第5节 无过当防卫行为之定性研究
案名：叶永朝故意杀人案 李小龙故意伤害案
主题：正当防卫 无过当防卫
正当防卫是我国刑法中一项十分重要的制度，其赋予公民以正当防卫的权利，意在鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，维护本人、他人与国家的合法权益。尤其是在1997年刑法修订中，我国专门设立了无过当之防卫制度，进一步扩大了公民的正当防卫权。在司法实践中，如何认定无过当防卫存在一些疑难问题。本节以叶永朝故意杀人案和李小龙故意伤害案[1]为例，对无过当防卫的认定问题加以探讨。
一、无过当防卫的立法背景
我国1979年刑法第17条规定了正当防卫制度，但从当时的司法实践情况来看，由于在1979年刑法实施不久我国就开始了“严打”运动，因而正当防卫制度在司法适用中遇到强大的阻力。虽然立法上对正当防卫的规定是十分明确的，但司法实践中往往将正当防卫作为防卫过当来加以认定，将防卫过当作为普通犯罪来加以认定，例如发生在1984年的孙明亮故意伤害案。[2]在该案中，不法侵害人郭鹏祥及郭小平、马忠全3人尾随少女图谋不轨，不法在先。经孙明亮及其友蒋小平干涉制止后，郭小平、马忠全和郭鹏祥又叫来6人，加上他们3人共计9人，寻找孙明亮、蒋小平进行报复，并对孙明亮、蒋小平进行殴打。在这种情况下，孙明亮才掏出随身携带的弹簧刀将郭鹏祥刺伤致其死亡。一审法院认定孙明亮的行为是打架斗殴，其对死亡结果承担故意伤害的刑事责任，并判处有期徒刑15年。检察机关则认为孙明亮的行为是（间接）故意杀人罪，判处其15年有期徒刑尚觉畸轻，因而提起抗诉。二审法院虽然认定孙明亮、蒋小平与郭鹏祥之间并非流氓分子之间的打架斗殴，而是公民积极同违法犯罪分子作斗争的正义行为，应予以肯定和支持，因而认定孙明亮的行为具有防卫性质，但与此同时又以郭鹏祥是徒手实施不法侵害，郭小平手持砖头与同伙一起助威，孙明亮在这种情况下持刀将郭鹏祥刺伤致死，其正当防卫行为超过必要限度，造成不应有的危害后果，属于防卫过当，构成故意伤害罪，因而改判孙明亮有期徒刑2年，缓刑3年。这一防卫过当性质的认定，完全是根据工具不对称、后果严重这样一种判断思路得出的结论，但却没有考虑到孙明亮是见义勇为，并且不法侵害方人数达9人之多。虽然郭鹏祥是徒手殴打孙明亮，但郭小平是在用砖头助威，孙明亮的人身安全受到不法侵害的严重威胁。在这种情况下，孙明亮用随身携带的、用于防身的弹簧刀进行防卫，即使致人死亡，也不能简单地根据后果认定其行为是防卫过当。当然，从一审法院判处其有期徒刑15年，到二审法院判处其有期徒刑2年，缓刑3年，就处刑上来说有了大幅度的减轻，但对行为性质的认定仍然存在可质疑之处。但就这样一个判决结果或可质疑的案件居然受到当时的最高人民法院审判委员会的肯定，并在《最高人民法院公报》上作为指导性案例得以刊出，其中对该案作了以下评论：
最高人民法院审判委员会1985年6月5日第226次会议，依照《中华人民共和国人民法院组织法》第11条第1款的规定，在总结审判经验时认为，对于公民自觉地与违法犯罪作斗争，应当予以支持和保护。人民法院在审判工作中，要注意把公民在遭受不法侵害而进行正当防卫时的防卫过当行为，与犯罪分子主动实施的犯罪行为区别开来，做到既惩罚犯罪，又支持正义行为。甘肃省高级人民法院对该案的提审判决，正确认定了孙明亮的行为的性质，且适用法律得当，审判程序合法，可供各级人民法院借鉴。
虽然最高人民法院在这里提出的防卫过当行为与一般犯罪行为相区分、既惩罚犯罪又支持正义行为的精神是正确的，但具体到孙明亮故意伤害案这个个案的处理上，又反映出司法机关对正当防卫制度的理解与立法本意的严重偏离。这一切，都与“严打”有关。正是在1983年“严打”以后，打击不力成为悬在司法机关头上的一把达摩克利斯之剑，随时可能掉下来。在这种情况下，在正当防卫的认定上，就出现了明显的偏差。尤其是公诉机关，往往不敢轻易认定正当防卫，甚至都不敢认定防卫过当；在防卫过当与普通犯罪的界限不明时，宁可认定为普通犯罪也不敢认定为防卫过当。
