第三节 担保物权的属性
一、从属性
（一）概述
担保物权的“从属性（Accessorität）”，是指担保物权不能独立存在而必须从属于其所担保的债权，以债权的成立为前提，因债权的移转而移转、消灭而消灭。《物权法》第172条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”这是从合同效力角度对担保物权从属性的规定。此外，《物权法》和《担保法》还分别就抵押权、质权和留置权的从属性作出了相应的规定。
担保物权种类的不同，从属性的强弱也有差异。一般来说，法定担保物权的从属性更强，因为它是法律为了保障特定债权的实现而直接规定的。约定担保物权基于融资安全与便利而生，因而实践中为了防止构成融资上的不当障碍，通常对从属性的适用都较为缓和。从比较法来看，有些国家的法律中存在不具有从属性的担保物权，例如，德国法上的土地债务就完全没有从属性，而流通性抵押权的一些从属性也被取消。就土地债务而言，其产生和存在都不依赖于其所担保的债权，土地债务可以没有债权而转让，债权也可以没有土地债务而转让。[1]至于流通性抵押权，德国民法典的立法者顺应交易观念的要求，认为抵押权（而非抵押权所担保的债权）的取得才是最重要的，故此，流通性抵押权不需要随同债权的移转而移转，抵押权本身可以单独转让。[2]债权与抵押权的主从关系完全被颠倒过来，本来具有从属性质的抵押权，为了保证其流通，逐渐地看轻债权的存在，最后将债权完全贬低为附从的、拟制的存在。[3]
我国现行法严格坚持担保物权的从属性，依据《物权法》第172条第1款，除非法律另有规定，否则担保物权均具有从属性。然而，现行法并没有规定不具有从属性的担保物权，也没有规定可以在某些方面突破从属性的担保物权。[4]因此，我国法上的担保物权都具有严格的从属性。此外，基于物权法定原则，物权的种类和内容都必须由法律加以规定（《物权法》第5条），当事人也不能设立不具有从属性的担保物权。
（二）抵押权的从属性
抵押权是最典型的，也是最重要的一类担保物权。故此，对于抵押权的从属性，不少国家、地区的民法典皆有明文规定，如《德国民法典》第1153条、第1163条第1款，《俄罗斯联邦民法典》第355条，《韩国民法典》第361条、第369条等。我国法律对抵押权的从属性也有相应的规定。《物权法》第192条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《担保法》第50条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。”第52条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”
如何理解抵押权从属性的含义，有不同的观点。德国学者将抵押权的从属性总结为以下几点：第一，当被担保的债权未成立或嗣后消灭的，抵押权也不成立或随之消灭。在这两种情形下将成立所有人抵押权（《德国民法典》第1163条）；第二，抵押权随同债权的转让而转让（《德国民法典》第1153条）；第三，在发生法定的债权移转时，抵押权随同移转（《德国民法典》第401、412、1153条）；第四，可以援用债务人针对抵押权的抗辩，即便债务人抛弃该等抗辩也不受影响（《德国民法典》第1137条）；第五，抵押人并非债务人时，也享有债务人依据《德国民法典》第1160条享有的要求债权人出示抵押权书状，证明自己是债权人的权利。[5]我国台湾地区学者都认为，抵押权的从属性体现为三点：其一，发生上的从属性，即抵押权的成立原则上以主债权的发生或存在为前提；其二，移转上的从属性，也称处分上的从属性，是指抵押权不得与其所担保的债权分离而单独转让或为其他债的担保；其三，消灭上的从属性，即当抵押权担保的债权因清偿等原因而消灭的，抵押权也随之消灭。[6]我国民法学界也将抵押权的从属性归纳为成立上的从属性、移转上的从属性以及消灭上的从属性。[7]
笔者认为，除了成立、移转和消灭上的从属性外，还应当关注抵押权在内容上的从属性，尤其应当注意到在第三人提供抵押权担保时，抵押人享有债务人针对债权人的抗辩权这一从属性。
抵押权在成立上的从属性，是指抵押权的成立，以债权已经存在为前提，债权如果不存在，抵押权也不成立。一言以蔽之，就是抵押权为债权的存在而成立。抵押权以有效的债权存在为要件，当抵押权所担保的债权不成立之时，抵押权也无由发生。即便抵押权已经办理了登记，因违反成立上的从属性，该抵押权也属于无效。抵押人有权行使排除妨害请求权而请求注销该抵押权登记。不过，现代法律为适应经济发展的需要而在一定程度上放松了对于抵押权于成立上的从属性的要求：一方面，允许为因附条件而尚未生效的债权设立抵押权担保；另一方面，允许为将来的债权设立抵押权担保，只要该债权是可以确定的。[8]例如，依据《物权法》第203条，最高额抵押权担保的是“一定期间内将要连续发生的债权”。显然，在最高额抵押权设立之时，债权尚未实际发生，只是将来要发生而已。
所谓抵押权内容上的从属性包含三层意思。其一，除非法律另有规定，抵押权成立之后，如果当事人对于抵押权所担保的范围已有明确的约定，则抵押权人只能在该范围内享有优先受偿权。未经抵押人的同意，债权人与债务人不得加重抵押人的负担，否则超过的部分不属于抵押权担保的范围。简言之，债权人只能在其债权范围内享有抵押权（《物权法》第173条第2句、《担保法》第46条第2句）。如果对于抵押权担保的债权范围没有约定，则当债权增加或减少时，抵押权也会发生相应的变动。其二，只有当抵押权所担保的债权到期之后，抵押权才相应地到期，此时抵押权人才能行使抵押权（《物权法》第170条、《担保法》第53条第1款）。其三，抵押人享有主债务人针对抵押权人的抗辩权，即便债务人放弃该等抗辩权，抵押人依然享有之。我国现行法上对于保证人享有的主债务人针对债权人的各种抗辩权作出了明确的规定（《担保法》第20条、《担保法解释》第28~30条）。但令人遗憾的是，无论《物权法》还是《担保法》都没有规定第三人作为抵押人时能否享有主债务人的各种抗辩权，这种立法欠缺对于维护物上担保人的合法权益是不利的。[9]因此，未来我国编纂民法典时应当对此予以完善。
移转上（或处分上）的从属性，是指抵押权需附随于其所担保的债权，才能转让或者成为其他债权的担保，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保（《物权法》第192条、《担保法》第50条）。之所以抵押权不能与其所担保的债权相分离而让与是因为，如果抵押权与债权分离而为他债权的担保或债权人为同一债务人之他债权人的利益可以让与或抛弃其抵押权及次序，不仅没有实际意义而且会导致法律关系的复杂化。
所谓“抵押权不得与债权分离而单独转让”包括下列三种情形。（1）抵押权人不得以抵押权单独让与他人，而自己保留债权。否则转让行为无效，受让人不能因此而取得抵押权。（2）抵押权人不得将债权单独让与他人，而自己保留抵押权。让与债权时，抵押权原则上应随同债权一并移转予受让人。此种因债权的转让而产生的抵押权转让无须得到抵押人的同意（《合同法》第81条），但必须办理抵押权转移登记（《合同法》第87条、《不动产登记暂行条例实施细则》第69条）。至于债权发生转移的原因究竟是法律行为还是法律的规定，在所不问。（3）抵押权人不得将债权及抵押权分别让与两人，否则就债权的让与而言，因抵押权人将抵押权让与他人，那么当事人的真实意思表示仅仅是让与债权，受让人可以取得债权，但这种债权只是普通债权即无担保债权；而就抵押权的让与而言，此种让与行为应属无效，抵押权仍存留于抵押权人手中，但因其已成为无债权的抵押权，违反抵押权的成立上的从属性，故归于消灭。
所谓“抵押权不得由债权分离而成为其他债权的担保”也包括三种情形。（1）抵押权人不得仅以抵押权供他人债权之担保，而自己单独保留债权。如有此项情形，因违反《物权法》第192条和《担保法》第50条，应属于无效，即他人的债权依然是无担保的债权。需要区别的是，抵押权人与抵押人协商变更抵押物并非单独转让抵押权。例如，抵押权人甲公司、抵押人乙公司与第三人丙公司经过协商，先注销抵押权人针对A楼房24~27层的抵押权，将其抵押给丙公司。然后，抵押人将A楼房的10~14层抵押给甲公司。这种行为是三方当事人通过解除原抵押权后重新设立抵押权的行为，是合法有效的行为，并非抵押权与债权分离而单独转让。[10]（2）抵押权人仅以债权设质，而自己保留抵押权。此项情形，不违反抵押权处分上或其他的从属性，因为抵押权人并未单独处分抵押权，所以抵押权人可以自由从事该种行为。不过，此时作为质权客体的债权是没有抵押权担保的债权。如果债务人享有抵押权却怠于行使时，一般债权人可以据此行使代位权。[11]（3）抵押权人分别将债权与抵押权为他人提供担保。如前所述，抵押权人以债权为标的物单独为他人设定质权应无问题，但债权人单独以抵押权为他人设定质权的，应属无效。
抵押权所担保的债权，如因清偿、提存、免除、混同、抵销等原因而全部消灭时，抵押权也随之而消灭，这就是抵押权消灭上的从属性。如果抵押权所担保的债权一部分消灭时，抵押权也发生一部分消灭，抵押物的全部仍用于担保剩余的债权。不过，此时已成为抵押权不可分性的问题。依据《物权法》第177条第1项，主债权消灭的，担保物权消灭。《担保法》第52条也规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”就抵押权消灭上的从属性，有下列各项需加说明。
（1）清偿。清偿是债权消灭的最主要的原因，我国《合同法》未使用清偿的概念而是称为“债务已经按照约定履行”（第91条）[12]。主债权因清偿而消灭时，抵押权也归于消灭，但是第三人代为清偿时，抵押权并非完全消灭，应区分不同情形处理：首先，当第三人是以赠与的意思为债务人清偿债务而使债务全部消灭的，由于第三人不能再向债务人提出请求，故此，抵押权因债权实现而归于消灭。其次，当第三人非以赠与的意思（无论是基于委托关系还是无因管理）清偿债务而使债务全部消灭的，此时发生债权的法定移转，即原债权人的债权移转给第三人，作为债权从权利的抵押权基于从属性也移转给第三人，不归于消灭。再次，当第三人非以赠与意思清偿债务仅使部分债务归于消灭的，此时，第三人在债务人免责的范围内成为债务人的债权人，相当于债权的分割，即第三人与原债权人对债权进行了分割，基于抵押权的不可分性，抵押物的全部仍应担保债权的全部。
（2）免除。免除是指债权人为抛弃债权而对债务人为一方的意思表示进而发生债务消灭效力的单方法律行为（《合同法》第105条）。因此，当债权人（即抵押权人）免除债务人的全部债务时，债权全部消灭，基于消灭上的从属性，抵押权也消灭。但是，在免除的结果对第三人造成不利益的时候（如债权人已经将债权出质给第三人时），该免除的效力不得对抗第三人。换言之，就第三人而言，抵押权依然存续。当债权人仅免除债务人的部分债务时，对抵押权产生何种影响，应视具体情况而定。如果债权人免除的部分债务并非抵押权所担保的债权范围，仅为债务人的利息且该利息又未纳入抵押权担保的范围，那么抵押权不受任何影响。如果免除的部分债务属于抵押权担保的债权范围，例如债权人免除了债务人应当偿还的主债权金额的30%，则抵押权所担保的债权范围也相应地缩小。
