三、版权法中间接侵权规则提供的保护及局限性
在各国讨论如何实施《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》有关保护技术措施的规定之初，有一种观点认为：只要禁止那些出于实施侵权或为侵权提供便利的目的而规避技术措施的行为，就足以达到两条约的要求。美国著名版权法学者Pamela Samuelson教授就提出：
这一观点的实质，是将对技术措施的直接规避行为以及提供规避手段的行为视为间接侵权。该观点的优势在于：版权法将上述行为定为侵权行为，不会带来任何正当性方面的问题，也不需要额外增加专门的反规避条款。因为版权法中本身就有间接侵权规则，即使没有专门针对技术措施的规定，也不影响间接侵权规避的适用。但笔者认为：仅用间接侵权规则保护技术措施的方法存在极大的局限性，这也是为什么其只被极少数国家的立法所采用。
早在1988年，英国就在《版权、外观设计和专利法》（以下简称“《版权法》”）第296条针对“用于规避防复制机制的设备”（devices designed to circumvent copy-protection）进行了规定，开立了在版权立法中保护技术措施的先河。该条规定：对于任何专门设计或改装用于规避防复制机制的设备或其他手段，如果明知或有理由知道其将被用于制作侵权复制件，则对该设备或其他手段加以制造、进口、销售、出租、许诺销售或出租，或为销售或出租做广告，或公布意图使他人或协助他人规避防复制机制的信息，都将导致相应的法律责任。[2]
在英国为实施欧盟《版权指令》而修改《版权法》的过程中，第296条被替换，改成了专门对用于计算机程序的技术措施加以保护的条款。对用于计算机程序之外的技术措施的保护，则由新的第296A条规定。也许是基于继承原296条用语的原因，新的第296条仍然以行为人知道规避手段将被他人用于实施直接侵权行为作为归责要件。该条规定：对于任何其唯一设计目的在于便利未经许可去除或规避“技术设备”（technical device，专指用于保护计算机程序的技术措施）的任何手段（即用于规避的设备、工具等），如果明知或有理由知道其将被用于制作侵权复制件，则为了出售或出租的目的制造、进口、散发、销售或出租，许诺销售或出租，或为销售或出租而展示，为出售或出租做广告，或已经为商业目的持有此种规避手段，或公布意图使他人或协助他人规避“技术设备”的信息，就会导致责任。
由于该条所规定的归责要件是：一种规避手段“唯一设计目的在于便利未经许可去除或规避”技术措施，而且行为人“明知或有理由知道”该规避手段将被用于“制作侵权复制件”，这种责任可以被归为间接侵权责任，因为间接侵权责任是以行为人知晓其行为将为他人的侵权行为提供实质性帮助为前提的。而在知晓规避手段将被他人用于实施直接侵权行为——制作侵权复制件的情况下，仍然制造或提供该规避手段，可以构成间接侵权。
新西兰2008年修改后的《版权法》禁止三种行为：一是制造、进口、销售、散发、出租、许诺销售、许诺出租或者以其他方式宣传推销规避设备的行为；二是向他人提供能够使他人或协助他人规避技术措施的服务；三是公布能够使他人或协助他人规避技术措施的信息。但这三种行为受禁止的前提均是行为人“知道或有理由知道”其提供的规避设备或服务“将被用于或很可能被用于侵犯受技术措施保护的作品的版权”，或行为人“意图使该信息被用于侵犯受技术措施保护的作品的版权”[3]。显然，由于行为人实施上述三种行为承担责任的前提是其知道或希望其提供的规避设备、服务或信息被用于侵权，这种责任应当是间接侵权责任。
然而，根据上述英国和新西兰的立法，如果行为人不是向一名其“明知或有理由知道”将使用规避设备或服务用于侵权的特定个人提供规避工具，而是向不特定公众提供，对此人就很难适用间接侵权责任了。这是因为公众使用规避设备和服务的目的各不相同，很难说此人“明知或有理由知道”所有接受该规避设备和服务的公众都将实施侵权行为。同时，在向不特定公众提供规避设备或服务的情况下，对该行为是否构成间接侵权的认定还受制于下文讨论的“实质性非侵权用途”规则。
（一）“实质性非侵权用途”规则与间接侵权
“实质性非侵权用途”规则是由美国联邦最高法院在1984年的“索尼案”中提出的一个与主观过错推定有关的标准。根据这一标准，只要一种产品具有“实质性的非侵权用途”，即使产品提供者知道有人可能会使用该产品去侵权，也不能仅以有用户确实使用该产品实施侵权行为为由，推定产品提供者具有主观过错并构成间接侵权。“实质性非侵权用途”规则对于此后20余年中间接侵权规则的发展，特别是高科技产品和网络服务提供者主观过错的认定具有极为重要的影响。
