第三节 担保物权的法定实现程序
一、比较法上的立法模式
在大陆法系国家和地区中，担保物权特别是抵押权的法定实现程序有两种立法模式：一是非讼程序模式，一是诉讼程序模式。
（一）非讼程序模式
在非讼程序立法模式中，抵押权或质权的实现条件成就时，抵押权人或质权人可以向法院申请对担保财产进行强制拍卖。而申请拍卖担保财产的事件属于非讼事件，适用非讼程序。以抵押权为例，其具体步骤为：首先，抵押权人应当向抵押财产所在地的法院提出实现抵押权的书面申请，并提供初步的证据证明抵押权实现的条件成就。其次，法院对申请进行审查，符合规定的，作出允许拍卖的裁定。该裁定就是执行依据（执行名义）。据此，抵押权人可对抵押财产进行强制执行。如果抵押权人的申请经审查后被认为不符合规定的，裁定驳回申请，抵押权人可以另行起诉。
采取非讼程序立法模式的国家和地区如法国、日本、韩国和我国台湾地区。在日本，债务人不履行到期债务时，抵押权人可以请求法院对抵押财产进行强制拍卖，具体的实现程序就是《民事执行法》规定的不动产拍卖程序。日本《民事执行法》第181条第1款规定：“作为实行担保权的拍卖，以第四十三条第一款所规定的不动产（包括同条第二款视为不动产的，以下称‘动产’）为标的，仅限于提出下列文书时开始：1.证明担保权存在的确定判决或家事审判法第五十条规定的审判或者与这些具有同等效力的文件副本；2.证明担保权存在的公证人所作成的公证证书的副本；3.登记担保权的登记簿的副本（假登记除外）；4.对一般先取特权，证明其存在的文书。”抵押权人有了这些文件，就可以向抵押物所在地的地方裁判所提出拍卖抵押物的申请（《民事执行法》第2条）。裁判所对抵押权人提出的申请进行审查，主要审查的是抵押权实现的要件完备与否，至于实体法上问题如抵押权是否存在等，不予审查。[1]经审查认为符合条件的，法院作出拍卖的裁定，进行强制拍卖。如果债务人或者抵押人认为债权履行期限尚未届满，或者抵押权不存在或消灭，他们有权依据《民事执行法》第11条、第182条提出执行异议。
在韩国，当抵押权人与抵押人无法就抵押权的实现达成合意的，抵押权人可以依据《民事执行法》向法院申请强制执行。不动产抵押权人请求法院强制拍卖或强制管理的，须提交申请书并附上证明抵押权的材料（即不动产登记簿的复印件）。受理抵押权人的申请后，法院不做实体审查。也就是说，法院并不审查登记的效力或实体的权利义务关系，可以直接作出竞卖开始的决定。抵押权人对于抵押权是否存在，也不负有举证责任。“这一点与执行申请人向执行机关提交了具有执行力的执行正本后，执行机关不再审查实体法律关系而直接开始执行一样。”[2]
在我国台湾地区，“非讼事件法”第72条规定：“民法所定抵押权人、质权人、留置权人及其他法律所定担保物权人声请拍卖担保物事件，由拍卖物所在地之法院管辖。”该法之所以将申请抵押物、质物和留置物的拍卖规定为非讼事件，就是为了“利用非讼程序的经济性与迅速性，俾能使资金流转顺畅，而又助于市场运行”[3]。例如，抵押权人要向法院声请准予拍卖抵押物的裁定时，应当提交的材料包括他项权利证明书、不动产登记誊本、抵押权设定契约书及债权证明，如借据、票据等。[4]台湾地区“最高法院”1961年度台抗字第186号裁判认为，法院对抵押权人的声请进行形式审查，也就是说，法院只是从程序上审查应否许可此种强制执行，即抵押权有无依法登记及债权是否已届清偿期而未受清偿的情形。至于实体上抵押权法律关系是否存在等，属于实体法上的问题。即便抵押人或债务人对这些法律关系有争执，亦应另行提起确认抵押权不存在或涂销抵押权之诉，不能在抗告程序中主张以求解决。[5]在法院审查后作出了准许拍卖抵押物的裁定的，该裁定为执行名义，抵押权人得申请强制执行。因此，在我国台湾地区，抵押权的法定实现程序实际上是分为两个阶段：第一阶段为非讼程序，通过该程序抵押权人取得执行名义，即地方法院的非讼中心或者民事庭作出的准予拍卖抵押物的裁定；第二阶段为强制执行程序，即取得执行名义的抵押权人向地方法院的强制执行庭申请强制执行。[6]
（二）诉讼程序模式
德国与奥地利采取的是诉讼程序的立法模式。在德国和奥利地民法中，只有不动产上才能设立抵押权，而不动产对于其所有人的生存至关重要，不得任由他人轻易拍卖。此外，同一不动产上可能存在多种权利，如果任由抵押权人拍卖也会损害这些人的合法权益。故此，德国和奥地利都不允许抵押权人与抵押人约定实现抵押权，而要求必须通过强制执行的方式将抵押财产变价（《德国民法典》第1147条、《奥地利民法典》第461条），即抵押权人须请求法院对抵押财产进行强制执行。由于任何强制执行都必须有执行名义，因而抵押权人也必须有执行名义（Vollstreckungstitel），用来证明自己有实现抵押权的权能。由于这种强制执行是对不动产这一有体物的执行，故此该执行名义属于“物上的执行名义（ein dinglicher Titel）”。
