第三节 以贷还贷与担保责任
一、以贷还贷的概念与性质
（一）以贷还贷的概念与成因
“以贷还贷”也称“借新还旧”，是“以新贷偿还旧贷”的简称。它是指债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订贷款合同，并以新贷出的款项清偿部分或者全部的旧的贷款的行为。[1]实践中，以贷还贷的现象主要发生在金融机构与企业之间的贷款活动当中，即所谓“以贷还贷是指金融机构与借款人约定以新贷款偿还旧贷款的行为”[2]。例如，A银行与B公司签订一份贷款合同，约定A银行贷给B公司100万元，期限一年。可是一年到期后，B公司无力偿还贷款，因此A银行与B公司又签订一份新的贷款合同，约定A银行贷款给B公司100万元，但是这个新的100万元贷款是用来归还上一份贷款合同所欠的100万元，因此A与B之间总的债权债务金额仍然只是100万元。唯一发生变化的是，A与B之间的第一份贷款合同已经履行完毕，现在B向A所负担的债务是依据第二份贷款合同发生的。
总的来说，以贷还贷的行为有以下几个特征：首先，存在两个贷款合同且通常这两个合同的当事人（债权人与债务人）均相同，即新贷款合同的债权人、债务人也是旧的贷款合同的债权人、债务人。当然，实践中也存在新的贷款合同中的借款人与旧的贷款合同中的借款人虽然相同，但贷款银行不同的以贷还贷。例如，A公司向B银行借款1 000万元，到期后无力偿还，便又向C银行借款1 200万元，用于偿还B银行的借款本息。这也就是人们常说的“拆东墙，补西墙”的做法。其次，两个贷款合同之间存在时间顺序上的紧密联系，即在贷款证上前后两笔贷款是连续记载的。实际操作中，新的贷款一般在进入借款人账户的当天，随即又打回到贷款人账号，个别情形下，可能是几天后就打回。[3]也有做法是，后一笔贷款直接在贷款人账号内部划转，根本不进入借款人账号。最后，后一贷款合同的金额一般与前一贷款合同的金额相同，或者是前一贷款合同中借款人尚未偿还的贷款数额。这是因为新贷就是完全用于偿还旧贷的。如果贷款人只是使用作为流动资金贷款的新贷来支付旧贷的利息，不属于“以贷还贷”[4]。
以新贷偿还旧贷的方式事实上并没有使债权人的债权真正得到清偿，无非是通过订立新的贷款合同而变相地实现了续展旧的贷款合同中债务履行期限的目的，或者在第三人提供担保时达到了续保的效果，所以以贷还贷的方式存在的贷款也被形象地称为“常青藤贷款”。仅就展期的目的而言，应当说以贷还贷在市场经济体制比较完善的国家以及国际金融交往中也比较常见，法律上通常也不予禁止。但是，我国金融实践中之所以大量存在以贷还贷的情形却另有原因。由于我国国有商业银行的经营体制与监管体制尚不规范，金融机构在发放贷款时并未严格遵循“安全性、流动性、效益性”的经营原则，依法对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。很多时候发放贷款是收受贿赂、人情关系、党政领导的压力等因素所致，贷款银行甚至在明知借款人将来极有可能无法偿还借款的情形下也照样发放贷款，这就直接导致了到期后无法回收贷款。此时，银行负责人及相关业务人员为了逃避责任，防止不良贷款比例上升，便采取了以贷还贷的方式延长还款期限，饮鸩止渴。[5]总的来说，以贷还贷隐瞒了商业银行的真实不良贷款比例，增加了金融风险，故此，银保监会对该行为严加禁止。
（二）以贷还贷的性质
关于以贷还贷行为的性质，尤其是信贷的合同效力问题，曾有争议。一种观点认为，债权人与债务人协商订立后一份贷款合同，就是为了清偿前款，实际上后一份贷款合同根本没有履行，双方当事人订立这样的一份新的贷款合同，完全是为了规避法律，属于“以合法形式掩盖非法目的”，损害了国家利益与社会公共利益。[6]因为在借款人无力偿还贷款的情况下，约定以贷还贷以避免出现死贷，这一做法有扭曲正常金融秩序、诱导存款人存款、掩盖并加剧金融风险的嫌疑，从根本上否定了公众对国家金融状况的知情权，违反了社会公共利益，因此即便在国家法律没有明确规定的情形下，也应当认为后一份贷款合同因损害了社会公共利益而应当依法宣告为无效。[7]
另一种观点认为，以贷还贷属于一种民事行为，尽管从实践中的情况来看，签订新的贷款合同，以贷出的款项来偿还旧贷并不一定合适。但是，如果后一贷款合同本身如果并没有法律规定的无效情形，就因为后一贷款合同的借款人将借款用于偿还前一贷款合同的欠款，就认定后一贷款合同无效，也不妥当。[8]毕竟我国法律法规并没有明确禁止以贷还贷，认定后一份贷款合同无效没有法律依据。[9]此外，后一份贷款合同中所贷出的款项实际上已经清偿了前一份贷款合同的债务，特别是在前贷与后贷的金额并不完全一致的情形下，如果认定后一份贷款合同无效，将使法律关系更为复杂，案件的处理难度增加。此外，在不涉及担保人等第三人的情况下，以贷还贷既没有损害债权人，也没有损害债务人的利益。[10]
最高人民法院采取的是第二种观点，即以贷还贷中信贷合同只要不存在《合同法》第52条规定的无效情形，就是有效的。《担保法解释》第39条的规定隐含了对“以贷还贷”借款合同效力的认可。
二、以贷还贷对担保物权的影响
就以贷还贷对保证人的担保责任发生何种影响问题，《担保法解释》有明确的规定。依据该解释第39条，在主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷的情况下，除非保证人知道或者应当知道的，否则保证人不承担民事责任。但是，在新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。应当说，《担保法解释》第39条规定基本上是合理的，毕竟在保证人明知或者应当知道主合同债权人与债务人在以新贷偿还旧贷时依然提供保证担保，属于其自愿承受风险的行为，不应干预。但是，在新贷与旧贷为同一保证人的情况下，《担保法解释》不再考虑保证人是否知道或者应当知道以贷还贷情形而一律认定保证人对新贷必须承担担保责任，未免不公。[11]