（3）混同。混同是指两个无并存必要的法律上地位同归于一人的法律事实。[13]对于混同的法律效果，我国现行法仅规定了债权混同的法律效果，即合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外（《合同法》第91条第6项、第106条）。至于物权与物权混同的法律效果，《物权法》没有规定。与抵押权相关的混同的情形可分为三类：其一，债权混同，物权也混同。此种情形最为普遍，如债务人甲以自己的房屋为债权人乙设定抵押权，其后因甲继承了乙的财产，则发生了债权与物权同时混同的结果。此时，原则上债权消灭，抵押权也消灭，但是债权的存续对于第三人有利益时，不消灭；抵押权存续对于所有人或者第三人有法律上的利益时，也不消灭。其二，债权混同，物权不混同，此种情形发生在第三人作为抵押人的情形，如甲为乙向丙所负担的债务提供抵押权担保，此后乙继承了丙的财产，发生了债权与债务的混同，但是物权却未混同。此时，由于债权因混同而消灭，故基于抵押权的从属性，抵押权也随之消灭，但是，当债权涉及第三人利益时不消灭，此时抵押权依然存续。其三，债权不混同，而物权混同。如甲为乙向丙所负担的债务提供抵押权担保，此后甲继承了丙的财产，发生了甲的所有权与丙的抵押权的混同，却没有发生债权与债务的混同。[14]此时，原则上抵押权因与所有权混同而归于消灭，但是如果抵押权的存续对于所有人或者第三人有法律上的利益时也不消灭。
（4）抵销。抵销是双方当事人互负同种类债务时，使各自债务在相等数额内一并归于消灭的法律制度。因此，《合同法》第91条规定抵销为合同权利义务终止的原因之一。依抵销发生的依据不同，其可分为法定抵销和约定抵销。法定抵销是在符合法律明确规定的构成要件时，依当事人一方的意思表示而发生的抵销（《合同法》第99条第1款）。约定抵销是指当事人互负债务，但并不具备法定抵销的构成要件时，基于合同自由原则，当事人通过协商对其互负的债务在一定范围内进行的抵销（《合同法》第100条）。抵销使当事人双方的债权债务关系溯及既往地消灭，因此从属于债权的担保物权如抵押权等也归于消灭。
（5）主合同债权罹于时效的，因债权本身并不消灭，只是债务人因此享有时效抗辩权。[15]基于抵押权内容上的从属性，抵押人非债务人时，如果债务人享有针对债权人即抵押权人的时效抗辩权，则抵押人也因此享有针对抵押权人的时效抗辩权。然而，《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”对于主债权时效届满是否导致抵押权消灭的问题，本书后面相关部分有详细的讨论。
（6）主合同无效或被撤销。当抵押权所担保的主合同无效或被撤销时，基于消灭上之从属性，抵押权也随之消灭。《物权法》第172条第1款第2、3句规定：“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”《担保法》第5条第1款也规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”[16]
（7）主合同被解除。抵押权所担保的主合同被解除的，抵押人对于债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任，但是，担保合同另有约定的除外（《担保法解释》第10条）。因为主合同的解除尤其是一方当事人因对方当事人违约而解除合同时，并不意味着主债务就归于消灭了，而是产生了损害赔偿请求权或恢复原状请求权（《合同法》第97条），其中，合同解除后的损害赔偿属于原主债务不履行的责任，该损害赔偿之债务是由主债务转化而来的第二层次债务，二者具有同一性。因此，除非当事人另有约定，否则此项损害赔偿仍然属于原抵押权担保的债权范围。至于恢复原状的请求权是否纳入抵押权担保的范围，因对该请求权的性质有不同的认识，理论上存在争议。笔者认为，由于合同的解除在我国法上原则上具有溯及力，加之我国目前的民事立法并不承认物权行为与债权行为的区分，因而在合同被解除后，标的物的所有权将自动地回复到给付人手中。此时，给付人请求受领人返还给付物的权利是所有物返还请求权，它优先于普通债权而得到满足。[17]既然恢复原状的请求权属于物权请求权，自然与原来的主债务之间不具有同一性，应当说不为抵押权担保的债权范围所容纳。至于《民法通则》第134条第1款第5项规定的“恢复原状”与《合同法》第97条规定的“回复原状”并不是一回事，后者的“回复原状”仅适用于返还原物或者先注销登记后变更登记的场合，从权利的角度来说，属于物的返还请求权，实际上就是《民法通则》第134条第1款第4项规定的“返还财产”[18]。
（三）质权的从属性
质权的从属性，是指质权作为担保债权的受偿而设定或者发生的担保物权，具有从属于被担保债权即主债权的属性。质权的发生、移转或者消灭，从属于主债权的存在、移转或者消灭（《物权法》第172条、《担保法》第74条）。具体来说，质权的从属性体现在以下几方面。
质权的成立以债权已经存在为前提，债权如果不存在，质权也不成立。简言之，质权为债权的存在而成立。如果质权所担保的债权不成立之时，质权也无由发生。即便质权已经办理了登记，因违反成立上的从属性，也归于无效。所有权人有权行使排除妨害请求权而请求注销该质权登记。与抵押权的从属性得到缓和一样，质权也可以为附条件的债权和将来的债权提供担保，如《物权法》第222条规定的最高额质权。
质权内容上的从属性包含三层意思：其一，除非法律另有规定，质权成立之后，如果当事人对于质权所担保的范围已有明确的约定，则未经出质人的同意，债权人与债务人不得加重出质人的负担，否则超过的部分不属于质权担保的范围。简言之，债权人只能在其债权范围内享有质权。如果对于质权担保的债权范围没有约定，则当债权增加或减少时，质权也会发生相应的变动。其二，只有当质权所担保的债权到期之后，质权才相应到期，此时质权人才能行使质权（《物权法》第219条第2款、《担保法》第71条第2款）。其三，如同对抵押人抗辩权没有规定那样，《担保法》和《物权法》对于出质人享有的抗辩权也没有作出任何规定，这对物上保证人是不利的。[19]《德国民法典》第1211条规定：“出质人可以对质权人主张人的债务人对债权的抗辩权，以及保证人依照第770条所享有的抗辩权。人的债务人死亡的，出质人不得援用继承人只对债务负有限责任这一情况。出质人并非人的债务人的，出质人不因人的债务人抛弃抗辩权而丧失它。”未来我国民法典中应当明确规定，在出质人并非债务人时，出质人享有债务人针对质权人的抗辩，即便债务人抛弃该抗辩，对出质人也不发生影响。例如，质权担保的主债权时效届满了，则出质人有权基于债务人针对债权人享有的时效抗辩权而对抗质权人行使其质权。
移转上（或处分上）的从属性，是指质权需附随于其所担保的债权，才能转让或者成为其他债权的担保，质权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。因此，除非当事人在转让债权或以债权出质时特别排除了质权的转让，否则质权应一并转让或出质。对此，《物权法》和《担保法》未予以规定。
质权所担保的债权如因清偿、提存、免除、混同、抵销等原因而全部消灭时，质权也随之而消灭，这就是质权消灭上的从属性。如果质权所担保的债权一部分消灭时，质权也发生一部分消灭，质物的全部，仍必须用以担保剩余的债权，此时已成为质权的不可分性的问题。《物权法》第177条第1项规定，主债权消灭的，担保物权消灭。《担保法》第74条更是明确规定：“质权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭。”
（四）留置权的从属性
留置权乃法律基于公平原则而创设之权利，其对主债权的从属性强于约定的担保物权。在抵押权、质权中，被担保的债权可以是将来发生的债权、附条件的债权，但是留置权却只能用于担保履行期限已经届满的债权，因此其从属性特别强烈。倘若没有现实债权的存在，就没有单独存在留置权的必要。[20]这一点从《物权法》第230条关于留置权的发生条件的规定就可以看出来。
二、不可分性
（一）概述
担保物权的“不可分性（Unteilbarkeit）”，是指被担保的债权在未受全部清偿前，担保物权人可以就担保物的全部行使权利。具体来说，它包括以下含义：其一，被担保的债权即使经过分割、部分清偿或部分消灭，担保物权仍为了担保各部分债权或剩余债权而存在；其二，担保物即使经过分割或部分灭失，各部分或余存的物仍为担保财产，并为担保全部债权而存在。
由于担保物权的不可分性的目的在于强化担保物权的效力，从而更好地担保债权的实现，故此，理论上认为担保物权的不可分性不具有强行性，当事人可以特约加以排除或限制适用，但是，如果要排除或限制，必须登记公示后方能对抗第三人。
我国《担保法》和《物权法》既没有概括性地规定担保物权的不可分性，也没有在有关抵押权等具体担保物权的规定中明确不可分性。[21]
（二）抵押权的不可分性
抵押权的不可分性是自罗马法以来就存在的原则，它可以用两句话加以简单概括：“抵押物的全部担保债权的各部，抵押物的各部担保债权的全部。”申言之，享有抵押权的债权人有权就抵押物的全部行使抵押权，无论抵押物的分割或一部分灭失抑或抵押权所担保债权（反对面就是债务，但债务存在特别规则的限制）的分割或让与或部分清偿，对于抵押权都不产生影响。因此，抵押权的不可分性可以从抵押物、债权、债务三个角度加以理解。例如，《法国民法典》第2114条第2款规定：“抵押权，以其性质，对用于抵押的所有不动产，对其中每一宗不动产以及对这些不动产的每一部分，都不可分割并完整存在。”[22]
《物权法》和《担保法》都没有规定抵押权的不可分性，笔者认为，这是不妥当的。因为抵押权的不可分性“对于债权之保障殊多，最具有实益。倘抵押权将此不可分性抽掉，则抵押权之作用，必大为减色”[23]。目前，只有《担保法解释》就抵押权的不可分性作出了详细的规定。该解释第71条第1款规定：“主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。”第2款规定：“抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。”第72条第1款规定：“主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。”第2款规定：“主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。”显然，第71条第1款和第72条第1款是从债权的角度阐述抵押权的不可分性，而第71条第2款与第72条第2款则分别从抵押物、债务的角度规定抵押权的不可分性。抵押权的不可分性主要体现在以下几方面。
1.抵押物的全部担保债权的各部，抵押物的各部担保债权的全部，这是就抵押物与被担保的债权的关系而言的。
第一，抵押权所担保的主债权经过分割后，抵押权不受影响，依然担保全部的主债权。例如，甲、乙二人为夫妻，共同享有对丙的债权60万元，丙以其房屋一套为该60万元债权设定抵押权担保。其后，甲、乙分割债权，各分得30万元债权。丙的房屋上的抵押权不因此而受影响，依然担保甲的30万元债权和乙的30万元债权，甲、乙可以就其享有的债权份额行使抵押权（《担保法解释》第72条第1款）。
第二，抵押权所担保的主债权的一部分被让与的，抵押权也不受影响，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权（《担保法解释》第72条第1款）。例如，甲对丙享有债权100万元，丁为该债权提供了抵押权担保。甲将其中的60万元让与给乙。除非甲与乙特别约定乙的60万元债权不再受抵押权的担保，否则乙的60万元债权与甲的40万元债权依然受到抵押权的担保。当然，如果甲将100万元债权全部转让给乙，则基于抵押权的从属性，抵押权人就是乙，而甲既不是债权人也不是抵押权人，不过这已经是抵押权移转上的从属性问题了。
