第二章　我国现行商法体系的缺陷及其补救方案

第一节　我国现行商法体系的结构与缺陷

一、我国现行商法体系的结构

商法体系，是指商法作为一个独立的法律部门，由其内部具有逻辑联系的各项商事法律制度所组成的系统结构。它是商事立法成果的体现，也是商法从理性到具体实践的过程。因此，在不同的国家和不同的法系以及不同的历史时期，商法体系不尽相同。

经过改革开放后近四十年的建设，我国已建立起了较为完整的商法体系。但与大陆法系其他国家和地区不同的是，在相当长一段时期，我国既未制定民法典也未制定商法典，而是采取了在《民法通则》统率下分别制定各单行法的立法模式。在商法法规体系方面，除宪法中涉及部分商法规范外，法律层面的商事立法主要包括以下法律：《公司法》《证券法》《保险法》《票据法》《企业破产法》《海商法》《商业银行法》《信托法》《证券投资基金法》《合伙企业法》《个人独资企业法》《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《外资企业法》。此外，《合同法》《担保法》《物权法》等民事立法中也包含了部分商法规范。

尽管我国已启动民法典的立法程序，且《民法总则》已制定、实施，但就现行立法体系现状而言，我国民商法立法模式的本质属性仍可谓既非严格意义上的民商合一，也非严格意义上的民商分立，而是一种民法与商法既未真正合一也未真正分立的特殊立法模式。其特殊性表现在以下几个方面：

第一，尽管我国未确立民商分立的法律体系，但也未形成民商合一的法律体系，而是形成了以《民法通则》和《民法总则》为共同上位法的单行民商事法律体系。在此体系中，不仅商法未被涵括于民法典中，而且《物权法》《合同法》等基本民法规范也处于分散立法的状态。显然，我国不仅未实现民商合一，甚至连民法自身也未通过法典化实现“合一”。基于此，正在推进的我国民法典编纂工作，务必要充分考虑总纲性商法规范的立法需求，以便为总纲性商法规范的立法提供必要的立法空间。

第二，尽管已制定了各类商事部门法，但我国尚未制定形式商法，且未在立法观念与审判观念上将商法与民法严格区分。这就使我国既未能形成完整的商法体系，也未能在商法的理念与原则的内涵方面达成基本共识，从而无法在商事立法与司法中将商法与民法有效区分开来。由于大量商法规范都以民法规范的形式表现出来，商法规范所应遵循的理念与原则往往被忽略，从而表现出强烈的“商法民法化”色彩。

第三，在民商不分的背景下，不少本应适用商法的案件被简单地适用《合同法》裁决，从而导致法律适用不当。例如，在融资租赁纠纷的司法裁判中，曾长期忽视融资租赁本身的特性及融资租赁制度的特殊价值，而以“名为融资租赁实为借贷”为由简单地适用借贷合同制度。又如，尽管我国《信托法》已实施十余年，商事信托也获得了迅猛发展，但不少法院在审理涉及信托纠纷的案件时，仍习惯于从民法思维出发，简单地按照《合同法》中委托代理关系进行审理，或者以“名为信托实为借贷”为由，粗暴地否认信托法律关系已依法成立的事实。

第四，在《合同法》《担保法》等民事部门法中，不仅包含了大量商法规范，而且还将部分商法规范直接作为一般规范，从而表现出强烈的“民法商法化”的色彩。例如，《合同法》第405条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”依此，委托合同原则上属于有偿性质，除非另有无偿约定，否则受托人有权取得报酬。显然，该规定是将商法规范泛化为一般民事规范的产物。事实上，在民法中，委托应属于无偿合同，雇佣则属于有偿合同。而立法者为了兼顾我国《合同法》同时调整民事关系与商事关系的需要，人为地抹杀了委托合同与雇佣合同之间的本质区别。此举在照顾到了商事交易中保护营利要求的同时，却不适当地将所有民法上的委托合同推定为有偿合同。而若要兼顾商事委托，只需规定可以依交易习惯或当事人约定，得为有偿委托即可。《合同法》第405条的规定还可能成为民事受托人滥用诉权的诱因；而为了防止此种不利，委托人需要事先做无偿的特别约定，结果却是徒增交易成本；更麻烦的是，民事委托不像商事委托那样有价目表或交易惯例可循，法官决定受托人的报酬可能缺乏依据。这种将商法规范泛化为一般民事规范的做法，是在缺乏形式商法的背景下，民法规范过度商化的表现。此外，因《合同法》主要定位于民法规范，故其又未能基于商事委托之有偿性特性，在委托合同的消灭事由上简单地采取了无偿委托之成例，规定委托人或者受托人可以随时解除委托合同。^[1]委托合同以信赖关系为重，若信赖关系不复存在，一般来说确实应允许当事人随时解除委托合同。不过，该准则不应完全适用于商事委托。对商事委托而言，应在解除的原因、期限、方法和后果等方面进行必要的特殊调整。另如，我国《担保法》将连带保证作为保证责任的一般规定，而一般保证则只有当事人特别规定时才予适用，这也显然是将商事保证泛化为一般民事保证的结果。在民商不分的《合同法》《担保法》等法律规范中，还有不少过度商化或商化不足的问题。这一问题固然有立法技术不够成熟等多种原因，但立法者强行将民法与商法规范之间的区别抹平的做法，实为最根本的原因。

综上所述，我国采取的民商法既分立又混合的立法模式，已超越了传统民商法立法模式，可将其称为“民商不分的混合立法模式”。当然，这一论断是建立在我国现行民商法体系之上的，若我国民法典能够顺利制定，民法法典化将完成，届时，关于我国商法体系结构的判断将取决于民法典对总纲性商法规范的安排。易言之，若我国民法典能够合理体现总纲性商法规范的立法要求，则我国民商法规范体系可称为民商区分基础上的民商合一立法体系。