如果用于担保借款合同的不是人的担保而是物的担保。那么，以贷还贷是否也会影响物上保证人的担保责任呢？对此，《担保法解释》没有规定。最高人民法院的一则判决采取了肯定的态度，该判决认为：“《担保法解释》第三十九条规定‘主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任’。单纯从文义上看，该条规定是对保证担保所设，但在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似，在司法解释未对借新还旧中抵押人的责任承担问题作出明确规定的情形下，《担保法解释》关于保证的相关规定可比照适用于抵押。故二审法院根据《担保法解释》关于保证章的相关规定对本案进行判决并无不当，农行博州分行关于原二审判决适用法律错误的再审主张不能成立，本院不予支持。”[12]笔者赞同该判决之观点，即可以将《担保法解释》第39条之规定类推适用于为他人债务提供物的担保的物上保证人。
[1]参见李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释理解与适用》，第164页。
[2]曹士兵整理：《关于以贷还贷》，载最高人民法院经济审判庭编：《经济审判指导与参考》（1999年第1卷），北京，法律出版社1999年版，第224页。
[3]例如，在“新乡市牧野区新发小额贷款有限公司与新乡市新运交通运输有限公司、河南省新乡鸿达纸业有限公司其他合同纠纷申请再审案”中，鸿达公司作为债务人，先后有两笔借款，“旧贷”为2011年11月2日鸿达公司从汇通公司借款1 500万元，该借款无保证人，且到期没有归还。“新贷”为2012年1月11日鸿达公司从新发公司借款1 500万元，新运公司为该借款担保，但该借款实际由汇通公司发放，分别是2012年1月12日发放1 000万元，2012年1月13日发放500万元。鸿达公司的“旧贷”是向毛爱莉等借款归还汇通公司的，在汇通公司收到此“旧贷”款项后的次日，汇通公司便实际发放了新发公司借给鸿达公司的“新贷”，鸿达公司在收到“新贷”后的次日便又归还其欠毛爱莉等的借款。因此，最高人民法院认为，本案中的借款属变相的以贷还贷。参见最高人民法院（2014）民申字第1124号民事裁定书。
[4]最高人民法院的一则判决认为：“流动资金贷款是借款人用于日常生产经营周转的贷款，可以用来购买原材料、支付工资、清偿债务等。若如甘井子农行在2003年10月份的贷后检查报告中所称，冰凌花公司实际将其中300万元贷款用于偿还其在该行的旧贷利息，亦属于正常使用该流动资金贷款，并不构成《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十九条规定的，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷且保证人不知道或者不应当知道而不承担民事责任的情形。”“中国农业银行股份有限公司大连甘井子支行与大连础明集团有限公司、大连冰凌花天然食品有限公司借款合同纠纷再审案”，最高人民法院民提字第51号民事判决书。
[5]参见季建华：《金融借贷缘何覆水难收》，见http：//www.legaldaily.com.cn/bm/2006 05/21/content_318527.htm。
[6]参见潘申明：《金融机构以贷还贷纠纷若干问题浅探》，载《人民检察》1999年第9期。
[7]参见汪世荣：《“以贷还贷”纠纷中的保证人责任——以最高人民法院公布判决书为对象》，载《法律科学》2005年第6期。
[8]例如，中国人民银行在1997年5月19日出具的《关于借款合同有关法律问题的复函》（银办函〔1997〕320号）中认为：“以贷还贷（或借新还旧）是指借款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为，新的借款合同只是对原借款合同中贷款期限等合同条款的变更，不能视为新借款合同虚构借款用途、双方意思表示不真实。该行为并未违反《中华人民共和国商业银行法》及《贷款通则》等有关金融法律、行政法规和规章的规定。因此，‘以贷还贷’的借款合同应属有效。”
[9]例如，在“甘肃省农垦总公司与中国农业银行阿克塞哈萨克族自治县支行借款合同保证纠纷上诉案”中，最高人民法院就认为：“本案双方当事人在主观上存在以新贷偿还旧贷的共同意思表示，且合同内容并未违反我国现行法律或行政法规，应认定合法有效。农垦总公司关于阿克塞县农行采取欺诈方法以发放流动资金贷款之名行借新还旧之实、所签合同应认定无效的上诉主张，因无事实依据，本院不予采信。”最高人民法院法公布（2000）2号，载最高人民法院办公厅编：《最高人民法院公布裁判文书（2000年）》，第79页以下。
[10]参见李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释理解与适用》，第164~165页；曹士兵整理：《关于以贷还贷》，载最高人民法院经济审判庭编：《经济审判指导与参考》（1999年第1卷），第225页。
[11]对此问题，笔者在《保证合同研究》（法律出版社2006年版）一书第472页以下有详细的讨论，可参阅之。
[12]“中国农业银行股份有限公司博尔塔拉分行与新疆新诚基饮服培训商贸有限责任公司、阿拉山口天任贸易有限公司金融借款合同纠纷审判监督案”，最高人民法院（2014）民提字第136号民事判决书。