这样一种宁枉不纵、宁重勿轻的思想在孙明亮故意伤害案中也表现得十分明显。对于孙明亮的见义勇为的行为，公诉机关不仅不认定为正当防卫，反而认定为流氓斗殴，甚至认为是一种间接故意杀人行为，要求判处重刑。这是一种典型的“严打”思维。一审法院基本上按照公诉机关的指控认定为普通犯罪，只是在犯罪性质上改为故意伤害罪。二审法院则正确地认定了孙明亮的行为具有正当防卫性质，但在正当防卫必要限度的认定上作出了不利于孙明亮的判断。应该说，对于孙明亮故意伤害案在当时的“严打”氛围下，能够作出这样一种处理，法院已经是冒着很大的政治风险，克服了相当大的阻力，因而是很不容易的。最高人民法院对这一案例的肯定，意义也正在于此。在我们今天看来，孙明亮的行为应当被认定为正当防卫，当时认定为防卫过当都能够得到最高人民法院的肯定，这说明在当时司法实践中，对正当防卫界限的把握偏离立法本意相当严重。
在1997年刑法修订中，讨论的热点问题之一就是如何扩大公民的防卫权。在关于扩大公民防卫权的讨论中，主导性的意见是应当扩大防卫权，但对于如何扩大防卫权，尤其是是否应当规定无限防卫权，则存在分歧意见。无限防卫权是指法律赋予防卫人对不法侵害者任意处置的权利。鉴于当时社会治安形势严峻、犯罪现象激增，人民群众对违法犯罪行为束手无策、不敢防卫的现状，有人提出应在较大范围内给予公民无限防卫权。为避免防卫权利的滥用，稳定社会秩序，也有人认为，可以考虑放宽防卫的条件，但不宜给予公民无限防卫权。从现代各国的刑事立法看，完全赋予公民无限防卫权的国家几乎没有，但是，有的国家允许公民对相当一部分犯罪侵害实行无限防卫。例如印度刑法规定，对故意杀人、故意伤害、强奸、绑架、抢劫、夜间破门侵入房屋、放火等侵害行为，防卫人可以故意致侵害人死亡或者伤害。
如何修改刑法中的正当防卫规定，立法机关实际是在两难之中进行选择：一方面，试图鼓励公民积极利用正当防卫与违法犯罪行为进行斗争；另一方面，又唯恐导致公民滥用防卫权，造成新的混乱。经过反复权衡，比较多种方案，最终形成现有的规定。立法机关认为，正当防卫的立法要修改的问题较多，但是，这次修改的重点是关于正当防卫的规定不利于打击违法犯罪、保护公民利益的部分。至于文字表述的缺憾，不修改也不至于引起歧义。[3]
立法机关在听取各方面意见的基础上，对正当防卫制度作了较大幅度的修改。修改以后的条文如下：
第二十条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
应当指出，1997年刑法关于正当防卫的修订，在一定程度上回应了司法实践中在认定正当防卫案件中出现的问题，对于强化对公民防卫权的刑法保护具有重大意义。在1997年刑法修订中，正当防卫规定的修订幅度是较大的，这种修订主要体现在设立了无过当防卫制度。
在1997年刑法中，无过当防卫之规定也许是争议最大的。首先，对这一规定本身的称谓就有多种意见，大约有以下三种表述：一是称为无限防卫。[4]二是称为特别防卫。这种观点认为，无限防卫权的称谓容易使社会公众发生误解，从而导致防卫权的滥用，而若将该款的规定称为特别防卫权，则既可避免无限防卫权称谓所潜藏的危险，又有利于广大公民正确地认识这种防卫权，从而积极地利用正当防卫制度与违法犯罪作斗争。[5]三是称为无过当之防卫。这是我所主张的称谓。有学者认为，无过当防卫的称谓没有揭示刑法第20条第2款和第3款之间的关系，会使人误以为这两款是对立的关系而不是第3款进一步补充第2款的关系。[6]我认为，这种误解不会发生。从1997年刑法第20条的规定来看，我国刑法中的正当防卫存在两种情形：第2款是有过当之防卫，第3款是无过当之防卫。从逻辑上来说，第3款是第2款的例外。无过当之防卫具有特殊的条件，这是在司法适用中应当加以注意的。
