第三节 商主体制度的变革与创新：从商人到企业的变迁
一、传统商法中商人性质与结构的变迁：公司商人化
随着市场经济及与之相伴随的企业（主要表现为公司）的发展，商人的性质已从单纯从事贸易行为的人发展为以从事各种经营行为为业的人，即包括从事贸易行为、生产行为、服务行为等各种行业的经营人。
与营业性质的变化相适应，以公司为代表的各类企业逐渐成为开展经营活动的主导形式。随着工业革命的开展，社会化大生产逐渐成为市场经济运行的基本形式。在此过程中，企业的经营范围逐渐从传统的贸易扩展到生产、服务等各类经营行为。随着市场经济的进一步发展，企业作为主要的社会经济组织逐渐取代个体商人成为社会的基本单位。城市化进程的发展使原本生活于传统农业社会的人们也转变为企业投资者与员工，多数人大部分的时间和一生中最年富力强的岁月都在此度过。人们靠它维生，对其寄予厚望，盼望通过企业得到某种生活水平、物质保障和社会进步。而这一切，除了企业，便只有国家和公共集体才能予以保证。由此，企业作为一种负有社会责任的组织，为加强其稳定性与延续性并有效维护投资者、职工等利益相关者的利益，客观上需要获得独立参加法律关系的主体资格。有学者还将这一需要称为企业需要拥有的作为法律主体的尊严。[1]
在1807年《法国商法典》制定时，企业已经取得了较大规模的发展，尤其是现代公司的雏形已经产生。按常理，法国应将企业（尤其是公司）人格化，使之成为与商自然人并列的商人。但是，由于法国大革命时期正值个人主义思潮盛行之时，革命者认为只有人才是唯一具有自由意志的实体，从而只有个人与作为例外的国家才能成为法律主体，集体和社团则当然不能[2]，因而作为组织体的企业当然无法取得法律主体地位。法国在1794年的一项法令甚至还明确规定：“号称为学术会议、人寿保险公司以及一切以不记名股份或者是记名但可以自由转让的股份合资成立的团体，一概予以禁止。”[3]1804年《法国民法典》制定时，由于强调以个人权利为本位，担心法人制度会限制个人权利，刚刚胜利了的资产阶级害怕封建团体，尤其是害怕力量强大的教会利用法人地位进行复辟，因而该法典未基于现实需要确立法人制度。[4]在开创了民商分立立法先河的1807年《法国商法典》中，仍将商自然人作为商人的界定标准，而未明确将已发展成为现代公司雏形的企业组织人格化，使这种企业未能确定地获得商人的主体资格。这一局面无疑无法适应蓬勃发展的公司的法律调整需要，尤其是在19世纪中叶现代公司制度建立以后，经济实践已要求为日益成为市场经济主要参与者的公司提供明确的法律规范。因此，法国先后制定了1867年《商事公司法》、1917年《工人参加股份公司法》、1919年《商业登记法》、1925年《有限责任公司法》。[5]为解决企业的商人资格问题，法国采取了推定的方式：除非有相反的证据，只要某人在《商事与公司登记簿》上进行了登记注册，即可推定为其具有商人资格；就公司而言，法律有意运用了仅仅依据公司的形式即可确定其是否属于商事性质的标准，从而依此取得商人资格。[6]对此，1966年法国《商事公司法》第5条第1款规定：“商事公司自在商业和公司注册簿登记之日起享有法人资格。”[7]被2000年法令纳入《法国商法典》第二卷的公司法部分第210-6条，亦对此作了相同规定。[8]
1897年《德国商法典》与1896年《德国民法典》基本上同步制定，故立法者考虑到了立法任务上的分工与协调。其时，不仅以公司为代表的各类企业已经发展成为社会经济生活的主要参加者，而且股份有限公司与有限责任公司都已发展成为成熟的现代企业。在此之前，英国、法国等国都已在法律上对公司的法人资格作了明确规定。因此，德国立法者有必要赋予公司法人资格。对此，《德国民法典》虽对法人制度作了明确规定，但该法所规定的社团法人在原则上被限定为非营利性的社团，营利性的社团则被认为应由商法典及公司法单独规定。[9]此外，该法又将不能独立承担法律责任的无权利能力社团排除于法人范畴之外，使无限公司等企业无法依民法规定取得法人资格。基于此，《德国商法典》仅笼统地规定，“关于商人的规定也适用于公司”。由于各种公司均可依此取得商人资格，因而即便无限公司与两合公司均无法获得法人资格，但并不妨碍其基于商人资格而作为商主体。为进一步明确其主体地位，《德国商法典》第124条第1款、第161条第2款还明确规定，无限公司与两合公司可以以其商号取得权利和承担义务，取得土地所有权和其他物权，并可以起诉和应诉。[10]由此，无限公司与两合公司也已拥有足够的权利，并承担相应的义务，从而在法律权利能力方面与法人无任何区别。德国私法判例和学术界还普遍认为，除了完全的封闭性公司外，民法公司也越来越具有法人特征。[11]通过这种处理，尽管法律上尚未明确赋予无限公司与两合公司法人资格，但两者事实上均已取得类似于法人的主体地位，并在法律调整上无实质差异。
1899年《日本商法典》制定时，立法者吸收了法国公司法中公司均为法人的立法，明确规定公司为法人，并且依其属性自动取得商人资格。[12]这就彻底解决了各类公司的商人资格问题。其他大陆法系国家和地区的商法典大多作了类似规定，使公司均得成为商人。例如，未采取商人概念而采取“商业企业主”概念的《澳门商法典》第1条即明确规定，公司为商业企业主。[13]
近代商法典中，各国大多将现已普遍适用于各种组织体的制度的适用对象限定于商人。因此，公司商人化的意义在于使公司得以适用仅适用于商人的一些特殊规范。例如，关于法律行为条件法中私法自治原则的扩展和仲裁协议的形式要件要求原本强调商人身份，传统上信贷及分期付款等制度也仅适用于商人。[14]各国商法典中关于商事留置权、商事质权等制度的规定一般也仅适用于商人。总之，只有取得商人资格，公司才能在受到特殊规制的同时，充分享受商法赋予商人的特权。基于此，公司商人化就具有非常现实的意义。