第二节 主合同与担保合同的关系
一、担保合同是主债权债务合同的从合同
依据合同能否独立存在为标准，合同可以分为主合同与从合同。主合同是指不以其他合同的存在为前提，本身能够独立存在的合同；反之，则属于从合同。例如，定金合同、保证合同、违约金合同、利息合同都属于从合同。区分主合同与从合同的意义在于：从合同以主合同的存在为前提，因主合同的无效或消灭而相应地无效或消灭。至于主合同变更时，是否会必然引发从合同的变更，需取决于不同的情形。
设立担保物权的合同即担保合同也是一种从合同，从属于主债权债务合同。所以，《物权法》第172条第1款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”该条中主债权债务合同就是主合同，而担保合同是从合同。担保合同既包括旨在设立担保物权的合同如抵押合同、质押合同，也包括以设立保证债权为目的的保证合同。二者虽被统称为“担保合同”[1]，但是有很大的差别。在民法理论和比较法上，一般都是说担保物权是主债权的从权利，强调的是担保物权这种民事权利的从属性，而很少有像我国《物权法》这样直接强调设立担保物权的担保合同是主债权债务合同的从合同的。尽管通过合同设立担保物权是最常见的形态，然而担保物权的产生不限于双方法律行为，也包括单方法律行为以及法律的直接规定。而我国法上之所以特别突出设立担保物权的合同是主债权债务合同的从合同，主要是因为我国法上特别严格地坚持担保物权的从属性。这一点从合同法角度来看，就体现为主合同的无效会导致从合同的无效，但从合同无效并不影响主合同的效力。
二、主债权债务合同与担保合同的无效问题
（一）主合同无效，原则上担保合同无效
在采取物权行为独立性与无因性理论的德国民法中，债权行为与物权行为被严格区分，债权行为的无效通常并不导致物权行为无效，因此买受人仍然拥有标的物的所有权，出卖人只能针对买受人行使不当得利返还请求权。此种请求权仍然属于债权请求权，与原来的债权具有同一性。因此，主合同无效并不会导致主债权消灭，故而抵押权等担保物权依然存在。在日本，也有学者采取此种主张。四宫和夫教授认为，主债权无效后转化为不当得利返还请求权，该请求权与原债权请求权虽然没有法律上的同一性，但具有经济实质上的同一性，因此抵押权成立并有效，此时抵押权担保的债权成为不当得利的返还债权。[2]
我国法上并不承认物权行为的独立性与无因性，合同无效或被撤销的法律后果是“因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”（《民法总则》第157条、《民法通则》第61条第1款、《合同法》第58条）。主流民法理论认为，所谓返还财产是一种物权请求权，而赔偿损失在性质上属于缔约过失责任，其与原主债权债务关系不具有同一性。因此，抵押权等担保物权因主债权不存在而归于消灭[3]，抵押人有权注销抵押权登记，而出质人有权要求返还质物或注销质权登记。正因如此，《物权法》第172条第1款第3句与《担保法》第5条第1款第1句规定：主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。
“主合同无效，从合同无效”，这是一个原则。有原则就有例外。故此，《物权法》第172条第1款第3句才说“法律另有规定的除外”。这句话包含两层意思：其一，如果法律特别规定了担保合同不因主债权债务合同的无效而归于无效，即担保物权依然存在，那么就按照法律的这一特别规定处理。例如，最高额抵押权担保的是一定期间内将要连续发生的债权，多个债权可以进出“最高债权额限度”这一框子里，当事人还可以特别约定将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围（《物权法》第203条）。最高额抵押权并不是从属于具体的某一个债权的，如果某个债权无效，最高额抵押权并不因此无效。所以，《物权法》第172条第1款第3句为特定情形中排除担保物权的从属性留了一个口子。其二，如果法律允许当事人通过约定否定担保物权的从属性，即使担保合同的效力并不受制于主合同，则在当事人有约定的情况下，主合同无效并不会导致担保合同无效。但是，如前所述，目前我国国内法尚未承认独立担保的合法性，即使当事人有此约定，也是无效的约定。
（二）担保合同无效的原则上不影响主合同的效力
担保合同是从合同，从合同无效原则上不会影响主合同的效力，除非主合同和担保合同具有相同的无效原因，例如，无民事行为能力人订立的抵押合同和借款合同皆归于无效。