在德国法中，抵押权人可以获得的物上执行名义有二：其一是可执行证书（die vollstreckbare Urkunde），即由法院或公证机关制作的文书，其中记载了抵押人与抵押权人在设立抵押权时作出的，抵押人服从对不动产的强制执行的约定（德国《民事诉讼法》第794条第1款第5项）。在有可执行证书的情况下，抵押权人只要证明抵押权已经到期就可以请求法院对抵押的不动产进行强制执行。[7]这是一种非常方便的强制执行程序，成本低、效率高。[8]其二，如果没有这种可执行证书，抵押权人要针对抵押财产进行强制执行就必须有另一个物上的执行名义即“判决（das Urteil）”，否则强制执行程序无法开始。[9]要取得这样的判决，抵押权人就必须基于不动产抵押权而以抵押人为被告，向被抵押的不动产所在地的法院，针对抵押物提起以抵押人单纯地容忍强制执行为目的的“对物之诉（dingliche Klage）”[10]。之所以说该诉讼的目的只是在于抵押人的容忍，是因为抵押财产的所有人虽有解消（abloesen）抵押权以避免不动产被强制执行的权利（《德国民法典》第1142条），却不负有依据不动产抵押权清偿债务的义务。[11]当然，抵押权人也可以在提起对物之诉的同时，基于主债权而针对债务人提起“对人的诉讼（persoenliche Klage）”或“债务之诉（Schuldklage）”。该诉讼与针对抵押财产的对物诉讼的区别在于：对人的诉讼使债权人可以就债务人的全部财产受偿，而对物的诉讼可以使债权人就抵押财产优先于其他债权人受清偿。[12]
二、我国法上担保物权法定实现程序的演变
（一）《担保法》规定的担保物权的法定实现程序
《物权法》颁布之前，对担保物权案的法定实现程序作出明确规定的是《担保法》及其司法解释。依据《担保法》第53条第1款、第71条第2款、第87条第2款以及《担保法解释》第128条第1款及第130条，担保物权的法定实现程序为：首先，无论是不动产抵押、动产抵押，还是质权抑或留置权，只要担保物权人与担保人没有就担保物权的实现达成合意，即无法以约定的程序实现担保物权的，就只能通过法定的程序来实现之。当然，担保物权人也可以不与担保人协商，而直接通过法定程序来实现担保物权。所谓担保物权人与担保人“协议不成”包括两种情形：（1）双方就担保物权的实现条件是否成就发生争执，即双方对债务履行期限是否届满都有分歧；（2）双方就担保物权的实现方式，如究竟是拍卖还是变卖等发生争执。《担保法》立法者认为，无论发生上述哪一种情形，都说明在双方当事人中存在争议，双方不能通过协议解决该争议，担保物权人应当诉诸法院，通过诉讼程序解决。[13]
其次，所谓担保物权的法定实现程序就是诉讼程序，即由抵押权人等担保物权人向法院提起诉讼。具体来说，如果债务人与抵押人或出质人是同一主体时，那么债权人即抵押权人应当针对债务人提起民事诉讼；当出质人或抵押人是债务人之外的第三人时，债权人不仅要起诉债务人，而且要起诉抵押人、出质人，即担保物权人必须以债务人与担保人为共同被告提起诉讼。只有这样，法院在案件的审理过程中才能够对主合同（即债权合同）与从合同（即抵押合同、质押合同）中可能存在的任何纠纷进行审查，防止作出错误的裁判，尽管这种做法会增加当事人的诉讼负担。[14]
（二）《物权法》对担保物权法定实现程序的规定
《担保法》及《担保法解释》将担保物权的法定实现程序规定为诉讼程序，存在很大的缺陷。这种程序极大地增加了担保物权人实现权利的成本，延长了担保物权的实现时间，不利于充分发挥担保物权的担保功能与融资功能，故此饱受理论界与实务界的批评。[15]在《物权法》起草过程中，“不少人提出，要求抵押权人向人民法院提起诉讼以实现抵押权的规定使得抵押权的实现程序变得复杂而且漫长，有时抵押权需要一两年才能实现。建议为使抵押权的实现程序更加简便，应当允许抵押权人在协议不成的情况下，直接向人民法院申请拍卖、变卖抵押财产”[16]。该意见被立法者所接受，故《物权法》第195条第2款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”就动产质权而言，因质物被质权人占有，质权人对质物具有实际的控制能力。因此，无须担心质权人无力实现动产质权，需要担心的是质权人是否会因其怠于行使质权而给出质人造成损害。故此，《物权法》第220条第1款规定：“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。”