无过当之防卫是针对特定犯罪适用的，这些犯罪是指行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。立法机关之所以作出无过当之防卫的规定，主要是基于两点考虑：一是考虑了当时社会治安的实际状况。当时，各种暴力犯罪猖獗，不仅严重破坏社会治安秩序，也严重威胁公民的人身安全。对上述严重的暴力犯罪采取防卫行为作出特殊规定，对于鼓励群众勇于同犯罪作斗争，维护社会治安秩序，具有重要意义。二是考虑了上述暴力犯罪的特点。这些犯罪都是严重威胁人身安全的，被侵害人面临正在进行的暴力侵害，很难辨认侵害人的目的和侵害的程度，也很难掌握实行防卫行为的强度。如果对此规定得太严，就会束缚被侵害人的手脚，妨碍其与犯罪作斗争的勇气，不利于公民运用法律武器保护自身的合法权益。因此，修订刑法时，对一些严重破坏社会秩序、危及公民人身安全的暴力犯罪，作了不存在防卫过当的特殊规定。[7]立法机关的这一考虑当然有其合理性，尤其是考虑到此前的司法实践中对正当防卫案件的认定出现的严重偏差。
当然，这一规定也有矫枉过正之嫌。对此，我国学者进行了批评，认为特别防卫权的立法化，不仅在立法和司法上存在着弊端，而且因防卫权异化的不能完全避免，在一定程度上潜藏着破坏法治秩序的危险。[8]这一批评不无道理。然而，无过当之防卫的规定引起我思考的还有另外一个问题，这就是立法与司法的分野，以及立法的限度问题。诸如正当防卫必要限度这样一些问题，在立法上只能作出概然性规定，具体的裁量权由司法机关行使。在这个意义上说，1997年刑法修订前，司法实践中关于正当防卫的案件在认定上出现的偏差并非立法的责任，而是司法的问题，尤其与“严打”的刑事政策具有一定的关联性。但在1997年刑法修订中，立法机关试图通过立法解决这个问题。对此我国学者亦有肯定的观点，认为无过当防卫之规定把原由司法机关自由裁量的问题，由立法机关直接作出明确规定，这样做显然对于公民大胆行使防卫权和司法机关处理案件都具有较强的操作性，利于贯彻正当防卫的立法主旨。[9]这里其实涉及立法的限度问题。我认为，立法总是针对一般情形的，因而具有抽象性；而司法是针对个别案件的，因而具有具象性。立法不应，也不能替代司法的判断。无过当之防卫的规定，虽然在强化公民防卫权方面有所得，但在防止防卫权滥用方面必有所失。这里的得失平衡，不可能由立法来获得，而是应当通过司法活动来达致。
二、叶永朝故意杀人案：无过当防卫之认定
在1997年刑法修订以后，尽管刑法第20条第3款对无过当之防卫作了明确规定，但该款规定在司法适用中仍然存在问题。叶永朝故意杀人案就是在刑法修订后适用无过当之防卫规定的第一案，从这个案件的处理中可以看出司法机关在无过当之防卫认定上所做的努力。
1997年1月上旬，王某友等人在被告人叶永朝开设的饭店吃饭后未付钱。数天后，王某友等人路过叶的饭店时，叶向其催讨所欠饭款，王某友认为有损其声誉，于同月20日晚纠集郑某伟等人到该店滋事，叶持刀反抗，王等人即逃离。次日晚6时许，王某友、郑某伟纠集王某明、卢某国、柯某鹏等人又到叶的饭店滋事，以言语威胁，要叶请客了事。叶不从，王某友即从郑某伟处取过东洋刀往叶的左臂及头部各砍一刀。叶拔出自备的尖刀还击，在店门口刺中王某友胸部一刀后，冲出门外侧身将王抱住，两人互相扭打砍刺。在旁的郑某伟见状即拿起旁边的一张方凳砸向叶的头部，叶转身还击一刀，刺中郑的胸部后又继续与王某友扭打，将王压在地上并夺下王手中的东洋刀。王某友和郑某伟经送医院抢救无效死亡，被告人也多处受伤。经法医鉴定，王某友全身八处刀伤，左肺裂引起血气胸、失血性休克死亡；郑某伟系锐器刺戳前胸致右肺贯穿伤、右心耳创裂，引起心包填塞、血气胸而死亡；叶永朝全身多处伤，其损伤程度属轻伤。
台州市路桥区人民法院认为：被告人叶永朝在分别遭到王某友持刀砍、郑某伟用凳砸等不法暴力侵害时，持尖刀还击，刺死王、郑两人，其行为属正当防卫，不负刑事责任。遂依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二十条第一款、第三款的规定，于1997年10月14日判决如下：被告人叶永朝无罪。
