妻一方转让登记在自己名下的法定共有房屋，其房屋买卖合同是否有效？

裁判要旨：夫妻一方未经另一方同意，以自己名义转让登记在自己名下的法定共有房屋，当事人以出卖人在缔约时对房屋没有所有权或者处分权为由主张房屋买卖合同无效的，不予支持。房屋已经交付但尚未办理过户登记，不符合《物权法》第106条第1款规定的善意取得构成要件，买卖合同构成法律上的履行不能，买受人要求继续履行买卖合同办理房屋过户登记的，法院应当释明买受人可以主张解除合同，经释明买受人坚持不变更诉讼请求的，应当判决驳回其诉讼请求。房屋买卖合同解除的，善意买受人有权要求出卖人承担包括赔偿房屋差价损失在内的违约责任。房屋已经过户登记到买受人名下，但不符合《物权法》第106条第1款规定的善意取得其他构成要件，夫妻另一方依据该规定要求追回房屋的，应予支持。

案情简介

原告（被上诉人）：周某某

被告（上诉人）：许某某、刘某

广州市番禺区沙湾星河地产代理部（以下简称星河地产）为个体工商户，经营者为周某某。周某某持广州市房地产中介服务人员执业证书，具备提供房地产中介服务的资质。许某某、刘某为夫妻关系，位于广州市番禺区沙湾镇青云大道××号的房屋（以下简称涉讼房屋）为许某某与刘某共同共有。

2014年3月22日，许某某、刘某作为甲方（卖方），何某作为乙方（买方），星河地产作为丙方，签订《房屋买卖合同》。合同约定，甲方将涉讼房屋转让给乙方，物业建筑面积88.9平方米，物业交易总额为860000元，签订本合同时，乙方交付甲方的定金为30000元，其余款项在交易过户后以银行按揭方式付清；双方同意甲方收齐房款由甲方将该房地产交付给乙方使用；基于星河地产在促成该物业的买卖提供服务，丙方有权向乙方收取17200元作为中介费，付定金当天乙方50%的中介费支付给丙方，另外50%的中介费在交易过户当天支付给丙方；无论在任何情况下，甲、乙双方未能依本合同的条款购入或售出该物业，星河地产应收取中介服务费；甲、乙双方同意在2014年10月20日前携带有关资料到房地产交易主管部门办理过户手续、办公证，乙方将成交金额按双方协定的付款方式如期全部交付甲方，甲方同时将办理过户（房地产权证）等文件交付乙方；甲方保证上述物业没有产权纠纷和财务纠纷或其他权利限制，如发生买卖前即已存在任何纠纷或权利障碍的，即由甲方负责处理，并承担相应法律责任，由此给乙方造成经济损失的，由甲方负责赔偿；甲方决定在合同期内不卖及逾期仍未交付该物业时，作甲方违约处理，本合同即时告解除，甲方应在违约之日起三天内将所收定金及购房款退给乙方，另赔偿乙方定金数额作违约金及支付地产代理的中介费。

2014年9月18日，涉讼房屋由原审法院因（2014）穗番法民三初字第528-1号案件查封。

周某某于2014年10月29日以许某某、刘某欠缴中介费为由，向原审法院提起本案诉讼，请求：1.许某某、刘某支付周某某中介费17200元；2.本案诉讼费用由许某某、刘某承担。

各方观点

原告（被上诉人）周某某观点：2014年3月，许某某至星河地产放盘出售涉讼房屋，房屋为许某某与刘某共同共有，许某某称其与刘某为夫妻关系，刘某同意出售该房屋，但因其身在外地，无法到场签订合同；经周某某多次催促，刘某仍无法到场，故许某某代刘某与何某签订了《房屋买卖合同》；合同签订后，何某向许某某支付了30000元定金，但合同约定的过户期限届满前，涉讼房屋因另案被法院查封，无法过户；2014年10月，许某某与刘某一同至星河地产与何某协商终止合同的事宜，并同意向何某退还30000元定金；《房屋买卖合同》签订时，何某向周某某支付了8600元中介费，但由于许某某、刘某违约导致《房屋买卖合同》无法继续履行，故中介费17200元应全部由许某某、刘某负担，周某某已向何某退还8600元中介费。许某某确认《房屋买卖合同》中刘某的签名为其代签，但其与刘某均主张，刘某并不知悉也未同意许某某卖房的行为，该《房屋买卖合同》为许某某私自与何某及周某某签订，由于未经房屋共有人同意，故合同无效；由于刘某不同意卖房，故2014年10月，刘某与许某某一同至星河地产要求终止合同，并向何某退还购房款。