第三，如果抵押权所担保的债权没有得到全部的清偿，则抵押权人仍可以就全部的抵押物行使抵押权（《担保法解释》第71条）。例如，债务人（抵押人）甲以房屋一套设定抵押权，担保其向债权人乙所负担的90万元债务。此后，债务人甲仅履行了70万元的债务，还有20万元的债务届期无法履行。此时，抵押权人乙仍有权将该房屋拍卖，就所得价款优先受偿。[24]
第四，在第二与第三种情形下，抵押权虽然不受影响，但由于抵押权人成为二人以上，民法理论上将这种现象称为“抵押权的准共有”，应由各个债权人按照各自的份额行使抵押权。所谓“按照各自的债权份额行使抵押权”，是指在实现抵押权时就拍卖或变卖抵押物所得价金应由共有抵押权的各个债权人按照债权比例受偿。相对于普通债权人而言，他们的这种受偿权是优先受偿权，但是在顺位相同的抵押权人之间仍应按照债权比例平等受偿。
2.抵押权的全部存在于抵押物的全部之上，也存在于抵押物的各个部分之上。抵押物分，抵押权不分，这是就抵押权与抵押物的关系来说的抵押权的不可分性。
第一，抵押物虽经分割，抵押权并不因此而受影响，抵押权人仍然可以就分割后的各该抵押物的全部行使其抵押权（《担保法解释》第71条第2款）。例如，甲、乙为连带债务人，以共有的价值100万元的原材料为债权人丙设定动产抵押权，嗣后经甲、乙分割该原材料，丙不因甲、乙的分割行为而影响其抵押权，丙仍可以就分割后的各部分原材料行使抵押权。此时，该抵押权实际上已经成为共同抵押权。
第二，抵押物经让与其一部分，抵押权也不因此而受影响，抵押权人可以就转让后的抵押物行使抵押权（《担保法解释》第71条第2款）。例如，甲以房间4间（每一间都是独立物，但登记为一个所有权）为乙设抵押权，其后虽将其中2间出让于丙，则乙并不因甲之让与行为而影响其抵押权，即乙仍可以就抵押房屋4间行使其抵押权。《物权法》第191条明确要求抵押人转让抵押财产必须得到抵押权人同意，未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。因此，即便是抵押人转让部分抵押财产也必须得到抵押权人的同意。抵押权人同意抵押人转让部分抵押财产后，该被转让的财产上是否仍然存在抵押权，是否依然适用不可分性，值得研究。[25]
第三，抵押物部分毁损之后，剩余的抵押物上依然存在抵押权。例如，A公司以100吨水泥为B公司设立动产抵押权，后因台风，存放100吨水泥的仓库被毁，只剩20吨水泥未受损。该20吨水泥是抵押物，其上依然存在抵押权。需要讨论的一个问题是，如果设立抵押权的房屋经过合法扩建，面积由原来的10 000平方米变为12 000平方米，该新增的2 000平方米的面积是否也属于抵押财产？最高人民法院的一则判决认为，这种情形下，基于抵押权不可分性的原理，抵押权及于全部的抵押财产，即12 000平方米。[26]笔者认为，该问题与抵押权的不可分性并无关联。如果抵押人是先抵押不动产而后扩建，新增的面积不属于抵押财产。虽然在拍卖时应当将整个房屋一并拍卖，但就新增的2 000平方米，抵押权人无权优先受偿。[27]如果是先扩建后抵押，则扩建的部分当然属于抵押财产。即便抵押人与他人共同扩建，且约定扩建后的财产属于共有财产，但是在登记簿上并未记载该房屋为共有，而仅仅记载抵押人单独所有。那么，抵押权人依然可以善意取得抵押权，这与抵押权的不可分性无关。
3.债务承担与物上保证人的担保责任。在抵押权的不可分性中值得探讨的是，债务的分割或部分转让对物上保证人担保责任的影响问题。
当担保财产由债务人之外的第三人提供时，即为债权人设立担保物权的人乃是债务人之外的第三人，该担保人在理论上也被称为“物上保证人”。所谓债务承担是指在不变更债的同一性的前提下，而对债务加以移转。债务承担可因当事人的合意而发生，也可以基于法律的规定产生。我国法律仅对合同债务（即合同义务）的承担进行了规定（《民法通则》第91条、《合同法》第84条至第87条）。债务承担可以分为两类：一为免责债务承担，即在一个债的关系中，由承担人即新债务人取代原债务人而承受债务，原债务人完全脱离债务关系；二为并存债务承担，即原债务人的地位不受影响，而加入新的债务人，二者共同对债权人负担同一债务。[28]
关于债务承担对物上保证人担保责任的影响，《物权法》第175条规定：“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。”具体来说，就该条应作如下理解。
（1）债务人转让全部债务对物上保证人担保责任的影响。
债务人转让全部债务也被称为“免责的债务承担”，它意味着第三人完全取代了原债务人而承担全部的债务，原债务人彻底脱离债务关系，免除责任。[29]《合同法》第84条规定，债务的全部转让即免责的债务承担必须经过债权人的同意。当担保人就是债务人之时，其在经过债权人的同意后将全部债务转让给第三人，尽管对于原债务人而言债务已经消灭，但是这种消灭并非债务的绝对消灭而只是相对的消灭（即债务人发生变化），担保物权不因债务的相对消灭而消灭。对此，我国台湾地区“民法”第304条第1款有明确的规定：“从属于债权之权利，不因债务之承担而妨碍其存在。但与债务人有不可分离之关系者，不在此限。”也就是说，此时，原则上担保物权仍然作为债权的担保。但是，当担保人是债务人之外的第三人时，债权人同意债务人转让全部债务，情况就不同了。因为第三人之所以愿意以自己的财产对债务人的债务提供担保，为债权人设立担保物权，通常都是因为他与债务人之间存在某种协议（委托合同）或者基于信任关系。当出现免责的债务承担之时，新的债务人很可能是与物上保证人没有信任关系的人，且其清偿能力可能不如原债务人，从而增加物上保证人承担担保责任的风险。换言之，物上保证人可能要在债务人不履行债务时承担担保责任，这是其自愿承担也必须承担的风险。但是，物上保证人不应承担新的债务人给其增加的承担担保责任的风险。有鉴于此，《物权法》第175条规定，第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转让全部债务的，担保人不再承担相应的担保责任。也就是说，此时担保物权应归于消灭。除非是物上保证人书面同意继续就新的债务人的债务承担担保责任。
（2）债务人转让部分债务对物上保证人担保责任的影响。
《民法通则》第91条以及《合同法》第84条都允许债务人在获得债权人同意的时候，可以将部分合同义务即部分债务转让给第三人。有人认为，《合同法》第84条规定的债务人将部分债务转让给第三人的情形属于并存的债务承担。[30]笔者认为，此种理解并不妥当。因为债务的部分转让并不等同于并存的债务承担。并存的债务承担中债务人并不脱离债的关系，不会损害债权人的利益，无须债权人同意，所以《合同法》第84条中需要获得债权人同意的债务的部分转让指的不应是并存的债务承担，而只是“部分免责的债务承担”，即债务人免除部分债务，被免除的这部分债务由第三人承担，债务人与第三人之间属于按份之债的关系。此时，因债权的实现不仅没有增加保障，反而可能因第三人的清偿能力较低而导致债权保障度下降，所以《合同法》才规定需要经过债权人的同意。正因如此，对于这种部分免责的债务承担，《物权法》第175条明确规定，应当获得物上保证人的书面同意，否则物上保证人免除相应的担保责任。所谓“相应的担保责任”就是指对未经其同意转让的部分债务不再承担担保责任，这些债务被排除在担保物权担保的范围之外。
（三）质权的不可分性
质权的不可分性，即“质物的全部担保债权的各部，质物的各部担保债权的全部”。申言之，质权不因质物的分割、部分灭失或让与而受影响，也不因被担保债权的分割、部分清偿或让与而受影响，质权人仍得以质物的全部担保债权的全部（《担保法解释》第96条）。
（四）留置权的不可分性
留置权的不可分性，是指债权人于其债权未受全部清偿前，得就留置物之全部，行使其留置权。然而，如果过分严格地强调留置权的不可分性可能会对债务人不公平，也不利于对留置物的充分利用。试想，如果某个债权人可以为了仅仅担保几万元保管费用而留置价值上千万的标的物，显然极不合适。故此，我国法律对留置权的不可分性做了一定程度的缓和。《担保法》第85条规定：“留置的财产为可分物的，留置物的价值应当相当于债务的金额。”[31]《物权法》第233条规定：“留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。”
《担保法》第85条只是规定了留置物为可分物时，留置权不具有不可分性，但对于留置物为不可分物时，留置权是否具有不可分性的问题未作出规定。故此，《担保法解释》第110条规定：“留置权人在债权未受全部清偿前，留置物为不可分物的，留置权人可以就其留置物的全部行使留置权。”
三、物上代位性
（一）概述
担保物权的“物上代位性（dingliche Surrogation）”，也称担保物权人的“物上代位权”，是指担保物因灭失、毁损而获得金钱或其他物的赔偿或补偿时，此等金钱或其他物成为担保物的代替物，担保物权依然存在于其上，债权人有权就该代替物行使担保物权。担保物权的物上代位性旨在强化权利人对担保财产的交换价值的控制力度，不因交换价值载体的改变而使担保物权人丧失支配力。由于物上代位性极大地强化了担保物权的担保效力，有利于保障债权的实现，故许多国家或地区的民法皆规定抵押权等担保物权人享有物上代位权[32]，例如，《德国民法典》第1127条以下、《瑞士民法典》第822条、《日本民法典》第304条（以及第350条、第372条）、《葡萄牙民法典》第692条、《荷兰民法典》第3编第229条、我国台湾地区“民法”第881条和第899条等。我国《担保法》第58条、第73条和《担保法解释》第62条、第80条、第94条以及第114条分别对抵押权、质权和留置权的物上代位性作出了规定。《物权法》在担保物权总则部分即第15章“一般规定”中统一规定了担保物权的物上代位性，该法第174条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”
担保物权不同于用益物权。用益物权人取得对标的物的直接占有是为了获得标的物的使用价值，而非限制所有权人对标的物的处分。但是，担保物权作为一种价值权（Wertrecht），权利人必须通过限制那些提供标的物的债务人或第三人的处分权，才能确实地把握该标的物的交换价值。[33]交换价值不同于使用价值，它可以存在于不同的实体之上，在有担保物的时候，它存在于担保物上。而在担保物毁损、灭失或被征收后，其交换价值并不当然消失，可能转移到其他实体之上，如保险金、赔偿金、补偿金或者附合物、混合物或者加工物。为了能够增强担保物权的效力，法律上特别规定，担保物在毁损灭失后，只要交换价值并没有消失，不论其存在于何种实体之上，依然要为担保物权的效力所及。担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。如果担保物在毁损灭失后，担保物权也随之消灭，担保人依然可以享有担保物灭失毁损而产生的保险金或赔偿金，显然有违法律的公平观念。因此，赋予担保物权以代位性也是基于公平原则的考量。
关于担保物权的代位物的范围，各国或地区立法上的规定并不相同。日本法上对代位物的范围规定得最为宽泛。例如，就抵押物的代位物而言，包括保险金、侵权损害赔偿金、补偿金、清算金、出卖的价金以及租金等金钱或其他物。[34]而德国与瑞士民法的规定较为狭窄，依据这两国的民法典，抵押物的代位物包括保险金、租金、征收的补偿金，但不包括侵权损害赔偿金、出卖的价金以及建筑物因倒塌而形成的动产。