一审宣判后，台州市路桥区人民检察院向台州市中级人民法院提出抗诉，主要理由是：叶永朝主观上存在斗殴的故意，客观上有斗殴的准备，其实施行为时持放任的态度，其行为造成二人死亡的严重后果。叶永朝的犯罪行为在起因、时机、主观、限度等条件上，均不符合《中华人民共和国刑法》第二十条第三款的规定。
台州市中级人民法院经审理认为：叶永朝在遭他人刀砍、凳砸等严重危及自身安全的不法侵害时，奋力自卫还击，虽造成两人死亡，但其行为属正当防卫，依法不负刑事责任。遂依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于1998年9月29日裁定如下：驳回抗诉，维持原判。
叶永朝故意杀人案，检察机关是在1997年9月2日起诉到法院的，此时1997年刑法尚未生效。1997年刑法是1997年10月1日生效的，而一审判决是在1997 年10月14日即刑法生效后半个月内作出的。当时，检察机关是按照防卫过当起诉的，其起诉根据是1979年刑法第17条。但一审法院认定被告人叶永朝的行为属于1997年刑法第20条第3款规定的无过当防卫（即特殊防卫），因而宣告无罪。一审宣判以后，在二审判决书中所记载的检察机关提出的控诉理由是：
一审判决定性不准，适用法律不当。被告人叶永朝有斗殴的故意，有斗殴的准备，持放任的态度，造成严重的后果，明显超过必要的限度。二审检察员认为本案不属正当防卫，一审判决适用法律错误，应定故意杀人罪。[10]
在最高人民法院《刑事审判参考》所引的案情中，抗诉理由认为，叶永朝的犯罪行为在起因、时机、主观、限度等条件上，均不符合《中华人民共和国刑法》第20条第3款的规定。上述内容存在差异：叶永朝的行为到底是防卫过当还是不属于无过当之防卫？这个问题是值得研究的。对于叶永朝故意杀人案，最高人民法院的裁判理由指出：
当前，各种暴力犯罪在一些地方较为猖獗，严重危害公民人身安全，也严重破坏了社会治安秩序，《刑法》第二十条第三款这一新规定有利于鼓励人民群众同严重危及公民人身安全的暴力犯罪作斗争，弘扬正气，震慑犯罪，这是该款立法目的之所在。
该款规定不同于一般的正当防卫，我们称之为特殊防卫，有人称其为无限防卫。它具有以下特点：
特殊防卫的前提必须是严重危及公民人身安全的暴力犯罪。首先，不法侵害行为是针对人身安全的，即危害公民的生命权、健康权、自由权和性权利，而不是人身之外的财产权利、民主权利等其他合法权益，对其他合法权益的不法侵害行为采取防卫行为的，适用一般防卫的规定。这是特殊防卫区别于一般防卫的一个重要特征。如抢夺犯罪行为，所侵犯的客体是财产权利，对抢夺行为进行的防卫则不应当适用特殊防卫。其次，针对人身安全的不法侵害行为具有暴力性，属于犯罪行为。这与一般防卫的只属不法性侵害有明显不同。如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架行为，均属严重犯罪行为。应当指出的是，对杀人、抢劫、强奸、绑架应作广义的理解，它不仅仅指这四种犯罪行为，也包括以此种暴力性行为为手段，而触犯其他罪名的犯罪行为，如以抢劫为手段的抢劫枪支、弹药、爆炸物行为，以绑架为手段的拐卖妇女、儿童行为。此外，针对人的生命、健康采取放火、爆炸、决水等其他暴力方法实施侵害，也是具有暴力性的侵害行为。再次，这种不法侵害行为应当达到一定的严重程度，必须是严重危及人身安全，即这种危害有可能造成人身严重伤害，甚至危及生命。对一些充其量只能造成轻伤害的轻微暴力侵害，则不能适用特殊防卫。因此，对行凶行为要注意区分危害的严重性程度。该款规定的行凶行为仅指严重危及人身安全的非法伤害行为，如使用凶器暴力行凶，有可能致人重伤的伤害行为。