三、《物权法》中担保物权法定实现程序的性质
（一）学说上的争论
在《物权法》颁布后的一段时间内，由于缺乏配套的程序法规定，因而学界对《物权法》确立的担保物权法定实现程序，即“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”的程序的性质如何，存在很大的争议，代表性观点有以下三种。
1.执行程序与诉讼程序并存说。此说认为，从《物权法》第195条第2款的规定来看，“抵押权人与抵押人未就实现抵押权达成协议，主要有两种情形：一是双方就债务履行期届满债权未受清偿的事实没有异议，只是就采用何种方式来处理抵押财产的问题达不成一致意见；二是双方在债务是否已经履行以及抵押权本身的问题上存在争议，如双方对抵押合同的有关条款或者抵押权的效力问题存在争议，这些问题实际上是实现抵押权的前提条件，双方对此发生争议，也就根本谈不上协议以何种方式实现抵押权了。对于第一种情形，即抵押权人与抵押人仅就抵押权实现方式未达成协议的，为了简便抵押权的实现程序，本条规定，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。对于第二种情形，抵押权人仍应当采取向人民法院提起诉讼的方式解决”[17]。这就是说，《物权法》立法者并未完全排斥诉讼程序，只是没有将之作为必经程序。如果抵押权人与抵押人在抵押权的效力、抵押权实现条件是否成就等问题上存在争议，则抵押权人只能针对抵押人、债务人提起民事诉讼来解决该争议。实际上这与《担保法》第53条第1款第2句规定的程序是一样的。抵押权人请求法院拍卖、变卖抵押财产的程序，只出现在抵押权人与抵押人仅就抵押权的实现方式（拍卖还是变卖等）没有达成一致的情形。
2.强制执行程序说。此说认为，《物权法》第195条第2款规定的是强制执行程序，即抵押权人在与抵押人无法就抵押权的实现方式达成合意时，可以持抵押合同、登记簿等材料直接向法院的强制执行机构申请强制执行。[18]
3.非讼程序说。此说认为，《物权法》第195条第2款和第220条第1款中“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”的程序不是诉讼程序，也不是强制执行程序，而是非讼程序。[19]以抵押权为例来说，首先，抵押权人申请法院拍卖、变卖抵押物，实质上是要求确认并实现其公示权利的程序。也就是说，抵押权人与抵押人之间的关系是权利实现的申请人与被申请人的关系，并非是请求法院解决民事争议的原被告关系。[20]既然如此，请求法院拍卖、变卖抵押财产的程序就不是诉讼程序。因为诉讼程序解决的是民事权利义务的争议。在抵押权人与抵押人仅就抵押权实现方式存在争议的情况下，该争议不属于权利义务的争议，无须适用诉讼程序。[21]其次，即便抵押人对抵押范围、数额等有异议，只要保障抵押人的程序参与，法院也可以在非讼程序中适用争讼法理来解决该争议。此外，在抵押人有实质异议的时候，他还可以另行起诉，从而使抵押权的实现从非讼程序转化为诉讼程序。[22]故此，《物权法》第195条第2款的程序应界定为非讼程序。
（二）笔者的观点
笔者认为，《物权法》第195条第2款以及第220条第1款规定抵押权人、出质人“向人民法院申请拍卖、变卖”担保财产的程序，不是民事诉讼程序，也不是强制执行程序，而是非讼程序。申言之，在担保物权人与担保人无法就担保物权的实现方式协商一致的时候，担保物权人可以向法院提出拍卖、变卖担保财产的申请，即通过公力救济的途径实现担保物权的变价和优先受偿效力。人民法院在受理担保物权人的申请后，要对该申请予以审查。经审查后认为符合条件的，法院作出准予拍卖、变卖担保财产的裁定。依据该裁定，可以对担保财产进行强制执行。如不符合条件，法院应裁定驳回担保物权人之申请。此时，担保物权人以担保人、债务人为被告提起诉讼，通过民事诉讼程序解决争议。在获得了胜诉的确定判决后，担保物权人可以此为执行依据，请求法院对担保财产采取强制执行措施如强制拍卖等。支持笔者上述观点的具体理由如下。
1.担保物权人向法院请求拍卖、变卖担保财产的行为是担保物权人通过公力救济的途径实现变价权。这一点决定了担保物权的法定实现程序本质上为非讼程序