在我国《物权法》颁布之前，《担保法》及《担保法解释》规定的代位物包括两大类：一是金钱，即担保财产因灭失、毁损或被征收而取得的保险金、赔偿金或者补偿金[35]；二是金钱之外的物，即担保财产因附合、混合或者加工而形成的附合物、混合物或者加工物。但是，《物权法》第174条第1句只列举了三种代位物，即保险金、赔偿金与补偿金。尽管该句中用了一个“等”字来涵盖将来可能出现的新型的代位物。但由于《物权法》立法者错误地理解了添附制度的意义，未对添附制度作出规定，因此原本也可能成为代位物的附合物、混合物或者加工物就没有能够在《物权法》中加以规定。从这一点来说，《物权法》对代位物的规定不如《担保法解释》。
由于《物权法》第174条只是明确列举了保险金、赔偿金和补偿金，因而价金、租金等不属于代位物。具体分析如下：首先，因转让担保物而获得的价金不属于代位物。由于动产质押中的质物和留置权的标的物均由担保物权人占有，所以不发生担保人转让担保物的问题，价金无须作为担保物的代位物。至于抵押权人允许抵押人转让抵押财产所获得的价款，《物权法》第191条第1款只是规定，抵押人应当将该转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存，而没有提及抵押权人可以就获得的价款优先受偿。因此，不能认为抵押财产转让的价款属于代位物（本书在抵押财产转让部分将对此问题做详细的分析）。
其次，担保物出租获得的租金也不是代位物。依据《物权法》第197条第1款第1句，只有当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起，抵押权人才有权收取该抵押财产的法定孳息。租金不作为抵押物的代位物的理论依据为：抵押权的本质在于把握抵押物的交换价值，抵押物的占有、使用与收益的权能皆归属于抵押人，这正是抵押权制度的优势所在。因此，抵押物因出租所获得的租金在抵押权实行之前应当归属于抵押人。相反，如果将租金作为抵押物的代位物则意味着抵押权人变相地获得了抵押权的使用与收益的权能，大大超出了抵押权人所把握的抵押物交换价值的范围，这对于抵押人来说是不利的。因此，租金不应当作为抵押物的代位物。至于动产质权和留置权，因担保物为担保物权人占有，所以不存在担保人出租担保物的问题。
最后，抵押物被毁损后剩余的材料不属于代位物的原因在于：如果抵押物的价值减少是由于抵押人的行为造成的，那么抵押权人有权依据《物权法》第193条要求抵押人恢复抵押财产的价值，或者提供与毁损、减少的价值相当的担保。至于剩余的材料，依据抵押权的不可分性，依然为抵押权的效力所及。司法实践也认为，抵押物灭失毁损后所剩的残余物，不属于抵押物的代位物，仍然为抵押权的标的物。[36]
（二）物上代位权的性质
担保财产灭失、毁损或被征收后，倘若因此产生了保险金、赔偿金或补偿金等代位物的给付请求权，就发生了担保物权物上代位性的问题，即担保物权人享有物上代位权。然而，物上代位权究竟只是担保物权人享有的原担保物权效力的延长抑或一种新的权利呢？这就是所谓担保物权物上代位权的性质或法律构成问题。对此，大陆法系国家或地区的民事立法和学说上有两种观点：一是法定债权质权说，二是担保物权延续说。
法定债权质权说认为，担保物权人的物上代位权是法定债权质权，确切地说，是以代位物给付请求权这一债权作为标的物的、依据法律规定直接产生的权利质权。采取法定债权质权说的有德国、瑞士、我国台湾地区等。例如，依据《德国民法典》第1127条第1款，基于对建筑物以及其他为抵押权承担责任的标的物而产生的债权属于这些标的物的代位物，因此，保险金债权被纳入了抵押权的效力范围，而抵押权人则处于债权质权人（Pfandglaeubiger）的地位。[37]此时，准用《德国民法典》第1273条至第1279条关于权利质权的规定。[38]
担保物权延续说认为，担保财产转为代位物后，原担保物权继续存在于代位物请求权之上。日本采取此说。《日本民法典》对先取特权的物上代位性做了详细的规定，然后，将该规定准用于质权、抵押权等其他的担保物权（第350条、第372条）。《日本民法典》第304条第1款规定：“先取特权，对于债务人因其标的物的变卖、出租、灭失或毁损而所得的金钱或其他物品，亦可以行使。但先取特权人须在其支付或交付以前实行扣押。”通说认为，原则上担保财产灭失的，担保物权也归于消灭，这是物权法的一般原则。但是，为了强化担保，对担保权人在法律政策上给予特别保护，故此例外地认为，担保物权不消灭，依然存在于代位物上。[39]换言之，担保物权人依据物上代位对请求权取得的权利是与原担保权性质相同的法定担保物权，例如抵押权人在抵押财产灭失所得的保险金赔偿请求权上产生法定的抵押权。[40]通说认为，《日本民法典》第304条第1款中所谓债务人所得的金钱或其他物品不是指现物本身，而是指对于其物的请求权，即先取特权等担保物权的物上代位的效力并非及于担保物因变卖、出租、灭失、毁损而发生的现实存在的金钱之上，而是基于保险金、损害赔偿金的请求权之上。[41]为了避免代位物因支付给债务人，构成债务人的一般财产，从而违背担保物权的本质，因此先取特权人等担保物权人对债务人应得之金钱及其他的物必须在支付或转移前查封。[42]
在2007年修法之前，我国台湾地区“民法”第881条规定：“抵押权，因抵押物灭失而消灭。但因灭失得受之赔偿金，应按各抵押权人之次序分配之。”由于该条并未明确抵押权人物上代位权的性质，因而就抵押权人对抵押物灭失所得之赔偿金的权利性质如何，存在担保物权延长说与法定债权质权说两种观点。担保物权延长说认为，“我民法上抵押物之物上代位，似应解为原来担保权（于此为抵押权）之延长为宜。”[43]判例也曾采取该说，台湾地区“最高法院”1970年台上字第313号判例认为：“有担保物权（抵押权、质权）之债权，而且担保物之价值超过其债权额时，自毋庸行使撤销权以资保全，又担保物虽消灭，然有确实之赔偿义务人者，依照民法第八百八十一条及第八百九十九条之规定，该担保物权即移存于得受之赔偿金之上，而不失其存在，此即所谓担保物权之代物担保性。”[44]法定债权质权说则认为，在抵押财产因灭失得受之赔偿金时，原抵押权因抵押财产的灭失而归于消灭，抵押权人自然不再享有抵押权，其只是针对赔偿金请求权这一债权享有权利质权。[45]
为了消除担保物权人依物上代位性而得行使的担保权的性质之争，2007年我国台湾地区“立法机关”修订民法时，在第881条之下特别增加了第2项用于明定担保物权人享有的是法定债权质权。修订后的台湾地区“民法”第881条第1、2项规定：“抵押权除法律另有规定外，因抵押物灭失而消灭。但抵押人因灭失得受赔偿或其他利益者，不在此限。抵押权人对于前项抵押人所得行使之赔偿或其他请求权有权利质权，其次序与原抵押权同。”由此可知，一方面，因为抵押物等担保物的灭失，抵押权等担保物权归于消灭；另一方面，为了强化担保物权的担保效力，法律上特别赋予原担保物权人依法享有针对赔偿给付请求权的权利质权。“该权利质权虽为嗣后发生，但基于抵押权物上代位之法理，该质权乃抵押权之代替，故其次序应与原抵押权相同。”[46]“采取此项立法政策具有确保抵押权安定性之优点。详言之，不仅可避免采取担保物权说时，所生抵押权以不动产以外之财产权为客体之奇特例外，且于转换为权利质权后，因此得适用质权之规定，一方面，使当事人与第三债务人间之权义关系明确化，他方面使抵押权发生物上代位问题后，其行使权利之方法有明文可资依循。”[47]
在我国，《担保法》第58条与第73条一方面规定，抵押权、质权因抵押物或质物灭失而消灭，也就是说，抵押权、质权已经不复存在了；另一方面又规定，抵押物或质物灭失所得的赔偿金，应当作为“抵押财产”或“出质财产”。既然抵押权与质权已经消灭了，赔偿金如何又成为“抵押财产”或“出质财产”？逻辑上自相矛盾！况且，抵押权与质权皆为物权，其客体应为特定之物。赔偿金属于金钱，在赔偿义务人尚未将赔偿金支付给赔偿权利人之前，抵押人或出质人享有的只是金钱债权或赔偿金给付请求权而已，该请求权并非抵押权的客体。一旦赔偿金支付给了抵押人与出质人，即为其所有（货币的占有即所有），混入抵押人与出质人已有的金钱当中，无法特定化并被排他地加以支配，其上也不可能成立抵押权或质权。
《担保法解释》第80条第2款规定：“抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。”该规定似乎采取了日本法的做法，即通过查封等财产保全措施从而使保险金、赔偿金或补偿金的请求权得以特定，避免因这些代位物被支付给了担保人而发生成为担保人的一般财产。因此，可以认为，《担保法解释》采取的是担保物权延长说。此外，从当时的民法学说来看，多数民法学者采取的是担保物权延长说[48]，少数学者认为应当采取法定债权质权说。[49]
与《担保法》及《担保法解释》对物上代位性的规定相比，《物权法》的相关规定有几处变化：首先，不再规定抵押权或质权因抵押物、质物的灭失而消灭。《物权法》第177条明文列举的担保物权消灭的情形中也只有“主债权消灭”“担保物权实现”以及“债权人放弃担保物权”，而不包括担保财产灭失。其次，《担保法解释》第80条第1款规定的是“抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿”，而《物权法》第174条第1句则是“担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿”。显然，《担保法解释》第80条第1款中的代位物可以理解为既包括抵押人、出质人有权获得但尚未获得的代位物，也包括有权获得且已经实际取得的代位物。《物权法》第174条规定的代位物仅限于有权获得且已经获得的代位物。最后，对于债务履行期限尚未届满时代位物如何处理的问题，《担保法解释》第80条第2款规定，抵押权人等担保物权人可以请求人民法院采取“保全”措施，而《物权法》第174条第2句则规定，可以“提存”保险金、赔偿金或者补偿金等代位物。
《物权法》颁行后，就第174条规定的担保物权人物上代位权的性质，只有个别学者认为应当采取法定债权质权说的构成，因为该说更加符合逻辑，毕竟保险金、赔偿金和补偿金请求权上不能成立抵押权，而应当是质权。[50]多数学者依然采取的是“担保物权延续说”[51]。持此说的学者认为：首先，我国法“没有采取大陆法系各国民法公认立场即‘抵押权代位在抵押设定人所享有的赔偿金（补偿金）请求权上’”，而是采取“抵押权代位在抵押物的变形物或代表物上”[52]。易言之，我国《物权法》规定的是物上代位，物上代位中的代位物仍然是原担保物的转换形态，而非法定抵押、法定质押。既然担保物权是支配担保财产的交换价值的物权，即便担保财产发生了形态变化，也不应当影响该支配权利的实现，担保物权自动存续于其代位物之上。其次，虽然大陆法系国家就抵押权等担保物权的物上代位性采取的法定债权质权的做法更符合逻辑，但是如果采取法定债权质权说，则会使得法律关系更加复杂化。[53]况且，基于担保物权为价值权的特性，其效力当然及于抵押物等担保财产的价值变形物上，即及于作为抵押物的变形物的保险金请求权、赔偿金请求权和补偿金请求权之上，因此《物权法》第174条的方案更为简洁。[54]
笔者认为，就担保物权人物上代位权的性质，应当废弃担保物权延续说，改采法定债权质权说。因为担保物权延续说不仅在理论上存在解释的障碍，实践中也有很大的弊端，无法发挥物上代位权应有的增强担保物权的担保功能、保护债权人权益的作用，详述如下。