根据该款规定，只要符合以上条件，防卫人采取的防卫手段、造成的结果法律没有限制，即使造成不法侵害人伤亡的，依法也不属防卫过当，不负刑事责任。这是特殊防卫区别于一般防卫在防卫后果上的本质特征。这一规定，是针对这类严重危及人身安全的暴力犯罪具有侵害性质严重、手段凶残的特点作出的。对此类犯罪行为，防卫人往往处于被动、孤立、极为危险的境地，在这种情况下，如对防卫人限制过苛，则难以取得制止犯罪、保护公民人身权利不受侵害的效果，亦不利于鼓励人民群众同犯罪行为作斗争。
本案中，被告人叶永朝向王某友追索饭款是合理、合法的行为，王某友吃饭后不但不还欠款，在被合理追索欠款后，还寻衅报复滋事，在本案的起因上负有责任。叶永朝虽准备了尖刀随身携带，但从未主动使用，且其是在王某友等人不甘罢休、还会滋事的情况下，为防身而准备，符合情理，并非准备斗殴。斗殴是一种违法行为，其特征是斗殴参加人互相均有非法伤害的故意，双方均属不法行为。本案中，王某友纠集人员到叶永朝所开设的饭店滋事，并持东洋刀向叶永朝左臂、头部砍击两刀，属严重侵害他人人身安全的行凶行为。叶永朝在被砍两刀后，持尖刀反击，其间，向持凳砸自己的郑某伟反击一刀，并在夺过王某友的东洋刀后，停止了反击的防卫行为。这表明叶永朝是被迫进行防卫，其在防卫的时间、对象上均符合法律的规定。
叶永朝在防卫行为开始前和开始防卫后，身受犯罪分子行凶伤害致轻伤，能否认定王某友等人的行为系严重危及人身安全的暴力犯罪？首先，法律并未规定特殊防卫的行为人必须身受重伤、已被抢劫、强奸既遂等才可以进行防卫。因此，叶永朝身受轻伤，只要其受伤情形足以表明对方侵害的严重暴力性质，就符合法律规定。其次，防卫的目的恰恰是使行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪不能得逞，因此，即使防卫人根本没有受到实际伤害，也不应当影响特殊防卫的成立。本案中王某友等人手持东洋刀，且已砍在防卫人身上，如不对其进行有力的反击，如何制止其犯罪行为？因此，行为人放任甚至不排除希望将对方刺伤、刺死，在适用本条款规定时，不应成为障碍。因为叶永朝在受到严重人身侵害的情况下进行防卫，是法律允许的，具有正义性，虽造成两人死亡的严重后果，但仍符合《刑法》第二十条第三款的规定，故不负刑事责任。一、二审法院的判决、裁定根据从旧兼从轻的原则适用该款规定是正确的。
毫无疑问，《刑法》第二十条第三款是人民群众同严重危害人身安全的犯罪行为作斗争的有力武器。但在实际审判业务中，此类案件往往情况复杂，造成的后果严重，因此要注意案件发生的前因后果，把握住正当防卫的正义性这一基本要素，排除防卫挑拨、假想防卫等情况，既要保护人民群众依法维护公民合法权利的行为，又要防止坏人假借防卫而犯罪，以体现刑法本条款的立法原意。
应该说，上述裁判理由对无过当防卫及叶永朝故意杀人案的论述是正确的，对于无过当防卫的司法认定具有参考价值。在本案中，还存在以下三个具体问题值得研究。
叶永朝故意杀人案是由于王某友等人吃饭不付钱所引起的，在叶永朝讨要以后，王某友等人到饭店滋事，从而引起争斗。这是一个基本事实。但检察机关的抗诉理由却认定叶永朝有斗殴的故意，把由此而引发的防卫行为定性为斗殴。这是明显不妥的。对此，正如有关法官在评述本案时指出：
如果本案是检察机关认为的那样，对叶永朝的行为就不能定为防卫过当。因为相互斗殴，双方都有对对方实行不法侵害的故意，客观上都实施了侵害对方的行为，叶永朝就不具备正当防卫的主观条件，也谈不上存在防卫过当的问题。检察机关的观点本身就自相矛盾。检察机关的这一错误认识，主要是没有抓住实质问题，即正当防卫的目的。防卫必须有反击，否则不能制止不法侵害，这种防卫加害是合法的，不能够将这一防卫加害行为看成是与不法侵害者斗殴的行为，斗殴与防卫有着本质的区别，否则，也就没有正当防卫可言。事实上，叶永朝的行为符合正当防卫的前提条件、时间条件、对象条件、主观条件，这是明显的。从本案发生的起因看，王某友、郑某伟在饭店吃饭后未付钱，在他人催讨后，不仅不付钱，反而去寻衅滋事，进行行凶报复。这无疑是一种不法侵害行为。叶永朝是在这种不法侵害正在进行时，为了自己的合法权益免受侵害的前提下进行反击，应当说是一种合理、合法的正当防卫行为。因为叶朝永的反击行为不是为了不法利益。二审出庭的检察员认为本案不属正当防卫，这一错误认识，显然是背离了正当防卫的前提条件和正当防卫的主观目的。[11]