担保物权属于物权，而物权是“权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”（《物权法》第2条第3款）。作为物权，担保物权具有支配效力和排他效力。也就是说，法律赋予了抵押权人和质权人对特定财产的交换价值（而非使用价值）具有排他的、直接支配的力量。在债务履行期限届满前，此种支配效力与排他效力使担保人无法实际处分担保财产或处分时必须经过担保物权人的同意（《物权法》第191条）。一旦债务履行期限届满，债务人不履行债务或发生了当事人约定的实现担保物权的情形的，担保物权的支配效力就体现为对特定担保财产的变价效力与优先受偿效力。担保物权的变价效力，也称变价权（Verwertungsrecht），它意味着，担保物权人有权将担保财产变价，如拍卖、变卖等。在实现变价权时，担保物权人的请求指向的不是债务人、担保人，而是担保财产（抵押物、质物）。由于担保物权人毕竟对担保财产不享有所有权，因而，担保物权人要先和担保财产的所有人即抵押人、出质人就如何实现担保物权进行协商。即便协商不成，担保物权人也不能自行将他人之物即担保财产折价或拍卖、变卖，否则会构成对担保人所有权的侵害，引发纠纷。[23]在这种情况下，就必须通过法律规定的公力救济途径。在我国，公力救济途径就是《物权法》第195条第2款和第220条第1款规定的担保物权的法定实现程序，即请求法院拍卖、变卖担保财产。由此可知，担保物权人请求法院拍卖、变卖担保财产是担保物权人通过公力救济的途径来实现其变价权。该方式既不破坏法律秩序的安宁，又能有效地保护担保物权人的权利。[24]
正是由于担保物权具有变价效力与优先受偿效力，才使其实现程序不是普通的民事诉讼程序，也不是直接申请强制执行程序。一方面，尽管担保物权实现也需要执行依据，但执行依据不等于法院之判决。担保物权的产生就意味着，担保人已经同意担保物权人在债务人不履行到期债务时行使变价权并优先受偿。有了当事人的这一合意，担保物权人通过法院实现担保物权时，就不一定要求必须作出判决。只要法院审查确认了担保物权人的申请符合条件，就可以作出同意拍卖、变卖担保财产的裁定。此裁定既是执行依据，也足以证明担保物权人拥有实现其物权的权能。另一方面，如果法院不对担保物权人的申请进行审查，而由权利人单方决定是否实现担保物权，即只要其提出申请，法院就必须强制执行，容易侵害担保人的合法权益。事实上，《物权法》规定抵押权人和质权人要向法院“申请”，就意味着法院要对申请进行审查。
2.非讼程序有助于高效地实现担保物权，落实《物权法》“发挥物的效用”的立法目标
只有当担保物权的实现程序快捷、高效，担保物权的担保与融资功能才能得到充分的发挥。《担保法》立法者错误地将担保物权的实现程序规定为诉讼程序，以致担保物权的实现成本高、时间长，这才最终导致了《物权法》改弦更张，作出了新的规定。显然，只有将《物权法》对抵押权、质权的法定实现程序的规定理解为非讼程序，才能真正提高担保物权实现的效率，降低权利的实现成本，实现立法目的。
所谓非讼程序，是指适用于非讼事件（freiwillige Gerichtsbarkeit）的程序，而诉讼程序则是适用于诉讼事件（streitige Gerichtsbarkeit）的程序。尽管现代法上部分诉讼事件也被纳入非讼程序，非讼事件与诉讼事件的区分变得困难起来，但典型的非讼事件如监护、遗产、不动产登记、证书、担保物的拍卖等，与诉讼事件仍然存在明显的差别，即在有无私权的争议或纠纷上不同。凡是不存在私权利争议或纠纷的事件，就属于非讼事件。反之，就属于诉讼事件。正是这一差别使诉讼程序与非讼程序有了第二个区别：目的不同。诉讼程序的目的在于定分止争，保护权利。申言之，民事诉讼程序旨在解决当事人之间的民事纠纷，实现私法上的权利，维护私法秩序等。[25]但是，非讼程序则不以解决民事纠纷为目的，而是以权利照顾和预防纠纷为目的。目的不同进一步导致非讼程序与诉讼程序的其他差别。例如，非讼程序采取的是简易和迅速的原则，法院应依职权调查事实和证据，法院作出的是裁定而非判决，实行一审终审。而诉讼程序中，举证责任主要在当事人，法官对实体问题的裁判应作出判决，实行的是两审终审等。
从上述诉讼程序与非讼程序的差别可知，将《物权法》第195条第2款和第220条第1款的程序界定为非讼程序，能够更有效率地实现抵押权、质权。例如，在抵押权人向法院申请拍卖、变卖抵押财产时，法院对该申请要进行审查，从而决定是驳回申请还是作出拍卖、变卖抵押财产的裁定。此时法院进行的不是实质审查，而是形式审查，即“仅从程序上审查应否许可强制执行，即抵押权有无依法登记及债权是否已届清偿期而未受偿清偿者，其并无确定实体法上法律关系存在之性质”[26]。之所以如此，原因有二：其一，在抵押权人申请实现抵押权的这个程序中并不存在民事争议，法院要做的仅仅是审查抵押权实现的条件成就与否。如果成就，就作出同意拍卖、变卖抵押财产的裁定。反之，驳回抵押权人的申请即可。要求法院进行实质审查是很难做到的（毕竟只有抵押权人参与该程序）。其二，即便法院作出同意拍卖、变卖抵押财产的裁定，也不是对实体权利义务的确定。如果抵押人、债务人对抵押权、主债权等实体权利义务有异议，可以另行提起民事诉讼加以解决。作为非讼程序的抵押权实现程序中法院的拍卖裁定没有既判力。[27]故而，法院仅作形式审查，也不会损害真实权利人的权利。
