三、传统商法中商主体制度的创新：商人企业化

由于传统认识影响太深，企业人格化的转变在大陆法系国家表现得并不彻底。即使是在理论界，学者们也未对将商法转化为企业的特别私法达成共识。例如，德国当代著名商法学家卡纳里斯教授认为，将商法作为企业的对外私法的架构无疑显出了体系的简单性和完美性，并且它也不会造成将来无法成为应然商法的基础的矛盾；但是，作为商法“坚实”核心的若干基本制度^[27]，却并不适用于所有的企业，而仅适用于大企业。而对于这一区别，该架构明显缺乏自身有效的标准。在此问题上，1998年修改的《德国商法典》有个优点，即在第1条第2款将以商人方式经营营业作为商人核心的、充足的特征。实际上，人们可以如此设计商法：使所有条款对相对较小范围的主体都适用，同时将一部分条款扩大适用到更大的主体范围（如同现行《德国商法典》第84条第4款和第93条第3款那样^[28]）。然而在企业的对外私法这个方案的设计中，人们只能进行与之相反的立法，也就是使所有小企业先作为商法规制的对象，然后再通过例外规定，使之不适用一些最重要的条款（如1998年修改前的《德国商法典》第4条和第351条）。如此一来，这个方案的完美体系性将在很大程度上被破坏，因为很明显，商法规范的主要特征确实不能对所有企业不加限制地适用，而在很大程度上仅适用于其中的多数。^[29]应当说，卡纳里斯教授的以上论述确实揭示了将商法作为企业对外私法的理论体系所存在的缺陷。当然，在复杂的市场交易实践面前，任何立法体系的设计都不可能完美无缺，都必然需要保留大量的例外性规定，因而不能以某一立法体系的理论架构存在某些缺陷就否定其应有的价值。

在民商分立的大陆法系国家和地区，将商法改造为企业的特别私法的理论受到广泛的追捧。该说在日本被称为企业说，并成为关于商事关系性质的主流学说。^[30]依该说，商人即企业主体，商行为即企业活动。而企业则是持续的、有计划的实现营利目的的统一的、独立的经济单位。该说又可细分为二：其一，只有商事企业才是商法的对象，原始产业的企业应作为商法对象的例外；其二，认为对作为商法调整对象的企业不必作这种限制。^[31]葡萄牙学术界认为，商法最深远的意义，在于其特有的法律形式与法律机制，其产生旨在或最初旨在为企业服务。基于此，在描述商法是什么及商法倾向于成为什么时，有学者明确提出，商法是“企业法或围绕企业的法律”^[32]。法国学者Escarra则干脆建议将商法改称为“企业法”，以强调商主体的组织形式。^[33]在葡萄牙、巴西及我国澳门特区，都已舍弃了传统的商人概念，而改为以企业为中心来界定商主体与商行为。例如，经1999年修订后的《澳门商法典》没有像传统商法那样，通过商人概念来规定商主体与商行为，而是直接对商业企业及商业企业主作了规定。当然，该立法例尚未直接将商业企业界定为商主体，而只是以其为中心加以界定商主体与商行为，即商主体为商业企业主，商行为是因经营商业企业而作出之行为，以及法律根据商业企业之需要而特别规范之行为。^[34]显然，《澳门商法典》体现了将商法改造为企业对外私法的立法创新，相对于传统商法在商人与商行为这两个核心范畴上存在循环论证的缺陷而言，无疑具有重要意义。但由于该法仅仅实现了以企业为中心来规制商主体与商行为的立法目的，尚未将商主体从传统商法中的商人彻底转换为企业本身，并且将商行为限定于与商业企业相关的行为，因而该法仍存在明显的体系缺陷。

在现代社会，实施商行为大多要凭借一定的组织形式，通过注册登记等方式获得相应的经营资格。现代社会经济活动的主导性主体，已不再是传统观念中的商人，而是具有一定经济规模和组织形式的企业。在市场经济实践中，企业本身早已取代企业主成为经济活动的实际参与者，故其应替代传统商法中以商自然人为中心的商人地位。由此，商法的主要任务就是调整企业在一定社会中的经营活动，即以企业的形态、企业的设立与消灭、企业的运营与管理、企业的资金融集、企业的会计与决算、企业的交易等为调整内容。就此而言，一定意义上可将现代商法称为企业的特别私法。不过，显然不能将商法限定于企业的对外私法，因为不仅企业内部资本结构与组织关系等内容均为商法的基本内容，而且现代社会中已日益普遍存在不依存于企业而实施的商行为。因此，笔者也不赞同将商法改造为企业的对外私法。但是，企业对外私法的体系架构所揭示的企业乃是现代商法规制中心这一基本理论，仍具有重大的理论价值。只不过，在将企业确定为现代商法规制中心的同时，不仅应明确赋予其本身的法律主体地位，而且应明确企业为商行为的主要实施主体而非唯一主体。