首先，当担保财产的代位物是特定的动产或不动产时，如房屋被征收时，被征收人选择的不是货币补偿而是房屋产权调换，则该用于产权调换的房屋就是代位物。此时，认为担保物权继续存在于该物之上，从理论上也能加以解释。问题是，如果担保财产因毁损、灭失或被征收获得的是保险金、赔偿金或补偿金，在给付义务人尚未支付前，它们只是债权请求权而已。此时，如果担保物权人享有的是动产质权，尚可理解为该质权继续存在于债权请求权之上。但是，对于抵押权人而言，显然不能说抵押权存在于债权请求权之上。更重要的是，如果代位物给付义务人将补偿金等代位物直接支付给了担保人后，这些金钱势必混入担保人的一般财产中，无法被特定化。此时，如果认为担保物权依然存在于已被一般财产化的保险金、赔偿金、补偿金之上，显然有违物权法的基本原理。[55]正因如此，在我国司法实践中，一旦补偿金等代位物被支付给了担保人，法院往往就认为担保物权人已经丧失了物上代位权。例如，在“中国信达资产管理公司哈尔滨办事处与哈尔滨市城市建设投资集团有限公司等借款合同纠纷案”中，一审法院认为：由于拆迁办已经将拆迁补偿金支付给了抵押财产的所有权人，故此失去了特定性，抵押权人对拆迁补偿金的优先受偿权已经无法实现，因此抵押权人不能主张物上代位权。作为二审法院的最高人民法院明确肯定了一审法院的观点并认为：“因大地公司享有土地使用权项下的土地被征收、地上房屋被拆迁，拆迁补偿金即成为抵押物的代位物。根据《担保法解释》第80条第1款关于在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿之规定，信达公司哈办有权对拆迁补偿金行使优先受偿权。但由于该项补偿金已经支付给抵押人，且其中绝大部分补偿金已被抵押人转移，从而失去了行使担保物权所必需的财产的特定性，抵押权人对拆迁补偿金行使优先受偿权，客观上已无实现的可能。因此，原审法院驳回信达公司哈办对拆迁补偿金行使优先受偿权的主张，并无不当。”[56]从此案判决可以看出，担保物权延续说不仅无法保护抵押权人，反而有利于抵押人逃避应当承担的担保责任。也就是说，只要抵押人赶在抵押权人之前取得了保险金、赔偿金或补偿金，实质上就消灭了抵押权人的物上代位权。
其次，担保物权延续说也不利于构建一套科学合理的物上代位权实现程序，发挥物上代位权应有的强化担保物权之担保功能的作用。事实上，《物权法》与《担保法》及《担保法解释》缺乏的就是一套能够确保物上代位权得以实现的程序。该弊端最鲜明地体现在抵押权之上。与动产质权不同的是，抵押权的成立不以转移抵押财产的占有为必要。在抵押人继续占有、使用抵押财产的时候，抵押权人通常无法知悉抵押财产是否灭失、毁损或者将要被征收。这种情况下，法律上不应要求抵押权人随时关注抵押财产的状况，而应当规定担保人以及代位物给付义务人负有通知、查询并取得抵押权人同意后，方能支付代位物的义务。否则，抵押权人的物上代位权就无法实现。而我国现行法既未明文规定在担保财产毁损、灭失或被征收时担保人应通知担保物权人，也没有规定代位物给付义务人在向担保人支付代位物前应查询不动产登记簿并取得担保物权人的同意。[57]从理论根源上说，症结就在于采取了担保物权延续说来构造担保物权人的物上代位权。依据担保物权延续说，既然担保物权不因担保财产的毁损、灭失而受任何影响，继续存在于代位物之上，担保物权人的权利没有受到任何影响，有何必要规定担保人和代位物给付义务人的通知、查询及取得同意的义务？自然，当债权人无法实现担保物权来满足债权时，代位物给付义务人也不会因为没有通知或取得同意而承担赔偿责任。司法实践中，一些法院甚至认为，在担保财产出现毁损、灭失或被征收的情况时，不是担保人要告知，而是担保物权人负有注意担保物状况变化的义务，否则将因怠于行使权利而承担不利后果。例如，在“珠海市嘉运投资有限公司与兴宁金雁房地产有限公司等侵权责任纠纷上诉案”中，抵押权人嘉运公司认为，拆迁人金雁公司在对房屋实施动迁前没有查明房屋上是否设定了抵押权并通知抵押权人，就与抵押人农药厂签订了《房屋拆迁作价补偿协议书》及《兴城石光街北面农药厂部分地段房屋拆迁作价补偿协议书》并支付了全部补偿款，故此侵害了抵押权人的权利。然而，法院认为：“我国法律并未规定拆迁人在拆迁设有抵押权的抵押物时对抵押权人负有协商、通知义务。故金雁公司的拆迁行为不具有违法性，嘉运公司的该项主张不能成立。”法院进一步认为，抵押权人应负有注意抵押物状况的义务，即“兴宁市政府在对涉案项目作出征收决定后，兴宁市房地产管理局已经作出公告，涉案抵押物的原抵押权人工行兴宁支行应当知晓抵押物面临即将灭失的风险，即应注意抵押物的状况，积极与抵押人协商，维护其抵押权益。嘉运公司作为该抵押权的受让人，也相应负有对抵押物状况的注意义务，并得以抵押权人身份，根据抵押物的被征收拆迁状况，积极向抵押人主张权利，而不应怠于行使权利，直至抵押物灭失”[58]。再如，在一起案件中，抵押人的房屋被拆迁，抵押人和拆迁公司都没有通知抵押权人，拆迁公司直接将拆迁补偿款支付给了抵押人，而作为债务人的抵押人不履行债务，且将拆迁款转移。法院认为，作为房屋抵押权人的银行，“应随时关注还款人的还款情况及抵押房屋的状况。涉案房屋拆迁在该地块张贴公告，且甲银行住所地离拆迁地只有一公里，如甲银行稍加留意应能知道拆迁事项，但甲银行却未及时向李某某主张权利也未告知动迁公司应对安置款进行提存。银行疏于管理也是造成本案的原因之一”[59]。
如果采取法定债权质权说来理解担保物权人的物上代位权，那么在担保财产毁损或灭失而担保人因此获得保险金、赔偿金或补偿金的给付请求权时，担保物权人就成为权利质权人，即无论担保物权人原先享有的是抵押权还是质权，均依法转化为以保险金、补偿金和赔偿金的给付请求权——这一普通债权——为标的的权利质权。依据权利质权的基本原理，作为第三债务人的代位物给付义务人即便没有得到出质人的同意，向质权人为清偿的，依然会使质权人在所受利益的限度内发生债权受清偿的效力，从而使出质人在该范围内免责，而第三债务人也可以以该清偿为由，向出质人主张在所受利益的范围内，消灭出质人对第三债务人的债权。如果第三债务人没有得到质权人的同意，而自行向出质人清偿，该清偿对质权人不发生效力，质权人依然能够在实现质权时，对第三债务人主张权利。在这种情况下，第三债务人势必要查询不动产登记簿从而了解是否存在抵押权，并在向担保财产所有人给付保险金、赔偿金或补偿金之前得到担保物权人的同意，否则其要继续承担向质权人给付代位物的义务。如此一来，就能非常有效地保护担保物权人的利益，真正实现法律上确立担保物权的物上代位性的目的。
最后，担保物权延续说也与《物权法》的整体规定不协调。日本民法之所以采取担保物权延续说是因为：一方面日本民法承认抵押权等担保物权具有追及效力，另一方面日本法上的代位物的范围也很广，抵押财产转让和出租所得的价金也属于代位物，为抵押权的效力所及。但是，我国《物权法》既不承认抵押权的追及效力[60]，同时也没有将转让抵押财产的价金或出租的租金作为代位物，整体构造与日本民法有很大的差别。因此，原则上应当认为由于担保财产的灭失而担保物权原则上归于消灭，只是在有代位物请求权时担保物权依法存在于该请求权之上，即产生所谓法定的债权质权。
综上所述，我国民法学界应当采取法定债权质权说，并在未来编纂民法典时以该学说为基础建构一套科学合理的物上代位权的实现程序。[61]
（三）物上代位权的实现程序
令人遗憾的是，无论是《担保法》及其司法解释，还是《物权法》，都未就担保物权人物上代位权的具体实现程序作出明确规定，其他的单行法也未见相应的规定。[62]由此造成了实践中担保物权的物上代位性并不能真正起到强化担保效力，维护担保物权人利益的功能。司法实践中最常见的情形是：在因征收而拆除作为抵押财产的房屋前，拆迁人既不通过查询不动产登记簿了解被征收的房屋上是否存在抵押权，更不会就是否向被拆迁人支付补偿款的问题征得抵押权人的同意，而是直接与被拆迁人协商并将拆迁补偿款支付给被拆迁人。等到债务人不履行到期债务，抵押权人要实现抵押权时，才发现抵押房屋早已不复存在，且拆迁补偿款也已被抵押人挥霍或转移了。抵押权人的物上代位权根本连行使的机会都没有，谈何增强抵押权的担保功能？此时，无奈的抵押权人只能以侵害抵押权为由起诉拆迁人，要求其承担债权不能全部实现的赔偿责任。而法院又往往以拆迁人没有义务查询或取得抵押权人的同意为由，判决抵押权人败诉。[63]鉴于我国社会整体诚信度不高的现状，在法律上确立一套科学合理的担保物权的物上代位权的实现程序显然是非常有必要的。
从比较法来看，为了确保物上代位权的实现，大陆法系国家或地区的民法中都对物上代位权的实现程序作出了详细的规定。在德国，为了确保抵押权人针对保险金债权的质权能得到实现，《德国民法典》第1128条作出了如下规定：首先，给保险人和被保险人施加了“通知义务（Benachrichtigungspflicht）”，即保险人或者被保险人必须将建筑物发生损害的事实通知抵押权人，且自通知受领时起一个月的期间届满后，才能向被保险人支付保险赔偿金，该支付的效力及于抵押权人。其次，赋予抵押权人“异议权（Widerspruch）”，即抵押权人在保险人或被保险人通知后的一个月内，针对保险人的支付保险赔偿金有权提出异议。如果抵押权人提出异议的，则保险人必须向被保险人和抵押权人共同给付（《德国民法典》第1281条第1句）。[64]再次，抵押权人可以向保险人登记（Anmelden）。一旦抵押权人登记了抵押权的，那么保险人只有在得到抵押权人的书面同意后，方能向被保险人支付赔偿金且该效力及于抵押权人。否则，即便保险人向被保险人支付了赔偿金，对抵押权人也不发生效力，抵押权人依然有权请求保险人支付保险赔偿金。最后，由于德国民法对于不动产抵押权采取的是登记生效要件主义（《德国民法典》第873条第1款），保险人完全可以通过查询登记簿而知悉抵押权的有无，因而，《德国民法典》第1128条第3款第2句规定，保险人不得援用其对土地登记簿上登记的抵押权不知情来作为抗辩。
在瑞士，民法典第970条确立了不动产登记簿的公开原则，因此保险人有义务查阅不动产登记，了解被保险的不动产上是否存在抵押权。[65]当查阅登记簿知道了不动产上存在抵押权后，依据《瑞士民法典》第822条第1款，保险人只有在得到全体不动产抵押权人的同意后，才能将保险金支付给被保险的不动产所有人。倘若不动产抵押权人不同意的，则保险人应当依法院的规定提存（gerichtlich zu hinterlegen）该保险金。[66]
在日本，依据《日本民法典》第304条第1款，先取特权人必须在金钱或其他物品等代位物交付给债务人之前，向法院申请查封。这种查封不是物上代位权的成立要件，而是物上代位权的行使要件。通过法院的查封，既能确保代位物给付请求权被特定、持续存在，不因支付而消灭，也能通过查封进行公告，以确保其优先受偿的地位（尤其是在债务人还有其他债权人的时候）。[67]法院在查封了代位物给付请求权后，会向给付义务人发出转付命令，由代位物给付义务人向担保物权人进行支付。
在我国台湾地区，“民法”采取的是法定债权质权说，故此，担保物权人实现物上代位权的方法依据“民法”第905条至第906条之三关于实现权利质权的规定即可，除非法律另有特别规定或当事人另有约定。台湾地区“民法”第905条规定：“为质权目标物之债权，以金钱给付为内容，而其清偿期先于其所担保债权之清偿期者，质权人得请求债务人提存之，并对提存物行使其质权。为质权目标物之债权，以金钱给付为内容，而其清偿期后于其所担保债权之清偿期者，质权人于其清偿期届至时，得就担保之债权额，为给付之请求。”据此，作为第三债务人的代位物给付义务人未经抵押权人的同意，不得再向抵押人进行清偿。由于我国台湾地区“民法”对于不动产抵押采取的是登记生效要件主义，因而第三债务人完全可以通过查询登记簿知悉抵押权的存在，一般不发生第三债务人不知标的物有抵押权而将保险金或赔偿金支付给抵押人的问题。但为了避免第三债务人负担过重的责任[68]，台湾地区“民法”仍在第881条第3项规定：“给付义务人因故意或重大过失向抵押人为给付者，对于抵押权人不生效力。”学说上认为，尽管如此，在抵押权人知道有物上代位的情形发生后，还是应当尽快通知第三债务人，从而保护自己的权利。[69]