3.非讼程序与诉讼程序存在转换的渠道，不会损害担保人、债务人和其他普通债权人的合法权益
非讼程序只适用于非讼事件，也就是说，如果不存在民事权利义务的争议时，通过非讼程序可以提高效率。可是，一旦当事人之间存有争议，非讼程序就不适合处理该争议了。例如，法院在审查抵押权人实现抵押权的申请时，如果抵押人、债务人针对主债权合法有效与否、抵押权是否存在等实体权利义务问题提出了异议，法院在经过形式审查后不能认定主债权或抵押权存在与否的，就应作出驳回抵押权人申请的裁定。抵押权人、抵押人或债务人可以通过提起民事诉讼解决该争议。反之，如果法院已经就抵押权人的申请作出裁定，同意拍卖、变卖抵押财产后，如果抵押人或债务人对于主债权、抵押权的合法有效等问题有异议，应单独针对抵押权人另行提起民事诉讼，以解决该争议。因此，将《物权法》第195条第2款界定为非讼程序，在提高实现抵押权的效率的同时，并不会对抵押人或债务人的合法权益造成不当损害。
（三）我国《民事诉讼法》对担保物权法定实现程序的规定
究竟应在哪一部法律中对抵押权的法定实现程序作出规定，有不同的看法。一种观点认为，应当在将来颁行的《强制执行法》中加以规定。例如，最高人民法院组织起草的《民事强制执行法草案》第3稿和第4稿都在“执行的申请与受理”章的“执行名义”节中将法院依担保物权人的申请对担保财产作出强制执行的裁定规定为执行名义。[28]另一种观点认为，应当在《民事诉讼法》的“特别程序”章中对此作出规定。
2012年8月31日，第十一届全国人大常委会第二十八次会议审议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改＜中华人民共和国民事诉讼法＞的决定》，在现行《民事诉讼法》第15章“特别程序”后增加了一节，即第7节“实现担保物权案件”。由此可见，新修订的《民事诉讼法》采取了上述第二种观点。笔者认为，将担保物权的法定程序规定在特别程序中的做法是正确的。[29]首先，从立法体例来说，在强制执行法中规定取得执行依据的程序不合适。抵押权人向法院申请实现抵押权，先要取得执行依据。在此过程中，法院须进行审查，然后作出裁定。这些内容不是强制执行的内容，而是如何取得执行依据的内容。因此不宜在强制执行法中作出规定。其次，鉴于我国短期内也不大会颁布专门的非讼事件法，因此将包括抵押权在内的担保物权的实现程序规定于《民事诉讼法》的“特别程序”章，比放入第3编“执行程序”更合适。最后，从审执分离的角度来说，在特别程序中规定抵押权实现程序，由法院作出强制拍卖的裁定后，再由执行机构进行强制执行，可以更好地做到了审执分离，有利于保障当事人的合法权益，防止司法腐败。
四、担保物权法定实现程序的具体问题
（一）申请主体
担保物权法定实现程序的申请主体包括申请人和被申请人。所谓申请人，就是指向法院申请实现担保物权的民事主体。《民事诉讼法》第196条规定“担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人”可以提出申请。担保物权人当然是指依法享有担保物权的民事主体，如抵押权人、质权人、留置权人。所谓“其他有权请求实现担保物权的人”是指，虽非担保物权人却有权请求实现担保物权的民事主体，具体来说包括：（1）抵押人（《民事诉讼法解释》第361条）；（2）出质人（《物权法》第220条第1款、《民事诉讼法解释》第361条）；（3）财产被留置的债务人或所有权人（《物权法》第237条、《民事诉讼法解释》第361条）；（4）其他法律规定有权请求实现担保物权的人，例如，在作为担保物权人的企业法人申请破产后，破产管理人就属于有权请求实现担保物权之人（《企业破产法》第25条）。
如果同一财产上既有担保物权，又有保证，而当事人就担保物权的实现顺序有约定的，在申请实现担保物权时，不能违反该约定，否则人民法院将不予受理（《民事诉讼法解释》第365条）。如果同一物上有多个担保物权如同一土地使用权上有多个不同顺位的抵押权，此时登记在先即顺位在前的担保物权尚未实现的，不影响后顺位的担保物权人向人民法院申请实现担保物权，只要该担保物权的实现条件成就即可（《民事诉讼法解释》第366条）。