防卫起因问题，实际上是一个是否存在不法侵害的问题，以此区分正当防卫、防卫过当与互相斗殴。互相斗殴是双方均为不法，因而不存在防卫问题。抗诉理由特别指出叶永朝存在斗殴故意，但只有认定其行为是斗殴性质，才可将主观状态认定为斗殴故意。在本案中，客观上存在他人的不法侵害，其行为属防卫，因此也就不能认为主观上具有斗殴故意。在正当防卫包括无过当防卫的认定中，判断不法侵害是否客观存在，首当其冲地决定着能否正确地认定正当防卫及无过当防卫。在任何一起防卫案件中，都存在被害与加害的关系，因此仅从形式上看，似乎都可以认定为互相斗殴。在这种情况下，正确方法是追溯引起争斗的起因。如果从起因来看，一方合法、另一方不法，就不能认为是互相斗殴，而应把合法的一方的行为认定为对不法侵害的防卫。
在叶永朝故意杀人案中，叶永朝使用了事先准备好的尖刀，这就是抗诉理由所称的斗殴的准备。对此，有关法官评述指出：
叶永朝在不法侵害人纠集人员前来挑衅报复之后，自备尖刀，携带在身，以备自卫，完全合乎情理。在受到不法侵害前，其没有首先使用尖刀。在夺过王某友的东洋刀后，已制止了不法侵害，其就停止了防卫行为，没有再使用尖刀砍刺。叶永朝在反击防卫时，该不该使用尖刀？法律并没有规定防卫一定要采用何种工具。如果叶永朝就地取材，随手拾起石块反击，同样可能会造成不法侵害人伤亡。因此，防卫人使用何种工具去防卫并不重要，重要的是要看不法侵害属何种形态、不法侵害的严重程度如何，然后再看防卫加害程度与不法侵害程度是否相适应。本案如果不去考察这一问题，只看到造成两人死亡的严重后果，就认为是防卫过当，那是片面的。这正是导致检察机关对本案错误定性的原因所在。[12]
我认为，自备工具防卫是十分常见的，不能仅以防卫工具是事前自备的，就将这一自备工具行为看作是斗殴准备，并把此后的防卫行为认定为互相斗殴。关键还是要看，是否存在正在进行的不法侵害。
无过当防卫之所以不同于普通正当防卫，就在于它是针对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪而采取的防卫行为。这里的行凶，是指造成他人伤害之原因，那么这种伤害应当达到何种程度呢？这个问题在叶永朝故意杀人案中也是存在争议的。对此，有关法官评述指出：
叶永朝受伤程度属轻伤，是否就不能适用特殊防卫的规定呢？认为不能适用特殊防卫的理由也就是叶永朝受到轻伤，说明王某友、郑某伟的侵害行为没有达到严重危及叶永朝的人身安全的程度。这种理由不符合逻辑，显然是站不住脚的。防卫人受到轻伤或者没有实际受伤，应该说是防卫行为起作用才减轻或免受不法侵害，无论如何无法得出侵害人的侵害行为并不严重的结论。不能以防卫人实际受到的损伤结果来确定侵害人的侵害行为是否严重危及人身安全，否则，就会失之偏颇，背离了法律规定。刑法并没有规定，只有防卫人受到严重伤害或者已被抢劫、强奸既遂才可以适用特殊防卫。特殊防卫的目的本身就是要使不法侵害的暴力犯罪不能得逞。因此，叶永朝有没有受到实际伤害，或者伤轻伤重，并不影响其特殊防卫的成立。只要当时的情势足以表明侵害人的侵害行为是严重危及人身安全的暴力性质，就符合特殊防卫的条件。[13]
我认为，以上评述意见是正确的。1997年刑法关于无过当防卫规定中所说的“严重危及人身安全的暴力犯罪”，是指其不法侵害的性质，而不是指已经造成严危及人身安全的严重后果。
三、李小龙故意伤害案：行凶的正确理解