被告（上诉人）许某某观点：广州市番禺区沙湾镇青云大道××号房屋为许某某、刘某共同共有，许某某在未经刘某同意的情况下私自卖房，刘某对此并不知情，许某某单独处理共有财产的行为无效，周某某、许某某及买方何某签订的《房屋买卖合同》无效。周某某与许某某之间的居间合同关系为《房屋买卖合同》的从合同，其效力依附于主合同，故居间合同亦为无效。许某某不同意向周某某支付中介费。

被告（上诉人）刘某观点：一、周某某与许某某、案外人何某签订的《房屋买卖合同》无效，其中周某某与许某某之间的居间合同也无效。涉讼房屋为许某某与刘某的夫妻共同财产，许某某未经刘某同意，在刘某毫不知情的情况下，单方出售涉讼房屋，且刘某未在该合同上签名确认，故该《房屋买卖合同》无效。二、周某某在提供居间服务的过程中存在重大过错，无权主张居间服务费。周某某明知涉讼房屋为许某某及刘某的夫妻共同财产，其作为专业居间代理人，应当知悉处分涉讼房屋须征得共有权人刘某的同意，周某某在未确认刘某同意出售涉讼房屋的情况下，与许某某和案外人何某签订《房屋买卖合同》，该居间行为无效。

法院观点

一审法院观点：关于许某某、何某与周某某签订的《房屋买卖合同》的效力问题。许某某、刘某主张许某某在未取得刘某授权的情况下对涉讼房屋没有处分权，其单方出售涉讼房屋的行为无效。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持，故对许某某、刘某关于《房屋买卖合同》无效的主张，不予支持。《中华人民共和国合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”由于许某某与刘某为夫妻关系，其对周某某称出售涉讼房屋为其与刘某的夫妻共同意思表示，按照日常生活经验，周某某有理由相信许某某具有代理刘某签订《房屋买卖合同》的权利；且结合何某出具的《证明》以及涉讼房屋被查封的客观情况，《房屋买卖合同》无法履行是由于房屋被查封无法交易，并非许某某与刘某所主张的因刘某不同意出售涉讼房屋导致交易无法继续。因此，原审法院认为，周某某对于《房屋买卖合同》签订及履行经过的陈述较为合情合理，许某某代刘某签订《房屋买卖合同》的行为构成表见代理。《房屋买卖合同》主体适格、内容合法、意思表示真实，无违反法律法规的强制性规定，合法有效，对许某某与刘某均发生法律效力。《房屋买卖合同》中包含的许某某、刘某与星河地产之间的居间合同关系亦合法有效。由于星河地产为个体工商户，其合同责任应由经营者周某某承担。

关于中介费的支付责任问题。根据《房屋买卖合同》的约定，星河地产已促成买卖双方签订合同，何某应当向星河地产支付17200元中介费，若许某某、刘某不能按合同约定出售涉讼房屋，则中介费应由许某某、刘某承担。现涉讼房屋于2014年9月18日由原审法院应另案查封，在合同约定的过户时间2014年10月20日前仍处于查封状态，无法办理过户手续，故《房屋买卖合同》无法继续履行，许某某、刘某应当承担违约责任。周某某将何某交付的8600元中介费退回给何某，故周某某要求许某某、刘某向其支付中介费17200元的请求，予以支持。

二审法院观点：《房屋买卖合同》包括许某某、刘某与何某之间的房屋买卖合同关系，也包括许某某、刘某、何某与周某某之间的居间合同关系。现周某某起诉要求许某某、刘某支付中介费，故本案应围绕双方之间的居间合同关系进行审理。周某某与买卖双方居间合同是双方真实意思，且不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效。根据业已查明的事实，刘某本人在签订房屋买卖合同时虽未到场而由许某某代为签名，但许某某与刘某为夫妻关系，周某某作为中介方有理由相信许某某有权代理刘某签订房屋买卖合同；况且上述合同自2014年3月22日签订后，直至同年10月涉案房屋被查封导致买卖合同履行受阻，许某某、刘某才要求终止合同，并向何某退回房款，故许某某、刘某上诉主张周某某在提供居间服务的过程中存在违法行为或重大过错，依据不足，法院不予采信。周某某作为中介方促成许某某、刘某与何某签订买卖合同，根据《中华人民共和国合同法》第426条规定，居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。现买卖合同明确约定若许某某、刘某不能按合同约定出售房屋，则中介费应由许某某、刘某支付，因此，周某某要求许某某、刘某支付中介方17200元有合同依据，原审判决予以支持处理正确，法院予以维持。