就担保物权实现程序中的被申请人，《民事诉讼法》没有明文规定。在我国台湾地区，司法实践一度认为，由于拍卖抵押物是对特定财产的直接支配权的实现，因而抵押权人向法院提出的拍卖抵押物的申请中无须记载相对人。[30]但是，后来的判例采取了新观点，例如，台湾地区“最高法院”1985年台抗字第431号判例认为：“不动产所有人设定抵押权后，将不动产让与他人者，依民法第867条但书规定，其抵押权不因此而受影响，抵押权人得本于追及其物之效力实行抵押权。系争不动产既经抵押人让与他人而属于受让之他人所有，则因实行抵押权而声请法院裁定准许拍卖该不动产时，自应列受让之他人为相对人。”[31]笔者认为，担保物权人或者其他有权请求实现担保物权的人向法院申请实现担保物权的，应当在申请书中列明被申请人。具体来说，如果抵押权人提出申请，则被申请人是抵押人；而抵押人申请时，被申请人是抵押权人；如果出质人提出申请，则被申请人是质权人；质权人提出申请的，被申请人是出质人；如果留置权人提出申请的，被申请人是财产被留置的债务人；而财产被留置的债务人或留置财产的所有权人提出申请的，被申请人是留置权人。
（二）管辖的法院
《民事诉讼法》第196条规定：“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”也就是说，如果担保物权是需要登记的，如不动产抵押权，则向登记地的基层法院提出申请。否则，可以向担保财产所在地的基层法院申请实现担保物权。但是，对于实现票据、仓单、提单等有权利凭证的权利质权案件，可以由权利凭证持有人住所地人民法院管辖；无权利凭证的权利质权，由出质登记地人民法院管辖（《民事诉讼法解释》第362条）。此外，如果实现担保物权案件属于海事法院等专门人民法院管辖的，由专门人民法院管辖（《民事诉讼法解释》第363条）。当同一债权的担保物有多个且所在地不同，申请人可以分别向有管辖权的人民法院申请实现担保物权（《民事诉讼法解释》第364条）。
需要研究的一个问题是，对于有些动产担保物权，如机动车、船舶、民用航空器等特殊的动产上的抵押权，我国法上采取了登记对抗要件主义（《物权法》第24条、《民用航空法》第16条、《海商法》第13条第1款），就这些特殊动产担保物权实现案件的管辖法院，笔者认为应按照以下情形加以确定：首先，如果法律对于这些特殊动产纠纷的管辖法院有专门规定的，应当依据这些法律的规定，由专门法院管辖。《海事诉讼特别程序法》第6条第2款第6项规定：因海事担保纠纷提起的诉讼，由担保物所在地、被告住所地海事法院管辖；因船舶抵押纠纷提起的诉讼，还可以由船籍港所在地海事法院管辖。《民事诉讼法解释》第363条规定：“实现担保物权案件属于海事法院等专门人民法院管辖的，由专门人民法院管辖。”因此，船舶抵押权的实现应当由船舶所在地或被告住所地海事法院管辖。其次，如果特殊的动产担保物权已经办理了登记的，则应当由登记地的基层人民法院管辖。否则，应由动产所在地的基层人民法院进行管辖。
（三）申请材料与法院的审查
申请人向法院提出实现担保物权的申请时，应当提交如下材料：（1）申请书。申请书应当记明申请人、被申请人的姓名或者名称、联系方式等基本信息，具体的请求和事实、理由；（2）证明担保物权存在的材料，包括主合同、担保合同、抵押登记证明或者他项权利证书，权利质权的权利凭证或者质权出质登记证明等；（3）证明实现担保物权条件成就的材料；（4）担保财产现状的说明；（5）人民法院认为需要提交的其他材料。
人民法院在受理申请后，应当在5日内向被申请人送达申请书副本、异议权利告知书等文书。如果被申请人有异议的，应当在收到人民法院通知后的5日内向人民法院提出，同时说明理由并提供相应的证据材料。由于实现担保物权的程序性质上为非讼程序，并非解决争议的程序，故为了使程序更加快捷，依据《民事诉讼法解释》的规定，实现担保物权案件可以由审判员一人独任审查。只有当担保财产标的额超过基层人民法院管辖范围的，才必须组成合议庭进行审查。
人民法院在审查申请人的申请时，主要是就主合同的效力、期限、履行情况，担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件，以及是否损害他人合法权益等内容进行审查。如果被申请人或者利害关系人提出异议的，人民法院应当一并审查。在审查的过程中，法院可以询问申请人、被申请人、利害关系人，必要时也可以依职权调查相关事实。