“索尼案”的起因是：20世纪70年代，日本索尼公司开始在美国销售名为Betamax的录像机。该录像机既可通过连接电视机录制正在播放的电视节目，也可以通过自带的接收器在观众观看一个频道时录制另一个频道的节目，还可以通过定时器在观众不在家时自动按预先设定的时间对某一指定频道的节目进行录制。此外，Betamax录像机还有“暂停”和“快进”功能，观众在边观看边录制时可以按下暂停键避免将广告录进去，在播放录像带时可以按下快进键跳过广告。美国环球电影制片公司和迪斯尼制片公司于1976年向加利福尼亚州中区联邦地区法院起诉索尼公司，认为消费者未经许可使用Betamax录像机录制其享有版权的电影构成版权侵权；而索尼公司制造和销售这种录像机的唯一目的就是引诱购买者录制电视节目，包括其拍摄的电影，因此应作为“帮助侵权者”（contributory infringer）为消费者的版权侵权行为承担责任。两电影公司要求获得损害赔偿，包括索尼公司从销售Betamax录像机中获得的利润，并要求颁布禁止生产和销售这种录像机的禁令。[4]
由于索尼公司本身并没有录制两电影公司的电影，没有直接侵犯版权人享有的任何一项专有权利，使索尼公司承担版权侵权责任的唯一依据，就是美国法院长期以来通过判例确立的间接侵权规则。据此，如果行为人明知他人的行为属于侵权，仍然“引诱、促成或实质性帮助他人进行侵权行为”，应当作为“帮助侵权者”承担侵权责任。[5]由于间接侵权存在的前提是他人的直接侵权行为，因而法院必须判断：第一，个人消费者使用Betamax录像机在家庭中录制享有版权的电视节目是否构成版权侵权？第二，索尼公司是否因其制造并销售Betamax录像机，而应为他人使用录像机进行的侵权行为承担间接侵权责任？对于这两个问题，美国加利福尼亚中区联邦地区法院和美国联邦第九巡回上诉法院分别在1977年和1981年作出了全部否定和全部肯定的相反回答[6]，索尼公司因此上诉至美国联邦最高法院。
个人消费者使用录像机在家庭中录制电视节目是否侵权的问题，实质上是这一行为是否构成“合理使用”的问题。美国联邦最高法院认定：个人为了改变观看电影的时间（time-shifting），而将电影录制下来，并在观看一次之后删除，构成“合理使用”[7]。
本案中第二个焦点在于索尼公司是否应当为他人使用Betamax录像机进行版权侵权的行为承担间接侵权责任。多数派法官与少数派法官在这一问题上产生了重大分歧。少数派法官认为：“如果产品实际上的一切用途就是去侵权”，“没有人会单独为非侵权的目的去购买产品，则制造商明显是有意从侵权行为中获利，要求其承担责任是合适的”。因此索尼公司是否构成间接侵权的关键在于“录像机的用途中有多少是侵权的”。由于少数派法官认定消费者使用录像机“改变观看时间”构成侵权，他们倾向于认定索尼公司构成间接侵权，但鉴于地区法院没有就“构成侵权的录制在录像机的用途中所占的比例”这一事实问题进行调查。少数派法官建议发回地区法院重审。[8]
多数派法官则参照美国专利法中的“通用商品原则”[9]，在版权法领域首次提出了判断产品的制造商和销售商是否构成间接侵权的标准：如果“产品可能被广泛用于合法的、不受争议的用途”，即“能够具有实质性的非侵权用途”，即使制造商和销售商知道其设备可能被用于侵权，也不能推定其故意帮助他人侵权并构成间接侵权。多数派法官还特别强调：判断本案中Betamax录像机是否具有这种用途，无须研究它具有的不同潜在用途，以及哪些用途构成侵权，哪些用途具有商业意义，而只需考虑它是否具有相当数量的非侵权用途。Betamax录像机所具有的一种潜在用途——为了个人欣赏这种非商业性的目的，在家庭中“改变观看时间”，由于构成“合理使用”，就足以使索尼公司免责。[10]据此，多数派法官判决索尼公司向公众出售录像机的行为不构成间接侵权。
“索尼案”对于认定间接侵权最为重要的影响在于创立了“实质性非侵权用途”规则。它的作用是判断产品提供者的主观过错：只要产品具有一种实质性的非侵权用途，就不能仅仅因为有人使用该产品去侵权，就推定产品提供者有帮助他人侵权的主观过错。这就为高科技产品的发展扫清了法律上的障碍，打消了产品研发者和销售者对间接侵权责任的担忧。
“实质性非侵权用途”规则虽然是美国联邦最高法院确立的，但其原理在世界范围获得了广泛认同。德国联邦最高法院于1955年判决的“磁带录音机案”（Grundig Reporter案）与美国联邦最高法院判决的“索尼案”有异曲同工之处。在该案中，德国音乐集体管理组织GEMA对磁带录音机的制造商提起诉讼，要求禁止磁带录音机制造商出售录音机，除非他们使消费者意识到其根据《著作权法》应当承担的责任，并就过去的侵权行为进行赔偿。[11]德国联邦最高法院认为：录音机明显可以被用于合法目的，因此权利人只能要求录音机制造商采取合理措施阻止侵权，也即向消费者说明应遵守《著作权法》的规定，不得利用录音机实施侵权行为。[12]这实际上是“实质性非侵权用途”规则的体现。