法官评析

司法实践中，有以未经配偶同意，主张合同无效，恶意违约的情形，也有隐瞒配偶，转移夫妻共有财产的情况，此时如何平衡夫妻内部关系与外部交易安全，需要对夫妻共有房产处分涉及的表见代理、无权处分、善意取得进行梳理。

实践中，许多实质上由夫妻共同共有的房屋，在进行房屋登记时，登记在夫妻一方名下，但由于房产是夫妻关系存续期间取得的财产，因而属于夫妻共同财产。因而在转让夫妻共有房产时，可能出现两种情况，一种情况是夫妻一方未经对方同意，与第三人签订房屋买卖合同，之后卖房人的配偶作为房屋的共有人，以卖房人未经其同意为由，主张房屋买卖合同无效；另外一种情况是，夫妻双方对出售房屋是明知的，但是由于房屋价格上涨，配偶一方以未经其同意为由，主张房屋买卖合同无效。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条第1款规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”根据该条规定，夫妻一方未经另一方同意，以自己名义转让登记在自己名下的法定共有房屋，此时房屋买卖合同应为有效，从而保护买受人的利益，避免因合同无效，导致权利维护的障碍。同时，买受人如果有证据证明，卖房人配偶知道或者应当知道房屋买卖，则此时合同有效，夫妻双方负有协助办理房屋过户手续和交付房屋的义务。在此，有观点认为，如果房屋属于夫妻唯一住房，如果认定合同有效，并要求履行，可能危及其居住权。我们认为此种情形下，应当首先维护市场交易秩序，保障交易安全。对于夫妻唯一住房，存在不同的情形，可能该住房属于别墅或面积较大，房屋出售后，其可以另行购置房屋。因而关于履行的问题，应当在执行阶段解决，而不是通过否定合同效力加以保障。

如果买受人没有证据证明，卖房人配偶知情，此时由于房屋买卖由于没有经过共有人的同意，根据《物权法》第97条规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。房屋买卖合同存在履行的障碍，因而买受人要求继续履行买卖合同办理房屋过户登记的，法院应当释明买受人可以主张解除合同，经释明买受人坚持不变更诉讼请求的，应当判决驳回其诉讼请求。房屋买卖合同解除的，善意买受人有权要求出卖人承担包括赔偿房屋差价损失在内的违约责任。

对于卖房人以配偶名义订立合同，此时合同效力应当按照表见代理的规则进行认定。根据《合同法》第49条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。此时，买受人应当承担举证责任，证明符合代理的表面要件。

对于配偶一方未经另一方同意，与第三人签订房屋买卖合同，房屋已经办理变更登记的，此时在夫妻内部关系和外部交易秩序之间，通过善意取得制度进行平衡。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第11条第1款的规定，一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。此时，善意取得的要件是：主观上第三人是善意的；支付合理对价；已经办理产权登记手续。在符合以上要件的情况下，房屋所有权发生转移，配偶另一方不得再对房屋主张权利。但是为维护配偶权利，婚姻法司法解释同时规定，夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。即通过离婚损害赔偿制度进行平衡。对于配偶一方恶意转移财产，以不合理低价转移财产，应当认为不符合善意取得的要件，此时配偶一方得依据共有权追回房屋。

在具体的诉讼制度上，夫妻另一方以出卖人构成无权处分为由要求追回房屋的，可以作为有独立请求权第三人参加诉讼。夫妻另一方向法院表示同意出卖人转让房屋的，可以不追加其参加诉讼。经审查夫妻另一方追认出卖人的处分行为或有证据证明其以自己的行为同意履行的，构成对房屋过户登记债务的加入，应当判决夫妻双方共同为买受人办理房屋过户登记手续；出卖人的行为构成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第17条第2项或《民法通则》第66条第1款规定的，该买卖合同对夫妻另一方具有约束力，应当判决夫妻双方共同为买受人办理房屋过户登记手续。

2.11 房屋买卖合同中关于交易税费负担的约定是否有效

——张某诉孙某房屋买卖合同纠纷案[20]