对于担保物权人的物上代位权应当如何实现，《担保法》完全没有规定。为了弥补这一缺陷，《担保法解释》第80条第2款做了规定：“抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。”但是，该规定并不足以保护抵押权人等担保物权人的物上代位权获得实现。首先，当担保物权担保的债权已届清偿期，担保物权人具体应当如何实现物上代位权，并不明确。例如，担保物权人能否要求保险金、赔偿金或补偿金等代位物的给付义务人直接向自己支付？在代位物给付义务人直接将代位物支付给担保人时，该给付对担保物权人是否发生效力？对这些问题，《担保法解释》第80条没有规定。其次，对于需要移转担保财产占有的担保物权，如动产质权，担保物权人当然很清楚担保财产是否发生灭失或毁损的情形，从而及时主张物上代位权。但是，对于抵押权这种不移转占有的担保物权来说，无论抵押权担保的债权的清偿期是否届满，都存在一个抵押权人如何才能知道抵押物灭失、毁损或者被征收的问题。既然抵押权人难以知悉，而抵押人与代位物给付义务人又没有通知抵押权人的义务，试问抵押权人如何能够请求法院对保险金等代位物采取财产保全措施？因此，《担保法解释》第80条第2款在不动产抵押的实践中并不具有可操作性。[70]
《物权法》第174条第2句改变了《担保法解释》第80条第2款的规定，依据该句，在被担保债权的履行期限尚未届满时，担保物权人不是请求法院采取查封或扣押等保全措施，而是规定“也可以提存该保险金、赔偿金或补偿金等”。所谓“也可以提存”代位物的主体究竟是谁？有的人认为，是指担保人，即担保人可以自己或者应担保物权人的要求向提存机构提存保险金等代位物。[71]有的学者认为，所谓提存代位物的人是担保人，当然担保物权人与担保人也可以就是否提存进行协商，担保物权人不能单方面作出决定。[72]显然，无论采取何种观点，是否提存仍取决于担保人。如果担保人在得到代位物后不告知担保物权人，或担保物权人虽然知道担保人取得了担保物并要求其提存，但担保人加以拒绝。这两种情形下，担保物权人的物上代位权也都无法实现。不仅如此，当同一财产上有多个顺序的担保物权人时，这些担保物权人如何就代位物受偿？当代位物被支付给了担保人，担保人的其他普通债权人向法院申请财产保全，查封了包含代位物的担保人的财产后，此时，担保物权人如何实现其物上代位权？
对于上述问题，现行法上均无规定。2001年颁行的《城市房屋拆迁管理条例》第30条对于房屋拆迁时抵押权如何处理的问题曾有一个原则性的规定，即“拆迁设有抵押权的房屋，依照国家有关担保的法律执行”。但是，该条例于2011年1月21日被《国有土地上房屋征收与补偿条例》废除，新的条例中对于房屋拆迁时抵押权人物上代位权如何实现，连原则性的规定都没有。目前，我国仅有少量的地方政府规章就抵押房屋被征收时如何保障抵押权人的物上代位权作出了一些简单的规定。例如，《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》[73]第39条规定：“征收设有抵押权的房屋，抵押人与抵押权人应当按照国家和本市房地产抵押规定，就抵押权及其所担保债权的处理问题进行协商。抵押人与抵押权人达成书面协议的，房屋征收部门应当按照协议对被征收人给予补偿。达不成协议，房屋征收部门对被征收人实行货币补偿的，应当将补偿款向公证机构办理提存；对被征收人实行房屋产权调换的，抵押权人可以变更抵押物。”再如，《宁夏回族自治区实施＜国有土地上房屋征收与补偿条例＞办法》[74]第23条规定：“设有抵押权的房屋被征收的，被征收人（抵押人）应当与抵押权人就抵押权及其所担保债权进行协商。被征收人（抵押人）与抵押权人就解除房屋抵押权达成协议并且已到抵押物登记部门办理了解除抵押物登记手续的，房屋征收部门应当对被征收人给予补偿。未协商或者协商后未就解除房屋抵押权达成一致意见的，房屋征收部门对被征收人实行货币补偿的，应当将补偿款向公证机构依法办理提存手续；对被征收人实行房屋产权调换的，抵押权人可以就产权调换房屋到抵押物登记部门办理变更抵押物登记手续。”[75]
尽管上述地方政府规章对于确保抵押房屋被征收时抵押权人物上代位权的实现有一定的帮助，但是，一则这些规定的效力层级比较低，法院只是参照适用。其中，有些问题如房屋置换时对抵押权人变更抵押物的规定属于民事基本法律问题，地方性法规或地方政府规章无权规定。二则这些规定仅仅适用于抵押房屋被征收的情形，对于其他的代位物如保险金、赔偿金则无法适用。因此，迫切需要法律上对物上代位权的实现程序作出系统完善的规定。[76]
如前所述，以担保物权延续说来解释《物权法》第174条，不仅理论上难以自圆其说，实践中也滞碍难行。因此，未来我国编纂民法典物权编时，应当修订《物权法》第174条，明确采取法定债权质权说，构建一整套科学合理的物上代位权的实现程序。[77]具体来说，应规定以下内容：
（1）明确采取法定债权质权说，即原则上规定担保人因担保财产毁损、灭失或被征收而有权取得保险金、赔偿金或补偿金时，担保物权人的原担保物权即依法律之规定直接转化为权利质权（即法定债权质权）。该法定债权质权的标的物不是保险金、赔偿金或补偿金，而是保险金、赔偿金或补偿金的请求权。由于该权利质权是依法产生的，所以不以登记为生效要件。如果同一担保财产上有多个抵押权的，则这些抵押权均按照原有的顺序相应地转化为权利质权，依据《物权法》第199条确定的顺序受偿。如果担保财产只是毁损，并未灭失，则一方面基于不可分性，担保物权继续存在于剩余的担保财产之上；另一方面，担保物权人也相应地享有针对赔偿金请求权的法定债权质权。
（2）当代位物是金钱以外的物时，担保物权人的原担保物权继续存在于代位物上。这主要适用于不动产抵押，包括两种情形：一是房屋抵押拆迁，采取房屋产权调换方式。由于我国房屋征收并不绝对地采取货币补偿的方式，也可以采取房屋产权调换的方式，并且被征收人享有选择的权利（《国有土地上房屋征收与补偿条例》第21条第1款）。所谓房屋产权调换，就是由作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。如果被征收的房屋上有抵押权的，此时，调换的房屋就是原房屋的代位物，这种情况下抵押权人的抵押权并不转换为法定债权质权，而是作为法定抵押权继续存在于调换的房屋之上（并非某地方政府规定的只是“变更抵押物”）。调换的房屋上的抵押权是依法产生的，不以登记为生效要件。但是，为了维护交易安全，保护第三人的合法权益，抵押权人应当就调换房屋上的抵押权向不动产登记机构单方申请抵押权（宣示）登记。如果不登记的，则不能对抗善意第三人。例如，被征收人将调换房屋转让给他人时，由于登记簿上没有抵押权的记载，故此购买人取得的是不负有抵押权的房屋。二是抵押人拆除抵押的房屋而自行在原地重建或与他人联建房屋并约定区分一定的份额，这种情形下，新建的房屋和联建房屋中抵押人应有的份额仍然属于代位物，抵押权继续存在于其上。例如，最高人民法院认为：“虽然电通公司与亚力公司在履行联建协议中可能存在争议，亚力公司实际应分得的联建房屋的份额不确定，但联建协议所约定的亚力公司应分得联建房屋的份额是南阳路支行享有抵押权的抵押物的交换价值的体现，是抵押物的价值变形物，南阳路支行所享有的抵押权的效力及于该价值变形物，电通公司与亚力公司因联建协议所产生的争议及是否实际应取得联建协议约定的份额不能对抗南阳路支行的优先受偿权。电通公司因南阳路支行行使该优先受偿权所产生的损失只能向亚力公司追偿。因此，原审判令在亚力公司不能向南阳路支行偿还借款本息时，电通公司以其控制的亚力公司应分得的联建房屋予以清偿并无不当，应予维持。但因亚力公司设定抵押物的价值为1 000万元，原审判决未将南阳路支行的优先受偿权限定在1 000万元的范围内不当，应予纠正。”[78]
（3）规定担保人负有通知担保物权人的义务。担保人在担保财产发生灭失、毁损或被征收时，负有通知担保物权人的义务。[79]如果担保物权担保的债权的履行期已经届满而债务人未履行债务的，担保物权人有权就代位物优先受偿，即要求代位物给付义务人将保险金、赔偿金或补偿金支付给自己，超过债权数额的部分归担保人所有，不足的部分由债务人清偿。如果担保物权担保的债权的履行期尚未届满的，则担保物权人有权要求代位物给付义务人提存该代位物。
担保人的通知义务对于那些不以登记为生效要件且实际未办理登记的担保物权的权利人特别有用。例如，《物权法》第188条规定的动产抵押权以及船舶抵押权、航空器抵押权，即便不登记抵押权也产生，抵押权人也有物上代位权。但是，代位物给付义务人无法通过查询登记簿而知悉是否存在抵押权人，自然无法通知。此时，担保人有义务通知债权质权人（原担保物权人）。原担保物权人有权要求代位物给付义务人向自己和担保人共同给付，或者将代位物提存。如果担保人不履行通知义务，导致担保物权人无法实现物上代位权的，则属于物上保证人的担保人应在所获得的保险金、赔偿金或补偿金的范围内承担相应的担保责任。如果担保人本身就是债务人，其自然应当完全履行债务，并且不存在以所获得的代位物为限的问题。
（4）明确规定代位物给付义务人在给付代位物前应查询不动产登记簿，并将保险金、赔偿金或补偿金请求权产生的事实通知债权质权人（即担保物权人）。在取得债权质权人同意后，代位物给付义务人才能向担保人支付保险金、赔偿金与补偿金。质权人同意的，可以给付。由此产生的后果就是，质权人的质权因债务的清偿而消灭。质权人不同意的，代位物给付义务人应当将代位物提存。倘若在未取得质权人同意的情况下，代位物给付义务人就向担保人给付代位物的，对质权人不发生效力。质权人于质权实现的条件成就时，依然有权请求代位物给付义务人给付保险金、赔偿金或补偿金。[80]而代位物给付义务人在向债权质权人履行给付以后，有权依据不当得利请求担保人返还所受领之给付，即返还保险金、赔偿金和补偿金。代位物给付义务人的查询义务是针对那些采取登记生效要件主义与登记对抗要件主义的担保物权而言。通过查询登记簿，代位物给付义务人可以知道是否存在担保物权，并通知且在支付代位物给担保人之前取得担保物权人的同意。
（四）侵害物上代位权的损害赔偿责任
物上代位性是担保物权的属性之一，侵害物上代位权实质上就是侵害担保物权。《侵权责任法》第2条第2款也明确地将担保物权纳入侵权法保护的民事权益范围。因此，在代位物给付义务人侵害物上代位权给担保物权人造成损失时，承担的是侵权损害赔偿责任。[81]
担保人就是债务人的情况下，因其本身就与担保物权人之间存在债权债务关系，故无所谓侵害物上代位权的问题。而当担保人是债务人之外的第三人时，完全可能存在担保人单独或与代位物给付义务人恶意串通共同侵害担保物权人的物上代位权的问题。至于代位物给付义务人一般不会单独地故意侵害担保物权人的物上代位权，因为这样做对其没有什么利益。反正其要支付保险金、赔偿金与补偿金，支付给谁对其来说没有区别。因此，实践中代位物给付义务人往往是由于过失而侵害物上代位权，或者与担保人恶意串通共同侵害物上代位权。
目前，我国司法实践中，侵害物上代位权的纠纷主要发生在抵押权人与抵押房屋的拆迁人之间，即抵押的房屋被征收后拆除，但抵押权人并不知悉，拆迁人将征收抵押不动产的补偿款全部支付给了抵押人，当债务人到期不履行债务后，抵押权人要实现抵押权时才发现抵押财产已经灭失而抵押人也将所得的补偿款转移。于是，抵押权人往往针对抵押人（多为债务人）与拆迁人提起诉讼，要求其承担侵害物上代位权的赔偿责任。[82]在没有规定代位物给付义务人通知并取得担保物权人同意的义务的情况下，法院对于拆迁人等代位物给付义务人有无过错，存在不同的看法。有些法院认为，法律没有规定拆迁人有此种通知或者取得担保物权人同意后才能支付补偿款的义务，故此拆迁人将补偿款交付给抵押人的行为并不违法，也没有过错，不承担赔偿责任。[83]有些法院则认为，拆迁人在拆迁抵押房产之前，未向房产登记机关查询被拆迁房产的权利人信息，未将拆迁事项通知抵押权人，未要求被拆迁人与抵押权人协商，也未向公证机关提存补偿款，而是将拆迁补偿款直接发放给被拆迁人，显然是存在过错的，需要承担赔偿责任。[84]