就设立担保物权的担保合同而言，导致其无效的情形有二：其一，以法律、行政法规禁止流通的财产或不得转让的财产设定抵押权、质权等担保物权的（《担保法解释》第3条）。例如，违反《文物保护法》第24条的规定，以国有不可移动文物设定抵押权的，该抵押合同无效。其二，国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定设定担保物权的（《担保法解释》第5条第1款）。例如，某监狱的下属企业以属于监狱的国有土地使用权为自己的银行贷款设定抵押，法院认为：“将监狱土地用作抵押物，不符合我国土地用途管制制度。违反法律规定以监狱土地提供抵押担保的，合同无效。”[4]
三、担保合同无效的法律后果
在我国法上，合同无效的法律后果包括：一方面，因该无效合同而取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。另一方面，对于合同无效存在过错的一方当事人应当赔偿对方当事人因此所受到的损失；如果双方都有过错的，则应各自承担相应的责任。此外，因当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益而导致合同无效的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。
担保合同属于从合同，因此，导致其无效的原因可能是主合同的无效，也可能是其自身的原因，故此，在处理因担保合同无效而产生的损失时，需要考虑其有无过错的主体不限于担保合同的当事人即债权人与担保人，还会包括债务人。《物权法》第172条第2款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。所谓“民事责任”就是指损害赔偿责任。《物权法》这一规定和《担保法》第5条第2款的规定完全一致，因此依据《担保法》第5条第2款作出具体解释性规定的《担保法解释》第7条、第8条在《物权法》施行后仍然有效。依据导致担保合同无效的原因不同，《担保法解释》对于无效的法律后果分别作出了更为具体的规定。
（一）主合同有效而担保合同无效时的损害赔偿责任
《担保法解释》第7条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”由此可见，在担保合同因自身原因而无效时，债务人、担保人、债权人各自的责任承担问题应分为以下两种情形处理。
如果主合同的债权人对于担保合同的无效没有过错，那么就只能说明该担保合同之所以无效，是因为债务人或担保人的过错，或者二者均有过错。例如，抵押人以欺诈的方式将禁止抵押的教育设施抵押给债权人，债权人对此并不知情。这种情况下，债权人对于抵押合同的无效显然没有过错，抵押人存在严重的过错。当债权人对于担保合同的无效没有过错时，如果债务人就是担保人，只要债务人向债权人承担赔偿责任即可；如果债务人与担保人是不同的民事主体，则担保人与债务人向债权人承担连带赔偿责任。
就《担保法解释》第7条中“主合同债权人的经济损失”的含义，有人认为，在主合同有效而担保合同却因担保人和债务人的过错无效之时，因债权人没有过错，所以应当支持债权人可以获得与担保有效时相当的赔偿。[5]故此，所谓“债权人的经济损失”就是指担保合同有效时担保人应当承担的担保责任的范围。笔者认为，该观点并不妥当。因为在担保人是债务人之外的第三人时，如果债务人能够圆满地履行债务，使债权人的债权得以实现，债权人自然没有必要行使担保物权。而只有当债务人不履行到期债务或者发生了当事人约定的实现担保物权的情形时，债权人才需要通过实现担保物权来确保自己的债权得以从特定财产上优先受偿。故此，主合同债权人的经济损失应当是指，主合同债权人于债务人不履行到期债务或发生约定的实现担保物权的情形时，假如设立担保物权的担保合同是有效的，债权人本来可以通过实现担保物权而得以优先受偿的那部分债权。换言之，《担保法解释》第7条第1句中的“债权人的经济损失”应当与同条第2句中的“债务人不能清偿部分”作相同的理解。
在很多时候，对于担保合同的无效，不仅担保人有过错，债权人也是有过错的。例如，债权人明知用于抵押或质押的标的物是法律禁止抵押或质押的标的物而签订抵押合同或质押合同，这种情况下，对于担保合同的无效，担保人和债权人均有过错。当债权人与担保人对于担保合同的无效均有过错的情况下，依据《担保法解释》第7条第2句的规定，双方应当依据各自的过错承担相应的责任，但是“担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。依据《担保法解释》第131条，所谓“债务人不能清偿部分”，是指债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。按照司法解释起草者的观点，之所以将担保人的责任限制在不能清偿部分的“二分之一”是“因为债权人、担保人有过错，应当分担损失，债权人、担保人作为两方，按照均分计算，担保人承担的责任份额为二分之一”[6]。这样的理由令人感到困惑。因为我国没有任何法律，无论是《民法总则》《民法通则》抑或《合同法》认为，导致合同无效的过错必须在合同双方当事人之间进行均分即各占二分之一，法律的原则是合同无效的赔偿责任应与导致合同无效的一方当事人的过错程度相对应，多大过错承担多大责任。所以，司法解释的这一规定既无现行法依据，也不符合法理。这样做仅仅是因为“担保法的司法实践呼唤着对无效担保人承担责任有一个暂时的统一，这是一个不容忽视的客观需要”[7]。