“索尼案”确立的“实质性非侵权用途”规则并非十全十美。虽然这一规则对于录像机、复印机、印刷机这些特定通用产品显然是合适的，但它并不是基于“侵权用途”与“非侵权用途”在数量上和实际应用中的对比，而是仅仅将产品“能够具有”“一种”“潜在的”实质性的非侵权用途作为制造商和销售商免责的充分条件。如此宽松的要求为故意设计一种主要用途在于侵权，却至少具有“一种”“潜在”的合法用途的产品打开了方便之门。少数派法官尖锐地指出：“这实质上使帮助侵权的概念形同虚设。只有那些最缺乏想象力的制造商才不能证明一种图像复制设备不‘能够具有’实质性的非侵权用途”[13]。这一潜在缺陷在4年后的“Vault诉Quaid案”中暴露无遗。
（二）用间接侵权规则保护技术措施的局限性
1988年由美国联邦第五巡回上诉法院判决的“Vault诉Quaid案”充分说明了用间接侵权规则保护技术措施的局限性。此案的案情是，Vault公司开发了一种名为“PROLOK”（意为“专业锁”）的系统，可供软件公司在软磁盘中使用，以防止他人未经许可复制软磁盘中的计算机程序。该系统会在软磁盘的物理表面放置一种无法被删除或修改的验证代码，同时会在软磁盘中写入Vault公司自己的程序。该程序会指示计算机读取该验证代码，只有验证了该代码之后，计算机才会运行存储在软磁盘中的其他程序。如果他人未经许可复制软磁盘，是无法将这一验证代码复制到新磁盘中的，因此，被未经许可复制到其他软磁盘中的程序无法正常运行。[14]
Quaid软件公司则开发了一种名为“CopyWrite”（意为“复制、写入”）的系统，其中包含被称为“RAMKEY”（意为“内存钥匙”）的功能，专门用于破解“PROLOK”系统。用户可使用该系统复制受“PROLOK”系统保护的程序。当用户使用已复制到其他软磁盘中的该计算机程序时，“RAMKEY”功能就会发挥作用，使计算机误认为该软磁盘中有正确的验证代码，从而使程序能够正确运行。[15]
Vault公司认为，在用户未经许可复制软磁盘中程序的过程中，其与验证代码相配合的程序也被复制了，因此用户的行为构成直接侵权，而Quaid软件公司推销和出售“CopyWrite”系统的行为构成间接侵权。[16]
美国联邦第五巡回上诉法院认为，美国《版权法》第117条第（2）款允许计算机程序复制件的合法所有者制作程序的备份。而Quaid软件公司的“CopyWrite”系统具有使用户可以制作程序备份的合法用途，这构成了“实质性非侵权用途”。根据“索尼案”确立的规则，Quaid软件公司推销和出售具有“RAMKEY”功能的“CopyWrite”系统并不构成间接侵权。[17]
此案的判决结果，清楚地揭示了用间接侵权规则保护技术措施的局限性，也预示了通过间接侵权规则对规避技术措施和提供规避手段的行为加以规制的立法方法不可能被普遍采用。回顾此案，“Prolock”系统是一种“接触控制措施”。它虽然不能直接防止未经许可复制计算机程序，但可防止未经许可复制的程序在计算机中正常运行，即防止了未经许可“接触”计算机程序。而“CopyWrite”系统则可以规避这一技术措施，属于针对技术措施的规避手段。
由于规避手段本身可以具有帮助用户制作备份等合法用途，在向不特定公众提供规避手段时，又无法确切地知道哪些人会使该规避手段制作侵权复制件，哪些人仅会用此制作合法的备份，因而根据“实质性非侵权用途”规则，这种提供规避手段的行为并不构成间接侵权。
对使用技术措施保护的权利人而言，其是否能够追究规避手段提供者的间接侵权责任，实际上取决于此人在何种情况下，向何人提供规避手段。如果是向特定的人提供规避手段，而且权利人能够证明提供者“知道或有合理的理由知道”该特定的人将利用该规避手段制作侵权复制件，提供者的行为就构成间接侵权。如果是向不特定的人提供规避手段，则除非提供者鼓吹规避手段的侵权用途，可被认定为“引诱侵权”，否则提供者的行为将不构成间接侵权。
这样的结果对于权利人而言，显然是有失公平的。因为与向几个特定的人提供规避手段相比，向不特定公众提供规避手段对权利人造成的影响显然更大。但如上文所述，几乎所有的规避手段在理论上都可以有一些“潜在的”合法用途。例如，对于专门用于破解收费电视节目信号中加密措施的“解码器”（“智能卡”）而言，用户仍然可以借此实现一些“合理使用”，如为教学目的接收一段电影再录制下来等。尽管在现实中这种情形极为少见，而且也没有人会专门为了“合理使用”去购买“解码器”，但向公众提供“解码器”的行为并不构成间接侵权。日本学者曾指出，根据日本《著作权法》，出售针对收费电视节目的解密装置并不构成间接侵权。[18]这样一来，除非规避手段提供者愚蠢到公然宣传规避手段侵权用途的程度，否则间接侵权规则很难用于制止向公众提供规避手段的行为。
注释
