第二节 问题意识：公私合作的隐忧
一、浮华背后：多学科面向的拷问
尽管公私合作被寄予厚望，被认为是基础设施领域的制度创新和福利国家向合作国家转化的重要制度桥梁，但不管是结构复杂的DBFO[1]还是简单的管理或营运外包都或多或少引起了人们的忧虑。当然，各学科自有不同的视角。
总体而言，经济学家更关注公私合作形式本身能否真正实现其所宣称的效率提升。支持论者多以结果为导向，认为只要外包的结果可以保证成本节约和质量的非明显降低甚至提高，它就是一个好的制度方式。循着这种思路，学者一般会开展实证研究，衡量其结果的优劣。而具体的论证过程通常围绕着市场本身的制度功能、所有权变动对于效率的作用、竞争在自然垄断的产品提供中是否可能这些话题开展。这种思考方式容易导致以效率价值覆盖所有其他价值的危险。有部分学者对引入私部门将提高效率的结论持怀疑态度，其逻辑是私部门不见得比公部门更有效率，私营企业也经常经营不善而破产倒闭，公部门（主要指公营企业，或中国大陆所说的国有企业）也有实力雄厚、效益良好的。因此效率的高低并不在于产权的判断，即私人拥有产权不能保证高效率，真正的效率来自竞争和市场。面对PPP，经济学经常面对的疑问是结果的无法具体化、衡量标准的非统一性、数据的不齐全，甚至计算错误等问题，所以实证研究结果并非必然可靠。
第二类可以归结为弗里曼所称“道德论”[2]面向的讨论。笔者认为这类讨论本质上属正当性问题的讨论。学者从人们对于公、私两个部门的传统看法出发，依照某些产品应由国家提供的先定逻辑而对私部门的介入存有天然的抵触。公共产品关系到基本生活质量的保障和福利国家目标的实现，人们需要稳定、持续、公平地获得这些产品。如电力的提供本身可能成本并不高，但其供应一旦中断，带来的损失有可能极大，因而稳定与可持续的提供就成了关键。同样，饮用水等公共产品因其在人们生活中的不可或缺性要求所有人能无偏差地享有，这种平等对待义务甚至可以追溯到宪法上的平等权。所有这些特殊的性质要求提供此类产品和服务的部门能够遵循一些不同于一般市场交易规则的特殊规定。因而长期以来，公共产品的提供被认为应当由公部门来完成，因为在有公私法二分传统的国家里，公部门先天性地承担了一些不同于私经济主体的公法义务。尤其是对于我们这样一个有着长时间“一大二公”局面的国度，人们对于国家或公领域的心理反应已经定型，类似产品供应一提到民营化、外包这些词，人们自然会将其与职工下岗、国有资产流失、私人部门唯利是图等定式思维联系起来，顺势产生情感上的抵触。
为何会如此，这个问题涉及人们对于国家功能的固有认知。不管是从历史上看，还是从国家本身存在的目的来看，某些功能被认为是国家的固有功能（inherent），需要严格保留，不仅在这些领域做决定的过程不能由私人参与，连最后的执行过程，私人也无法以助手的身份参与。除了税收、国防、警察，教育、司法甚至交通有时候都可能被划入核心功能范畴。[3]“所有反对如监狱外包的人，不管是象征主义的、道德主义的、传统的还是经过演绎的，都认为外包对于民主价值是一种腐蚀（corrosive of democratic value）。尽管不够实证，听上去模糊，甚至同义反复，但却是真实和富有说服力的。对于谁收集垃圾不在乎并不代表对谁管理监狱谁做警察也不在乎。”[4]由此可见，某些国家任务领域开展公私合作会引来深刻的忧虑。这种道德观上公私界分的习惯与国家—市场二分的传统架构及其对人们的心理影响有关。其引发的疑虑也促使我们再度反思——“国家以公益为本位，私部门的盈利将会使公共的善（Public Good）毁于一旦”[5]——这一思维定式是否需要修正。
第三类对于公私合作的忧虑主要从技术面向出发，认为公共职能无法通过合同的方式转由私人承担，因为合同条款的拟定永远无法事无巨细，无所遗漏。合同可以设计得使目标更明确、程序更具体、责任更清晰，然而不管你多么小心地设计，有些任务很难用合同条款具体化；很多时候，合同条款需要默认规则填补；另些时候，模糊用语可能是合同一方的故意留白。如同极限无限趋近于极值，但永远无法与其重合一样，主张用技术的完善来弥补公私合作过程中的问题并不具有完全的说服力。合同的监管是另一个难题，将行政任务的完成依赖于不确定的监管可能产生严重的后果，何况很多政府机构缺乏公私合作的经验和专业知识。因此，不管是合同设计还是合同监管，在实践中都很难达到理想状态。
二、本书的关怀：宪法、行政法维度的思考
宪法学、行政法学对于PPP的研究起步较晚，这可归因于法学学科本身的滞后性和被动性。不管是权利的保障还是秩序的维护，法学学科向来都是保守主义者，多数情况下，法学只对已存在的合理性规则进行确认。
经济学对于效率的思考在法学的维度下会变成源头上论证PPP合法性的问题。积极的实证性结论将成为规则制定的基础，反之便成为规则变更的动力。因此，宪法学、行政法学就经济学关注PPP效率的问题上并不擅长，但却可以将经济学的研究结论作为法学论证的基础。
对于正当性层面的思考而言，法学存在类似的忧虑。因为公部门与私部门划分的二元格局在法学尤其是宪法行政法学上具有根本性的意义。这种区分使两个部门各自发展出独立的基本原则和运作规则，在具体应用中遵循着与私法不同的解释方法和习惯。所以道德论层面的忧虑在法学话语体系中同样存在。私部门的引入是否会导致国家责任的拍卖或落空？公私合作以后私部门是否负有与公部门同样的公法义务？若没有，公部门应当如何监督调控才能保证其国家责任的落实？公私合作是否会危及作为合作第三人的公民的基本权利义务？这些问题可以归结为公部门的责任问题。对此，本书将在第六章中予以讨论。
技术论上的忧虑，主要着眼于公私合作合同拟定的技术和执行的效力，这一问题实质上也是传统行政法学的问题。如同法律规则永远可能存在漏洞一样，合同条款的制定不可能完全周密。面对这一技术难题，如何在既有的管制环境下合理安排合同条款以实现公私合作的顺利完成就成了关键。本书将在第四、五章中展开论述。
公私合作项目期限最长可达30年，如何应对合同履行中公—私部门间的法律纠纷，如何在传统行政诉讼框架下解决公私合作合同纠纷？如何回应私部门的诉请？本书将在第七章中讨论。
在公共产品和服务提供过程中，公部门、私部门和使用者形成了三方关系。如何保障作为公共产品、服务使用者又是公私合作关系第三人的合法权益？这些也是本书关心的传统行政法话题。笔者将在第八章中讨论。
总体而言，上述所有问题都可以归结为政府角色问题，即政府在现有的法制框架下，如何进行良好的合作结构设计及如何解决公部门、私部门与第三人之间的关系。正是由于政府在合作过程中可能扮演合作方、执行方、监管方、责任承担方等多种角色，如何协调各种身份之间的冲突成为以公私合作模式提供公共产品的关键。
注释
[1]DBFO是Design‐Build‐Finance‐Operate的缩写，也是PPP的一种模式。
[2]Jody Freeman，“the Contracting State”，28 Fla﹒St﹒U﹒L﹒Rev．155（2000）．将问题意识区分为“经济、道德、技术”面向，参考了弗里曼在文中的分析框架。