（二）主合同无效导致担保合同无效时的民事责任
《担保法解释》第8条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”依据担保人有无过错，可将主合同无效导致担保合同无效时的民事责任的承担分为以下两种情形。
主合同无效的过错往往在于主合同的当事人即债权人和债务人。担保人作为债务人之外的第三人一般对于主合同无效不具有过错。因此，无论主合同无效是由于债权人还是债务人抑或双方的过错所致，只要担保人没有过错，那么担保人就不承担民事责任。所谓不承担民事责任意味着，一方面，担保人因担保合同无效而不承担担保责任；另一方面，担保人也不承担因担保合同无效而导致的“债务人不能清偿部分”的赔偿责任。
所谓担保人有过错，是指担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订做中介等。[8]例如，最高人民法院的一则判决认为：“在主合同无效导致担保合同无效的情形下，担保人并非主合同的当事人，主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果。因此，担保人的过错不应是指担保人在主合同无效上的过错。担保人的过错是指，‘担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等’。”[9]担保人的此种过错的特点在于：首先，它是主合同无效的过错向担保人的延伸，是担保人承担赔偿责任的根据。按照民事责任的原理，担保人主观上具有过错，又实施了无效的民事行为，并造成了损害后果，当然需要承担民事责任[10]；其次，担保人的此种过错并非表现在其是造成主合同无效的原因，而在于其缔约时已经认识到主合同无效，就应知道该合同并无法律约束力，担保合同也应该无效，在此情况下，担保人对主合同的债权人就负有通知等义务，不让无效的结果发生。担保人不履行该项义务，仍提供担保，说明其放任合同无效的结果发生，错上加错，故对无效合同所产生的法律后果就应承担责任。例如，A公司实为地下钱庄，违法向B公司发放高额贷款，C公司的法人代表明知A公司与B公司签订的贷款合同是无效的，但碍于与B公司法人代表的朋友关系，仍由C公司为该贷款提供动产质押担保。这种情况下，可以看做是担保人对于主合同的无效具有过错的情形。
虽然担保人知道或者应当知道主合同无效仍提供担保是存在过错的行为，但这种过错毕竟不是导致主合同无效的直接原因，充其量是推波助澜而已。所以，主合同的当事人要就合同的无效承担主要的责任。有鉴于此，为了相对公平地在债权人、债务人与保证人三者之间分摊因合同无效产生的损失，《担保法解释》第8条第2句规定，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。[11]
四、主合同被撤销和被解除对担保合同的影响
（一）主债权债务合同被撤销对担保合同的影响
依据《民法总则》第147条至第151条、《民法通则》第59条以及《合同法》第54条、第52条第1项的规定，合同可被撤销的事由包括：（1）因重大误解订立的；（2）一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形致使合同成立时显失公平的；（3）一方以欺诈、胁迫的手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。可撤销合同中的受损害方依法享有请求人民法院或者仲裁机构予以撤销的权利。
当债权人享有撤销权而撤销主合同时，不仅发生被撤销的合同自始没有法律约束力的后果，还将产生返还以及有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失的后果。由于《民法总则》《民法通则》《合同法》已经明确规定了合同无效与合同被撤销后产生相同的法律后果，因而当债权人撤销主合同之后，也应当按照《物权法》第172条以及《担保法》第5条、《担保法解释》第8条的规定处理。
（二）主债权债务合同被解除时对担保合同的影响