在未来我国民法典明确采取了法定债权质权说后，代位物给付义务人有查询登记簿与通知担保物权人的义务。如果代位物给付义务人不履行该义务，当然存在过错。由此给担保物权人造成损失的，需要承担赔偿责任。问题是，代位物给付义务人如何承担赔偿责任。对此，一种意见认为，代位物给付义务人应当在债务人不能清偿的范围内向债权人承担相应的补充赔偿责任。理由在于：首先，当抵押人就是债务人时，其原本就是债务的终局承担者。因此，在债务人还有其他可供偿债的财产时，债务人作为第一位的责任人，须先行承担赔偿责任。[85]其次，代位物给付义务人的过错行为并不必然导致债权人的抵押权受损，债权人的抵押权无法实现的根本原因还是取得了补偿款的抵押人不承担担保责任或不履行债务，故此，代位物给付义务的过错行为与抵押权人的损失之间只是存在一定的因果关系而已，应当承担的是与其过错和原因力相应的责任。[86]
另一种意见认为，侵害抵押权人物上代位权的实质就是导致债权人的债权无法获得实现，而造成债权人的债权无法实现的原因有二：一是作为抵押人的债务人因为不诚信而不履行债务，未将抵押财产毁损、灭失的情形告知抵押权人；二是补偿款等代位物的给付义务人违规向抵押人支付补偿款。因此，抵押人与代位物给付义务人实际上构成了多数人侵权。《侵权责任法》第12条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”故此，鉴于抵押人与补偿款给付义务人是以不同的方式共同导致了债权人的抵押权及其优先受偿权被侵害，债权不能全部受偿，而且侵权各方的责任无法确定大小，因而抵押人与代位物给付义务人应各承担50%的侵权责任。[87]
笔者认为，应当区分抵押人是债务人还是债务人之外的第三人，分别确定第三债务人（即代位物给付义务人）侵害物上代位权的赔偿责任问题。当抵押人就是债务人时，第三债务人侵害物上代位权的，应当承担补充赔偿责任，但最大赔偿范围不超过第三债务人负有给付义务的赔偿金、保险金或补偿金的数额。这是因为债务人是债务的终局承担者，让债务人先承担责任，可以避免追偿的烦琐，减少司法讼累。当抵押人是债务人之外的第三人时，抵押人与第三债务人就债务人不能偿还的部分承担连带赔偿责任，最大的赔偿范围也不超过第三债务人负有给付义务的赔偿金、保险金或补偿金的数额。
[1]参见[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》下册，第35页。
[2]参见[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》下册，第37页。
[3]参见[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，谢怀栻校，北京，中国大百科全书出版社1999年版，第54页。
[4]2018年1月全国人大常委会法制工作委员会民法室草拟的《物权编讨论稿》第172条第1款曾允许当事人可以通过约定来突破担保物权的从属性。但在此后的草案中，该规定被删除。
[5]Wieweg/Werner，Sachenrecht，3.Aufl.，Carl Heymanns Verlag，2007，S.515.
[6]参见谢在全：《民法物权论（修订五版）》中册，第305页以下；郑玉波：《民法物权》，黄宗乐校订，第249页以下；王泽鉴：《民法物权（第二版）》，北京，北京大学出版社2010年版，第371页；郑冠宇：《民法物权》，台北，新学林出版股份有限公司2011年版，第449页以下。
[7]参见梁慧星、陈华彬：《物权法（第五版）》，北京，法律出版社2010年版，第300页；王利明：《物权法研究（第三版）》下卷，第1158页以下。
[8]从比较法上来看，各国法律都放宽了对抵押权从属性的要求。例如，2006年修改担保法之后的《法国民法典》第2421条第1款规定，抵押只能担保已经确定的债权（现在的债权）或者可以被确定的债权（未来的债权）。参见李世刚：《法国担保法改革》，北京，法律出版社2011年版，第124页。
[9]参见王洪亮：《抵押权制度中的抗辩权及其附随性》，2005年3月25日在中国人民大学民商事法律科学研究中心举办的“物权法研讨会”上的发言稿。
[10]参见“重庆市水产集团公司与重庆市江北区农村信用合作社联合社等借款抵押合同纠纷上诉案”，最高人民法院（2004）民二终字第52号民事判决书，载最高人民法院民事审判第二庭：《民商事审判指导》（总第6辑），北京，人民法院出版社2005年版，第366页以下。
[11]我国《合同法》第73条将代位权的客体范围仅限于债权，因此债权人无法依代位权制度而行使该抵押权。但是，传统民法上代位权的客体则不限于此，物权及物上请求权、一般债权、债务不履行的损害赔偿请求权、债权人的撤销权、买回权等，债权人皆可代位行使。详见李木贵：《债权人代位权研究》，中国文化大学法律研究所1995年硕士论文，第103页以下。
[12]“清偿”表述的是合同双方当事人全面、适当履行其合同义务之后的客观状态，是一个静态的概念，而且清偿本身就包含着对债务履行的全面性、适当性方面的价值评判。“履行”只是一个中性的概念，是一个动态的过程，只有履行完合同义务，且全面、适当地履行了这些义务，才能够使合同权利义务关系终止，即实现清偿。参见王利明主编：《民法学》，第645页以下。
[13]参见郑玉波：《民法物权》，台北，三民书局1998年版，第43页。
[14]参见郑玉波：《抵押权与其所担保之债权关系》，载刁荣华主编：《“最高法院”判例研究》上册，台北，汉林出版社1983年版，第156页。
[15]《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第3条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”
[16]《担保法》该款中所谓“担保合同另有约定”的情形主要是指独立保证。我国最高人民法院不承认独立保证可以在国内加以运用，即国内企业、银行之间不得约定保证合同的效力独立于主合同。参见曹士兵：《中国担保法诸问题的解决与展望——基于担保法及其司法解释》，北京，中国法制出版社2001年版，第27页。
[17]参见崔建远：《合同法（第二版）》，北京，北京大学出版社2013年版，第296页。
[18]崔建远：《解除权的行使及其效果》，载《中日韩合同法国际研讨会论文集》，清华大学法学院2003年12月22日印行。
[19]例如，在“方海风诉中国工商银行乐东黎族自治县支行质押合同纠纷案”中，债务人方多雄、钟声与债权人中国工商银行乐东黎族自治县支行之间的债权已罹于时效，而法院认为虽然主合同债权罹于时效导致了债权人的胜诉权消灭，但是实体权利依然存在，因此质权人中国工商银行乐东黎族自治县支行仍有权就出质人方海风提供的质物10 000元的三年期国库券和三年期5 000元存单实现质权。参见海南省海南中级人民法院民事判决书（2003）民三终字第48号。
[20]参见谢在全：《民法物权论（修订五版）》下册，台北，新学林出版股份有限公司2010年版，第331页。
[21]《民法典各分编（草案）》（一审稿）的第一编“物权”依然没有对担保物权的不可分性作出规定，令人遗憾！
[22]比较法上规定了抵押权的不可分性的民法典还有一些，如《意大利民法典》第2809条第2款，《日本民法典》第296条、第305条、第350条与第372条，我国澳门特别行政区民法典第692条第1项，我国台湾地区“民法”第868条、第869条。
[23]郑玉波：《论抵押权之不可分性》，郑玉波主编：《民法物权论文选辑》下册，台北，五南图书出版公司1985年版，第612页。
[24]相关案例参见“武汉市亚洲贸易广场股份有限公司与中国东方资产管理公司武汉办事处借款担保合同纠纷上诉案”，最高人民法院（2006）民二终字第31号民事判决书。
[25]本书将在抵押人的权利部分对该问题进行讨论。
[26]参见李京平：《经翻建的抵押物其抵押权的效力是否及于抵押物生效的仲裁裁决书能否对抗经登记的抵押权——大庆建行与庆莎公司、金银来公司借款抵押合同纠纷上诉案》，载最高人民法院民事审判第二庭：《民商事审判指导》（总第7辑），北京，人民法院出版社2005年版，第213页以下。
[27]可参照《物权法》第200条之规定。
[28]我国台湾地区“最高法院”1960年台上字第2090号判例指出：“债务承担，有免责的债务承担及并存的债务承担之别，前者于契约生效后原债务人脱离债务关系，后者为第三人加入债务关系与原债务人并负同一之债务，而原债务人并未脱离债务关系。”邱聪智：《新订民法债编通则（下）》，北京，中国人民大学出版社2004年版，第689页。
[29]参见郑玉波：《民法债编总论》，台北，三民书局1998年版，第482页。
[30]参见王利明、房绍坤、王轶：《合同法（第三版）》，北京，中国人民大学出版社2009年版，第199页。
[31]该条的立法理由为：“债权人留置财产的目的，是为了清偿债权，只要留置物的价值相当于债务金额，就能够保证其债权得到实现，因此，没有必要过多地留置财产。否则，对债务人的合法权益有损害，也不利于物的充分利用。”全国人大常委会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国担保法释义》，北京，法律出版社1995年版，第113页。
[32]无非这些国家或地区的民法对代位物的范围以及物上代位权的实现程序的规定，存在差别。相关资料参见刘得宽：《民法诸问题与新展望》，第404~426页。
[33]不同看法，参见孟勤国、黄莹主编：《中国物权法的理论探索》，武汉，武汉大学出版社2004年版，第359页以下。
[34]日本民法界对于租金是否作为代位物存在争议，一些学者认为，抵押人具有抵押物的使用、收益的权能，所以作为其权能实现的孳息收取权应当归属于抵押人，相反，如果在抵押权实行之前，允许抵押权人对抵押物进行干涉，那么将阻碍抵押人的经济活动。因此，在抵押权实行之前的孳息不为抵押权的效力所及。多数学者以及判例认为，租金具有标的物交换价值的整借零还的意思，所以当然适用物上代位的规定。参见[日]近江幸至：《担保物权法》，祝娅、王卫军、房兆融译，北京，法律出版社2000年版，第122页以下。
[35]《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条规定了比较特殊的适用物上代位权的情形，即“矿业权抵押期间因抵押人被兼并重组或者矿床被压覆等原因导致矿业权全部或者部分灭失，抵押权人请求就抵押人因此获得的保险金、赔偿金或者补偿金等款项优先受偿或者将该款项予以提存的，人民法院应予支持”。
[36]参见李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释理解与适用》，长春，吉林人民出版社2000年版，第290页。
[37]Erman/Wenzel，BGB，12.Aufl.，2008，§1128 Rn.8.
[38]MuenchKommBGB/Eickmann，4.Aufl.，2004，§1128 Rn.17 ff.