人民法院审查后，按下列情形分别处理：（1）当事人对实现担保物权无实质性争议且实现担保物权条件成就的，裁定准许拍卖、变卖担保财产；（2）当事人对实现担保物权有部分实质性争议的，可以就无争议部分裁定准许拍卖、变卖担保财产；（3）当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知申请人向人民法院提起诉讼。
（四）非讼程序向诉讼程序的转化
非讼程序追求高效、快捷，故而法院对抵押权人提出的拍卖、变卖抵押财产的申请只进行所谓的形式审查。《民事诉讼法》第197条规定：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。”由于无论法院作出允许拍卖还是驳回申请的裁定，都不是对实体民事权利义务的确定，故而它们没有既判力。一方面，担保物权人在向法院申请实现担保物权而被驳回时，担保物权人可以向法院提起诉讼。该诉讼的类型可能是确认之诉，也可能是给付之诉。例如，法院审查后认为抵押权实现条件尚未成就，则抵押权人可以以债务人和抵押人为共同被告，向法院提起诉讼，要求债务人履行债务并要求实现抵押权。另一方面，申请人的申请虽获得法院之认可，但被申请人或其他利害关系人提出了异议，例如，抵押人认为主债权不存在或抵押权不存在。此时，抵押权人没有义务在非讼程序中证明主债权与抵押权的存在。既然债务人或抵押人对于实体民事权利义务有争议，则他们应以抵押权人为被告向法院提起民事诉讼，请求法院就民事实体权利义务关系作出裁判，如确认抵押权不存在或者抵押权因主债权合同无效而归于消灭。
需要明确的是，在担保物权人依据非讼程序向法院申请拍卖、变卖担保财产时，担保人或者债务人只有对实体民事权利义务关系存在异议，担保人、债务人才能向法院提起民事诉讼解决之。[32]如果不是对实体权利的存在与否有异议，可以通过其他程序如执行异议等加以解决。倘若不做区分，将担保人或债务人提出的任何异议都看成是与担保物权人之间的实体权利争议，都要求通过诉讼程序解决，则《物权法》第195条第2款的立法目的势必落空。[33]正因如此，《民事诉讼法解释》第372条才规定，如果当事人对实现担保物权有“实质性争议”的，裁定驳回申请，并告知申请人向人民法院提起诉讼。这个所谓“实质性争议”应当理解为实体权利义务的争议。[34]以抵押权为例，抵押人、债务人与抵押权人之间可能存在的实体民事权利义务争议主要包括：（1）主合同不成立、无效或者已被撤销（《物权法》第172条第1款）；（2）抵押合同不成立（《担保法解释》第56条第1款）；（3）抵押合同无效或已被撤销（如《物权法》第184条）；（4）抵押权已因主债权实现而归于消灭（《物权法》第177条第2项）；（5）抵押权人已经抛弃了抵押权（《物权法》第177条第3项）；（6）抵押权已因主债权罹于诉讼时效而不能请求法院保护（《物权法》第202条）。
[1]参见[日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，第136页。
[2][韩]姜大成：《韩国民事执行法》，朴宗根译，北京，法律出版社2010年版，第439~442页。
[3]姜世明：《非讼事件法新论》，台北，新学林出版股份有限公司2011年版，第222~223页。
[4]参见姜世明：《非讼事件法新论》，第213页。
[5]我国台湾地区“最高法院”2000年度台抗字第181号裁判也明确指出，抵押权人在声请拍卖抵押物的事件中，没有义务举证证明其实体权利之存在。参见吴光陆：《如何拍卖抵押物（二）》，载《月旦法学杂志》第15期。
[6]参见吴光陆：《如何拍卖抵押物（一）》，载《月旦法学杂志》第13期。
[7]Baur/Stuerner，Sachenrecht，18.Aufl.，2009，§40，Rdn.36.
[8]Westermann/Gursky/Eickmann（Fn.4），§100，Rdn.2.
[9]Manfred Wolf，Sachenrecht，23.Aufl.2007，Rdn.874.
[10]Baur/Stuerner（Fn.28），§40，Rdn.34.由于《德国民法典》第1147条规定的容忍请求权性质上也属于物上请求权，因而，该对物之诉也可以理解为物上受领人针对物上责任人的给付之诉。
[11]Jauernig，in：Jauernig Buergerliches Gesetzbuch Kommentar，13.Aufl.，2009，vor§1113，Rdn.14.
[12]Manfred Wolf（Fn.30），Rdn.874.