合同的解除，是指合同有效成立以后，当具备合同解除的条件时，因当事人一方或者双方的意思表示而使合同关系自始消灭或者向将来消灭的行为。合同的解除可以分为两类：法定解除与约定解除。法定解除是指当事人一方通过行使法定的解除权而使合同效力归于消灭的行为。《合同法》第94条规定了发生法定解除权的事由。约定解除包括当事人协商一致解除合同以及一方通过行使约定的解除权而解除合同（《合同法》第93条）。合同的解除多因一方当事人的违约行为而发生，属于违约的救济手段之一，而其他几项通常不作为违约的救济手段而出现。正因如此，《民法通则》第115条与《合同法》第97条才明确规定，合同的解除并不影响当事人要求赔偿损失的权利；同时，也不影响违约金条款的效力，即解除权人依然有权要求违约的对方支付违约金。《担保法解释》第10条规定：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。”因此，主合同解除并不导致担保合同无效，担保物权依然存在，据以担保因主合同解除而发生的民事责任。[12]
合同的解除之所以并不意味着合同权利义务关系的终止，因为合同的解除可能是一方当事人违约，而非违约方行使违约解除权所致。《合同法》第94条第4项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方可以解除合同。在合同解除后，守约方可以要求违约方赔偿损失，如果双方约定了违约金的，守约方还有权要求违约方支付违约金。例如，《买卖合同解释》第26条第1句规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持。”此外，即便是合同因双方协商一致或因情势变更等原因而解除，并不存在哪一方违约的问题，也会涉及因为合同解除发生溯及力而使一方当事人要求另一方当事人恢复原状以及赔偿损失的问题（《合同法》第97条）。担保物权如果归于消灭，则对于债权人可能不利。
有鉴于此，《担保法解释》第10条规定：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。”所谓“债务人应当承担的民事责任”就是指既包括债务人应当承担的赔偿损失、支付违约金等违约责任，也包括债务人应当负担的恢复原状的民事责任。至于担保合同另有约定的除外，是指当事人可以在担保合同中明确约定，一旦主合同被解除的，则担保合同也随之无效且担保人不再承担任何担保责任。
[1]《担保法》第5条第1款第1句规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”
[2]参见四宫·法协87卷8=10号988页以下。转引自[日]近江幸至：《担保物权法》，第107页。
[3]参见崔建远：《合同法（第二版）》，第109页以下；崔建远主编：《合同法（第五版）》，北京，法律出版社2010年版，第121页以下；韩世远：《合同法总论》，北京，法律出版社2005年版，第263页以下。
[4]朱玉红：《以监狱土地设定抵押担保，合同无效，导致合同无效的过错责任人应承担相应的法律责任——陕西省唐都机械厂与中国建设银行股份有限公司汉中西环路支行、中国东方资产管理公司西安办事处、陕西省钢管厂借款抵押担保合同纠纷案》，载江必新主编：《全国法院再审典型案例评注（上）》，北京，中国法制出版社2011年版，第387页以下。
[5]参见曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望——基于担保法及其司法解释》，第30页。
[6]曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望——基于担保法及其司法解释》，第32页。
[7]李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释理解与适用》，第71页。
[8]参见李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释理解与适用》，第72~73页；曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望——基于担保法及其司法解释》，第33页。
[9]“江北中行与樊东农行信用证垫款纠纷案”，载《最高人民法院公报》2006年第3期；北京市第一中级人民法院：《金融合同审判实务与典型案例评析》，北京，中国检察出版社2006年版，第109页。
[10]参见高鸿宾：《无效保证的民事责任》，载《法律适用》2002年第1期。
[11]对这一规定的批评参见程啸：《保证合同研究》，北京，法律出版社2006年版，第162页以下。
[12]对于合同解除后债权人的恢复原状请求权是否属于担保物权担保的范围，理论与实践上的争议很大。详见程啸：《保证合同研究》，第331页以下。