[39]参见[日]我妻荣：《新订担保物权法》，申政武、封涛、郑芙蓉译，北京，中国法制出版社2008年版，第267页。
[40]参见刘得宽：《民法诸问题与新展望》，第409页。
[41]参见[日]我妻荣：《新订担保物权法》，申政武、封涛、郑芙蓉译，第264页。
[42]参见关于担保物权人查封代位物的理由，日本民法学界有特定性维持说、优先权保全说以及折中说等不同的观点。详见[日]近江幸至：《担保物权法》，第43~44页。
[43]郑玉波：《民法物权》，第265页。
[44]转引自郑冠宇：《民法物权》，第458页，注27。
[45]参见史尚宽：《物权法论》，北京，中国政法大学出版社2000年版，第314~315页。
[46]郑冠宇：《民法物权》，第458页。
[47]谢在全：《民法物权论（修订五版）》中册，第370页。
[48]参见郭明瑞：《担保法原理与实务》，北京，中国方正出版社1995年版，第94、168页；徐武生：《担保法理论与实践》，北京，工商出版社1999年版，第281页；龙超兵：《论抵押权的物上代位性》，载《现代法学》1996年第5期；徐洁：《抵押权论》，北京，法律出版社2003年版，第165页。
[49]参见许明月：《抵押权制度研究》，北京，法律出版社1998年版，第256页；孙鹏、肖厚国：《担保法律制度研究》，北京，法律出版社1998年版，第181页；叶金强：《担保法原理》，北京，科学出版社2002年版，第136页。
[50]参见孙鹏、王勤劳、范雪飞：《担保物权法原理》，北京，中国人民大学出版社2009年版，第58页。
[51]王利明：《物权法研究（第三版）》下卷，第1144页；尹田：《物权法》，北京，北京大学出版社2013年版，第529页；陈华彬：《民法物权论》，北京，中国法制出版社2010年版，第395页；高圣平：《担保法论》，第343页；陈明添、谢黎伟：《抵押权的物上代位性》，载《华东政法大学学报》2005年第3期，第63页。
[52]最高人民法院物权法研究小组：《＜中华人民共和国物权法＞条文理解与适用》，北京，人民法院出版社2007年版，第513页。
[53]参见温世扬、廖焕国：《物权法通论》，北京，人民法院出版社2005年版，第617~618页。
[54]参见崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》下册，第765~766页。
[55]实践中，法院都是在判决书的主文中直接确认担保物权人有权对担保财产的补偿金、保险金或赔偿金优先受偿。例如，在“成都市农村商业银行股份有限公司与徐某某、易某某、徐某某金融借款合同纠纷案”中，一审法院判决主文中的一项为“原告成都农村商业银行股份有限公司都江堰石羊支行对被告徐志春位于都江堰市石羊镇徐渡村5组的房屋[都房权徐渡字第0021号]毁损、灭失或者被征收等获得的保险金、赔偿金或者补偿金等享有优先受偿权”。四川省都江堰市人民法院（2012）都江民初字第1753号民事判决书。
[56]最高人民法院民事审判第二庭：《担保案件审判指导》，北京，法律出版社2014年版，第391页。不仅如此，令人感到困惑的是，一些法院还认为，如果代位物给付义务人没有将补偿金等代位物支付给担保人，则担保物权人还不能行使物上代位权。例如，在“中国信达资产管理公司北京办事处与北京银地大厦等债权转让合同纠纷上诉案”中，法院就认为：“信达公司享有对抵押物‘银地大厦’设定抵押部分的赔偿金或补偿金优先受偿的权利。但是，根据信达公司提供的证据，并不能证明相应的拆迁补偿款已发放给银地大厦。因此，对于信达公司关于以‘银地大厦’被抵押部分的拆迁补偿款优先清偿1 065万元借款本金及利息的上诉主张，本院不予支持。”参见北京市第二中级人民法院（2009）二中民终字第21978号民事判决书。
[57]司法实践中只有极少数法院认为，征收人负有查明抵押权有无并告知抵押权人的义务，例如，内蒙古高级人民法院的一则判决认为：“土右旗政府、城管大队在拆迁实施前应查明房屋所有权人的同时，亦应当对房屋是否设定抵押以及拆迁是否会损害抵押权人利益负有必要的注意和审查义务，包括通过房产交易机构查询房屋权属及是否设定抵押，并在此基础上根据产权人提交的产权证作进一步核实，由此得以避免房屋产权证未能反映抵押设定情况而所有权人故意不告知所带来的抵押权人利益受损的风险。本案中，土右旗城管大队、土右旗政府未能在拆迁前通过相关职能部门查明拆迁房屋已设定抵押，未能向抵押权人告知拆迁情况和将补偿款向公证机关提存，而将拆迁款直接支付给抵押人，致使包头农村商业银行丧失了主张抵押权或要求提存补偿款的机会，最终导致包头农村商业银行的优先受偿权受损。据此，认定土右旗政府、城管大队在拆迁过程中，未尽到必要的、合理的注意义务，对包头农村商业银行的损失存在过错。”依照《侵权责任法》第6条第1款的规定，应承担侵权赔偿责任。“土默特右旗人民政府与包头农村商业银行、土默特右旗城镇管理执法大队侵权责任纠纷再审案”，内蒙古自治区高级人民法院（2014）内民再二字第00019号民事判决书。
[58]广东省高级人民法院（2013）粤高法民一终字第97号民事判决书。
[59]上海市第一中级人民法院（2012）沪一中民六（商）终字第187号民事判决书。
[60]参见程啸：《论抵押财产的转让论抵押财产的转让——“重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案”评释》，载《中外法学》2014年第5期，第1382页。
[61]令人遗憾的是，全国人大常委会法制工作委员会起草的《民法典各分编（草案）》第一编“物权”第181条依然保持了与《物权法》第174条完全相同的规定，没有作任何的改进。
[62]例如，2011年1月21日起施行的《国有土地上房屋征收与补偿条例》虽颁布于《物权法》之后，却完全不考虑被征收的房屋上存在抵押权时抵押权的物上代位性如何实现的问题，没有任何规定。
[63]相关案例参见“上海银行股份有限公司诉上海浦东工程建设管理有限公司等其他侵权责任纠纷案”，上海市浦东新区人民法院（2013）浦民六（商）初字第8710号民事判决书。
[64]MuenchKommBGB/Eickmann（Fn.9），Rn.15.
[65]Handkomm-Christina Schmid-Tschirren，ZGB，2006，§822 Rn.7.
[66]Handkomm-Christina Schmid-Tschirren（Fn.32），Rn.8.
[67]关于查封必要性的讨论，详见[日]近江幸至：《担保物权法》，第43~44页。
[68]参见谢在全：《民法物权论（修订五版）》中册，第371页。
[69]参见谢在全：《民法物权论（修订五版）》中册，第371页。
[70]笔者检索北大法宝案例数据库后发现，适用了《担保法解释》第80条的法律文书有12件，但没有一件法律文书中的抵押权人依据《担保法解释》第80条第2款，请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取过保全措施。
[71]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室：《＜中华人民共和国物权法＞条文说明、立法理由及相关规定》，第309页。
[72]参见王利明：《物权法研究（第三版）》下卷，第1148页。
[73]2011年10月10日上海市人民政府第121次常务会议通过，自公布之日起施行。
[74]2013年12月16日宁夏回族自治区人民政府第16次常务会议讨论通过，自2014年2月1日起施行。
[75]类似的规定还有《长沙市国有土地上房屋征收与补偿实施办法》（2011年12月6日起施行）第45条、《武汉市国有土地上房屋征收与补偿实施办法》（2013年1月1日起施行）第37条、《深圳市房屋征收与补偿实施办法（试行）》（2013年5月1日起施行）第38条、《新疆维吾尔自治区实施＜国有土地上房屋征收与补偿条例＞办法》（2014年1月1日起施行）第38条。
[76]最高人民法院正在起草《物权法》中担保物权部分的司法解释。该司法解释2013年4月的讨论稿曾于第14条规定：“物权法第一百七十四条规定的因担保财产毁损、灭失或者被征用等所取得的代位物，应当按照物权法第一百九十九条规定的担保物权顺位进行分配。负有给付代位物义务的人因恶意或者重大过失向担保人给付代位物，并以此为由对抗担保物权人的权利主张的，人民法院不予支持。”
[77]也有学者认为，我国未来民法典应当借鉴台湾地区“民法”关于物上代位权的规定。例如，梁慧星教授主持的民法典草案学者建议稿第545条规定：“抵押权的效力及于因抵押物毁损、灭失所取得的代位物。因抵押物毁损、灭失所取得的代位物，按照各抵押权成立的先后顺位进行分配。顺位相同的，按照抵押担保的债权比例分配。负有给付代位物义务的人，因恶意或重大过失向抵押人为给付的，其给付对抵押权人不发生效力。”梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由·物权编》，北京，法律出版社2013年版，第527页。
[78]最高人民法院（2001）民二终字第106号民事判决书。
[79]我国包括最高人民法院在内，不少法院判决也认为，抵押人在抵押的房屋被拆迁时，应当履行通知抵押权人的义务。相关案例参见，“中国信达资产管理公司哈尔滨办事处与哈尔滨市城市建设投资集团有限公司、黑龙江雅美食品加工有限公司、原审被告哈尔滨大地农业有限公司借款合同纠纷上诉案”，最高人民法院民事审判第二庭：《担保案件审判指导》，第391页；“中国工商银行宣城分行营业部诉宣城市宣州区百货公司、宣州百货商城、芜湖百蕊房地产公司宣城分公司、安徽杰成房地产公司侵害抵押物权损害赔偿纠纷抗诉案”，载最高人民检察院民事行政检察厅：《民事行政检察指导与研究》（总第5集），北京，法律出版社2006年版，第231页以下。
[80]我国台湾地区“民法”第881条第3项规定：“给付义务人因故意或重大过失向抵押人为给付者，对于抵押权人不生效力。”最高人民法院的《担保物权司法解释（讨论稿）》第14条第2款借鉴了这一规定，依据该款，“负有给付代位物义务的人因恶意或者重大过失向担保人给付代位物，并以此为由对抗担保物权人的权利主张的，人民法院不予支持”。笔者认为，在给付义务人知道担保物权人的存在时，其就不应向抵押人为给付，没有必要将条件限制为给付义务人是故意或重大过失。
[81]司法实践均认为，侵害物上代位权产生的是侵权赔偿责任。参见“甲银行等与丙拆迁公司其他侵权责任纠纷上诉案”，上海市第一中级人民法院（2012）沪一中民六（商）终字第187号民事判决书；“上海银行股份有限公司诉上海浦东工程建设管理有限公司等其他侵权责任纠纷案”，上海市浦东新区人民法院（2013）浦民六（商）初字第8710号民事判决书；“珠海市嘉运投资有限公司与兴宁金雁房地产有限公司等侵权责任纠纷上诉案”，广东省高级人民法院（2013）粤高法民一终字第97号民事判决书；“包头市郊区农村信用联社股份有限公司与土默特右旗城市管理执法大队、土默特右旗人民政府侵权责任纠纷案”，内蒙古自治区高级人民法院（2013）内商终字第31号民事判决书。
[82]司法实践中的诉讼模式有很多，有的以债务人和代位物给付义务人为共同被告，有的以债务人为被告，而以代位物给付义务人为第三人，还有的仅以债务人为被告。
[83]参见“珠海市嘉运投资有限公司与兴宁金雁房地产有限公司等侵权责任纠纷上诉案”，广东省高级人民法院（2013）粤高法民一终字第97号民事判决书。
[84]参见“上海银行股份有限公司诉上海浦东工程建设管理有限公司等其他侵权责任纠纷案”，上海市浦东新区人民法院（2013）浦民六（商）初字第8710号民事判决书。
[85]参见张文婷：《拆迁人因发放补偿款致抵押权人利益受损的法律责任》，载《人民司法》2013年第12期，第87页。
[86]参见“上海银行股份有限公司诉上海浦东工程建设管理有限公司等其他侵权责任纠纷案”，上海市浦东新区人民法院（2013）浦民六（商）初字第8710号民事判决书。
[87]参见“包头市郊区农村信用联社股份有限公司与土默特右旗城市管理执法大队、土默特右旗人民政府侵权责任纠纷案”，内蒙古自治区高级人民法院（2013）内商终字第31号民事判决书。