2000年8月13日晚21时许，河南省淮阳县春蕾杂技团在甘肃省武威市下双乡文化广场进行商业演出。该乡村民徐某红、王某军、王某富等人不仅自己不买票欲强行入场，还强拉他人入场看表演，被在门口检票的被告人李从民阻拦。徐某红不满，挥拳击打李从民头部，致李倒地。王某富亦持石块击打李从民。被告人李小伟闻讯赶来，扯开徐某红、王某富，双方发生厮打。其后，徐某红、王某军分别从其他地方找来木棒、钢筋，与手拿鼓架子的被告人靳国强、李凤领对打。当王某富手持菜刀再次冲进现场时，赶来的被告人李小龙见状，即持T型钢管座腿，朝王某富头部猛击一下，致其倒地。王某富因伤势过重被送往医院，经抢救无效死亡。经法医鉴定，王某富系外伤性颅脑损伤，硬脑膜外出血死亡。徐某红在厮打中被致轻伤。
武威地区中级人民法院经审理后认为：被告人李小龙、李从民、李小伟、靳国强、李凤领在遭被害人方滋扰引起厮打后，其行为不克制，持械故意伤害他人，致人死亡，后果严重。其行为均已构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立。被告人李小龙在共同犯罪中，行为积极主动，持械殴打致人死亡，系本案主犯，应从严惩处。被告人李从民、李小伟、靳国强、李凤领在共同犯罪中起辅助作用，系本案从犯。考虑被害人方在本案中应负相当的过错责任，对各被告人可减轻处罚。各被告人的犯罪行为使被害人及其家庭所遭受的物质损失，应依法据实判赔。遂根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，于2001年6月22日判决如下：（1）被告人李小龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑十四年。（2）被告人李从民犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年。（3）被告人李小伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。（4）被告人靳国强、李凤领犯故意伤害罪，各判处有期徒刑四年。（5）李小龙等五被告人共同赔偿附带民事诉讼原告人王某国医疗费710﹒2元、丧葬费1200元、死亡补偿费7000元。五被告人互负连带责任。
一审宣判后，上述各被告人均以其行为属于正当防卫，不应负刑事责任及民事责任为由，提出上诉。
甘肃省高级人民法院经审理后认为：在本案中，被告人一方是经政府部门批准的合法演出单位。被害人一方既不买票，又强拉他人入场看表演。被告人李从民见状要求被害人等人在原来票价一半的基础上购票观看演出，又遭拒绝，并首先遭到徐某红的击打，引发事端。双方在互殴中，被害人持木棒、钢筋等物殴打上诉人。当王某富持菜刀冲进现场行凶时，被李小龙用钢管座腿击打到头部，致其倒地。此后，李小龙等人对王某富再未施加伤害行为。王某富的死亡，系李小龙的正当防卫行为所致。徐某红的轻伤系双方互殴中所致。本案中，被害人一方首先挑起事端，在实施不法侵害行为时，使用了凶器木棒、钢筋、菜刀等物，其所实施的不法侵害行为无论强度还是情节都甚为严重；并且在整个发案过程中，被害人一方始终未停止过不法侵害行为，五上诉人也始终处于被动、防御的地位。根据《中华人民共和国刑法》第二十条的规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。同时，该条第三款规定了无过当防卫条款，即：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。其目的就是鼓励公民同违法犯罪行为作斗争，保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利不受侵害。五上诉人的行为符合上述规定，其主张正当防卫的上诉理由成立，予以采纳。遂依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、第一百九十七条及《中华人民共和国刑法》第二十条第一、三款之规定，于2002年11月14日判决如下：（1）撤销甘肃省武威地区中级人民法院（2001）武中刑初字第20号刑事附带民事判决；（2）对上诉人（原审被告人）李小龙、李从民、李小伟、靳国强、李凤领宣告无罪。