[1]See Pamela Samuelson，Intellectual Property and the Digital Economy：Why the AntiCircumvention Regulations Need to Be Revised，14 Berkeley Tech.L.J.519，52333（1999）.
[2]英国1988年《版权法》第296条，该条现已被新的第296条所取代。
[3]See New Zealand Copyright Act，226A（1）（2）（3）.
[4]See Universal City Studios，Inc，.v.Sony Corporation of America，480 F.Supp.429，435436（CD Cal.1977）.被起诉者还包括其他几家销售商和一名在家庭中使用Betamax录像机录制两公司电影的个人消费者。在上诉至美国联邦最高法院时，两原告放弃了对个人消费者的诉讼请求。
[5]Gershwin Publishing Corp.v.Columbia Artists Management，Inc.，443 F.2d 1159，1162（2nd Cir.1971）.
[6]See Universal City Studios，Inc，.v.Sony Corporation of America，480 F.Supp.429（CD Cal.1977），Universal City Studios，Inc，.v.Sony Corporation of America，659 F.2d 963（9th.1982）.
[7]See Sony Corporation of America et al.v.Universal City Studios，Inc，.et al.464 U.S.417（1984），对此的分析见王迁。“索尼案”二十年祭：回顾、反思及启示。科技与法律.2004（4）.
[8]See Sony Corporation of America et al.v.Universal City Studios，Inc，.et al.464 U.S.417 at 491492（1984）.
[9]美国《专利法》第271条（c）条规定：如果一种零部件、材料或设备构成了享有专利权的发明或方法的实质性部分，而且销售者知道其专门被用于对专利产品或方法的侵权性使用时，除非这种零部件、材料和设备是“可用于实质性非侵权用途的通用贸易商品”，否则在美国境内对其进行销售、许诺销售或进口的人应作为帮助侵权者承担责任。
[10]See Sony Corporation of America et al.v.Universal City Studios，Inc，.et al.464 U.S.417 at 442（1984）.
[11]See BGH，Decision of 24 June 1955-Aktz.：I ZR 88/54（Mikrokopien）in GRUR 11/1955，at p.546.，引自P.Bernt Hugenholtz etc，The Future of Levies in a Digital Environment，Institute for Information Law（2003），http://www.ivir.nl/publications/other/DRM&levies-report.pdf，p.11.[2004-12-05].
[12]See Peter Wand，National Reporter for Germany，submitted to ALAI 2001 Congress，New York：Adjuncts and Alternatives to Copyright，http://www.alai-usa.org/2001_conference/Reports/Germany_id2_en.DOC，p.3.[2012-02-01].
[13]Sony Corporation of America et al.v.Universal City Studios，Inc，.et al.464 U.S.417，498（1984）.
[14]See Vault v Quaid，847 F.2d 255，256257（5th Cir.1988）.
[15]Id.，257.
[16]Id.，262.
[17]Id.，267.
[18]Naoki Koizumi，The New or Evolving“Access Right”，in International Literary and Artistic Association（ALAI）Congress，Adjuncts and Alternatives to Copyright：ALAI-USA，New York（2001），p.365.