[13]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国担保法释义》，第71页。
[14]参见李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释理解与适用》，第428页。
[15]对《担保法》中担保物权实现程序的详尽批评，参见程啸：《物权法·担保物权》，第318~321页。相关调查数据，参见中国人民银行研究局、世界银行集团外国投资咨询服务局、国际金融公司中国项目开发中心：《中国动产担保物权与信贷市场发展》，北京，中信出版社2006年版，第171~172页。
[16]全国人大常委会法制工作委员会民法室：《＜中华人民共和国物权法＞条文说明、立法理由及相关规定》，第357页。
[17]胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，第428页。
[18]参见刘智慧主编：《中国物权法释解与应用》，北京，人民法院出版社2007年版，第568页；曹士兵：《我国＜物权法＞关于抵押权实现的规定》，载《法律适用》2008年第1、2期；李述胜、马怀国：《抵押权直接实现的程序设计》，载《山东审判》2009年第2期。
[19]参见王利明：《物权法研究（修订版）》下卷，北京，中国人民大学出版社2007年版，第504页；蔡辉：《抵押权的实现程序：直接申请执行，还是提起诉讼？》，载《人民法院报》2007年7月5日；冉崇高、代贞奎：《直接请求法院拍卖、变卖担保物的程序设定》，载《人民法院报》2007年9月14日；高圣平：《担保物权实行途径之研究——兼及民事诉讼法的修改》，载《法学》2008年第1期；兰世民：《非讼程序直接申请强制执行——物权法第一百九十五条第二款的程序解读》，载《人民法院报》2008年8月22日；罗越明、卫东亮：《＜物权法＞抵押权实现制度的性质及适用》，载《法律适用》2008年第10期；俞晓飞：《应以非讼程序作为抵押权实现的前提》，载《江苏法制报》2008年12月28日；肖建国、陈文涛：《论抵押权实现的非讼程序构建》，载《北京科技大学学报（社会科学版）》2011年第1期。
[20]肖建国教授与陈文涛合著的《论抵押权实现的非讼程序构建》一文是少数阐明了将《物权法》第195条第2款规定的抵押权法定实现程序理解为非讼程序的理由的文章。
[21]参见俞晓飞：《应以非讼程序作为抵押权实现的前提》，载《江苏法制报》2008年12月28日。
[22]参见肖建国、陈文涛：《论抵押权实现的非讼程序构建》，载《北京科技大学学报（社会科学版）》2011年第1期。
[23]有学者主张，即便是协商不成，只要符合抵押权实现的要件，抵押权人也有权自行拍卖、变卖抵押财产。只有无法自行拍卖、变卖的，才需要向法院申请拍卖、变卖抵押财产。参见邹海林：《担保物权制度的发展与中国＜物权法＞》，载渠涛主编：《中日民商法研究（第七卷）》，北京，法律出版社2009年版，第196页。
[24]在这一点上，动产质权与抵押权完全不同。《物权法》第220条规定第1款规定：“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。”由此可见，同为物权，但因动产质权人占有了出质财产，所以在质权实现的问题上，更需要关注的是如何保护出质人，而非像抵押那样，需要考虑抵押权人的利益。
[25]参见张卫平：《民事诉讼法》，北京，中国人民大学出版社2011年版，第14页。
[26]林洲富：《实用非讼事件法》，台北，五南图书出版有限公司2010年版，第113页。
[27]参见姜世明：《非讼事件法新论》，第160页。
[28]参见最高人民法院物权法研究小组：《强制执行法起草与论证》，第2册，北京，中国人民公安大学出版社2004年版，第212、270页。
[29]尽管我国《民事诉讼法》上没有使用“非讼程序”的名称，亦无单独的《非讼事件法》。但是，通说认为，《民事诉讼法》第15章“特别程序”其实就是非讼程序，因为该章规定的大部分事件属于没有争议的事件即非讼事件，其审理程序当然是非讼程序。参见江伟主编：《民事诉讼法（第五版）》，第338页；姚红主编：《中华人民共和国民事诉讼法释义》，北京，法律出版社2007年版，第251页；章武生：《非讼程序的反思与重构》，载《中国法学》2011年第3期。
[30]相关判例如我国台湾地区“最高法院”1967年台抗字第319号裁定、1969年台上字第3718号判决。
[31]许士宦：《声请拍卖抵押物之相对人》，载《植根杂志》第2卷第7期。
[32]我国台湾地区的判例认为，抵押人或其他利害关系人对实体权利的争议主要包括：主张抵押权无效、已撤销、债权已经清偿或者其他可以阻止抵押权实行的事由。参见谢在全：《民法物权论（修订五版）》中册，第463页。
[33]参见曹士兵：《中国担保制度与担保方法——根据物权法修订》，第266~267页。
[34]参见杜万华、胡云腾主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释逐条适用解析》，北京，法律出版社2015年版，第712页。