关键词：房屋买卖，交易税费，负担

问题提出：房屋买卖合同中，当事人关于房屋交易税费负担的约定是否对合同效力产生影响？

裁判要旨：房屋买卖合同中，约定房屋交易税费由一方（通常为买方）承担，不违反法律规定，也不损害国家利益，对其约定应认定为有效。

案情简介

原告：张某

被告：孙某

2008年5月，张某经朋友介绍找到天津隆众置业经纪有限公司金海道店，告诉该店的工作人员王某自己要买房屋的意愿。过了几天，王某在网上看到了孙某发布的卖房信息后就与张某联系，张某两次看房后决定购买孙某所有的位于天津市河北区某小区的单元房一套。双方约定：张某购买孙某所有的单元房一套，孙某净得房款425000元，其他一切交易税费均由买方张某负担。2008年5月16日，双方到天津市河北区房管局签订《天津市房产买卖协议》，5月19日，张某、孙某及中介人王某到天津市河北区房地产管理局办理过户手续，办理过户手续时，张某交纳了房屋转让所得税4250元，营业税及附加税23587.5元，合计27837.5元。后张某取得所买房屋的所有权证并实际入住该房。张某偶然听别人说，房屋交易税依现行税法规定应由卖方缴纳。于是，张某反悔并以房屋转让所得税、营业税及附加税根据现行法律规定均应由卖方孙某负担为由，将孙某诉至天津市河北区人民法院，要求孙某返还上述各项税款合计27837.5元。而孙某则认为，双方有约在先，卖方净得房款425000元，其他一切交易税费均由买方负担，故不同意张某的要求。

各方观点

原告张某观点：根据我国税收法律、行政法规的规定，应当由卖方承担房屋交易的营业税、所得税、土地增值税等，而买受人仅仅承担契税、印花税等。即使双方约定交易税费由一方承担，也违反法律禁止性规定，应当认定无效。

被告孙某观点：交易税费由一方负担不违反法律法规的强制性规定，没有损害国家的利益，合同应为有效。双方约定交易税费由买方承担，卖方是净得价。

居间方王某观点：在二手房交易中，多数房屋买卖合同约定房屋买卖交易税费由买方负担，这是市场交易选择的结果，是受二手房供求关系影响的结果。因而应当认定约定有效。

法院观点

法院观点：本案中房屋交易双方的这种约定并不违反相关法律法规的强制性规定。虽然我国税收管理方面的法律、法规对于各种税收的征收均明确规定了税种、税率、税额及纳税义务人，但是并未禁止纳税义务人与合同相对人或第三人约定由合同相对人或第三人缴纳税款，即对于实际由谁缴纳税款并未作出强制性或禁止性规定。因此，如果合同当事人约定由合同相对人或第三人实际缴纳税款，并不违反法律规定，也不损害国家利益，对其约定应认定为有效。本案中，所谓“卖方净得房款425000元，其他一切税费由买方负担”，实际意味着部分原本按照税法应该由卖方负担的税款通过约定的方式转嫁给了买方。该约定是双方当事人的真实意思表示，从合同法鼓励交易、促进交易之立法精神出发应认定合法有效，且这样的认定也符合当事人的意思自治原则、处分原则和契约自由原则。遂判决驳回原告的诉讼请求。一审宣判后，双方当事人均未上诉。

法官评析

在房屋买卖的过程中，税费如何负担，是双方关心的重要问题。在司法实践中，二手房交易税费由买方承担是房屋买卖交易“潜规则”，因为房屋交易税费负担导致纠纷的情形也比较常见。在这种情况下，如何认定该约定的效力？房屋买卖合同中，约定房屋交易税费由一方（通常为买方）承担，不违反法律规定，也不损害国家利益，对其约定应认定为有效。

有观点认为，根据我国的税法和相关条例的规定，负有纳税义务的单位或个人必须依照规定履行纳税义务、缴纳税款，其签订的合同与税收法律、行政法规相抵触的，一律无效。因而在房屋买卖合同中，约定房屋交易税费由买方负担，违反税法的强制性规定，容易导致房屋价格被认为降低，从而损害国家的税收利益，因而应当认定该条款无效。

我们认为该约定并不违反法律法规的强制性规定，也不损害国家利益，对其约定应认定有效。一是纳税义务不具有专属性。税收以金钱给付为标的，因而其并不禁止由第三人代为履行纳税义务。即使法律法规明确规定纳税义务人，也并不排斥他人代为履行义务。二是房屋买卖双方关于税费的约定，属于当事人履行义务的约定，是买卖双方之间的意思自治，无须税收机关的认可或者同意。其仅仅在双方之间产生民法意义上的约束力，只是最终由一方代替另外一方承担税务负担，不影响最终国家税收的收取。三是税费一方承担，是市场选择的结果。在市场交易中，买方负担税费，卖方获得净房价是常见现象。该种现象是买卖双方自由选择的结果。一种观点认为，此种约定可能造成房价中没有包含税费，因而价格低于应有价格，造成国家税款的流失。实际上，当前交易常态下，如果卖方承担税费，并将之包含到房价中，实际的结果是卖方往往因为房价过高，而难以达成交易，其并不符合市场的规律。

房屋买卖过程中，当事人往往订立两份合同，一份是双方通过中介或者自行协商订立的合同，另一份则是通过房管部门订立的合同。在两份合同中，关于税费负担的约定往往不一致。如自行订立的合同中约定房屋交易税费由一方负担，而在房管局订立的合同则约定由双方分别负担。此时应当如何认定合同的效力？

笔者认为，应当按照当事人的真实意思和履行情况确定税负的分担。一般情况下，通过房管部门签订的房屋买卖合同，大多是房管部门的格式文本，关于税费负担，往往是格式化的表述，因而此时关于税费负担的约定，应当结合房屋买卖合同签订的过程、房屋价款、协商情况进行综合认定，而不能机械地以某一种合同为准，从而保障市场交易的秩序。

注释：

[1] 一审法院为重庆市第五中级人民法院，案号：（2013）渝五中法民初字第00674号；二审法院为重庆市高级人民法院，案号：（2014）渝高法民终字第00118号。

[2] 江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第213页。

[3] 此案例来源于《最高人民法院公报》2014年第9期。一审法院为上海市青浦区人民法院，案号：（2012）青民二（商）初字第457号；二审法院为上海市第二中级人民法院，案号：（2012）沪二中民六（商）终字第138号。

[4] 王胜明主编：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第47页。

[5] 一审法院为海南省第一中级人民法院，案号：（2012）海南一中民初字第23号；二审法院为海南省高级人民法院，案号：（2013）琼民再终字第4号；再审法院为最高人民法院，案号：（2014）民抗字第75号。

[6] 王利明：《合同法研究》（第一卷）修订版，中国人民大学出版社 2012 年版，第 335 页。

[7] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社 1998 年版，第89 页。

[8] 需要说明的是，根据民法理论，过错可分故意和过失两种形态，缔约过失责任中的“过失”也包括了过错中的“故意”行为，并不仅仅是指过错中的“过失”行为。当前我国学界所称的“缔约过失责任”并不是在区分故意和过失的意义上说的，而是一种约定俗成的表述，实际就是缔约过错责任。

[9] 韩世远：《违约损害赔偿研究》，法律出版社1999年版，第161页。

[10] 一审法院为浙江省上虞市人民法院，案号：（2008）虞民一初字第271号；二审法院为浙江省绍兴市中级人民法院，案号：（2009）浙绍民终字第485号。

[11] 一审法院为徐州市泉山区人民法院，案号：（2013）泉民初字第1652号；二审法院为江苏省徐州市中级人民法院，案号：（2013）徐民终字第1271号。

[12] 高治：《担保型买卖合同纠纷的法理辨析与裁判对策》，载《人民司法》2014年第23期。

[13] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第195页。

[14] 一审法院为广东省广州市海珠区人民法院，案号：（2012）穗海法民三初字第203号；二审法院为广东省广州市中级人民法院，案号：（2012）穗中法民五终字第3114号。再审法院为广东省广州市中级人民法院，案号：（2013）穗中法审监民再字第261号。

[15] 邓基联主编：《房屋买卖合同纠纷》，法律出版社2010年版，第165页。

[16] 一审法院为山东省威海市火炬高技术产业开发区人民法院，案号：（2015）威高民初字第533号；二审法院为山东省威海市中级人民法院，案号：（2016）鲁10民终字第1342号。

[17] 此案例来源于《最高人民法院公报》2014年第1期。一审法院为湖北省武汉市中级人民法院，案号：（2008）武民初字第56号；二审法院为湖北省高级人民法院，案号：（2009）鄂民一终字第28号；再审法院为最高人民法院，案号：（2012）民抗字第24号。

[18] 审理法院为福建省厦门市思明区人民法院，案号：（2010）思民初字第3594号。

[19] 一审法院为广东省广州市番禺区人民法院，案号：（2014）穗番法民三初字第1301号；二审法院为广东省广州市中级人民法院，案号：（2016）粤01民终字第1757号。

[20] 案情参见高治：《房屋交易税由买方负担有效》，载《人民法院报》2010年1月14日，第7版。