李小龙故意伤害案涉及无过当防卫认定中的一个重大问题，即正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪如何认定。对此，本案的裁判理由指出在认定暴力犯罪中的以下两个要点：
1﹒必须是正在进行的暴力犯罪行为。暴力犯罪，简言之，就是以暴力为手段实施的犯罪行为。对非以暴力为手段实施的其他严重犯罪行为，不能实施特殊防卫。对以非暴力手段实施的抢劫、绑架等条文明确列举的犯罪行为，一般也不宜实施特殊防卫。正在进行的暴力犯罪，是指暴力犯罪行为已经着手实施，尚未实行完毕。在暴力侵害行为尚未着手的情况下，显然是不能进行特殊防卫的。也就是不能以严重的暴力犯罪正在预备、马上就要付诸实施为借口，实施特殊防卫。值得注意的是，刑法规定特殊防卫的条件是暴力犯罪，是否构成犯罪，严格地说应由司法机关依照法定程序判定。对防卫人而言，由于特殊防卫都是在现实的、紧迫的危急状态下实施的，无法要求防卫人判定正在实施的暴力侵害行为已然构成犯罪，才可以实施特殊防卫。法律之所以使用暴力犯罪这一表述，意仅在强调正在进行的暴力侵害行为，其对他人的人身危险性已足以达到相当严重的程度。
2﹒足以严重危及人身安全。人身安全主要包括他人的生命安全、健康安全、妇女的性的不可侵犯的权利。非针对他人人身安全的暴力犯罪行为，如对抢夺等针对物所实施的暴力犯罪行为，就不能实施特殊防卫。所谓严重危及人身安全，主要是强调暴力侵害行为对他人人身安全危害的现实性、急迫性和严重性。如暴力侵害程度足以危及他人的生命安全，足以对他人的健康造成严重损害后果的，无疑都是可以实施特殊防卫的。但需要说明的是，暴力侵害也有程度之分，对轻微的暴力侵害，就不能实施特殊防卫。对正在进行的暴力侵害行为，能否实施特殊防卫，关键要看该行为是否足以严重危及他人的重大的人身安全。特殊防卫是以可以杀死不法侵害人为代价的，因此，特殊防卫所要保护的也必须是相等的公民的重大法益。只有他人的生命安全、重大的健康安全、妇女的性的不可侵犯的权利，才可以视为相等的重大的法益。
我以为以上两个要点对于正确理解无过当防卫的前提条件是极为重要的。本案的裁判理由中以下两个内容是应当引起我们重视的：一是对于刑法第20条第3款规定的抢劫、绑架等严重犯罪行为，也应当限于以暴力手段实施的情形，才能实行无过当防卫。因为抢劫、绑架，包括强奸，都可以分为暴力手段实施与非暴力手段实施两种情形：对于以暴力手段实施的上述犯罪，适用无过当防卫之规定；对于以非暴力手段实施的上述犯罪，不能适用无过当防卫之规定，如果符合防卫过当之规定的，应以防卫过当论处。二是严重危及人身安全，应理解为足以严重危及人身安全，即具有危及人身安全的现实性、急迫性和严重性。这里的现实性，不是指暴力犯罪已经实施，更不是指暴力犯罪已经造成他人的重伤或者死亡。即使暴力犯罪尚未具体实施，但正要实施，具有足以严重危害人身安全的紧迫性的，也可以实行无过当之防卫。
在行为人实施了刑法第20条第3款所明文列举的有关暴力犯罪的情况下，对无过当防卫的适用条件还较为容易把握。但刑法所规定的行凶如何理解，是无过当防卫的司法适用中的一个疑难问题。行凶是一个日常生活用语，在我国刑法中第一次出现，因而对于在我国刑法中采用行凶一词，我国学者持批评态度。例如我国学者指出：
现行刑法在特别防卫权的规定中使用行凶一词不妥。这是因为，首先，严格说来，行凶并不是一个法律术语，更不是一个独立的罪名，将其与杀人、抢劫、强奸、绑架等其他罪名并列在一起，不符合逻辑要求。其次，根据前所述及的行凶一词的本义，行凶一般是指故意伤害或者故意杀人的行为。而现行刑法典第20条第3款将行凶与杀人并列，表明这里的行凶是不包括杀人行为在内的。那么，伤害行为、聚众斗殴等暴力犯罪行为是否包括在行凶之内呢？对此，法律没有明确的说明，这难免导致人们在理解上发生歧义。再次，从立法上规定特别防卫权的宗旨出发，行凶必须是程度严重的危及人身安全的暴力犯罪，否则，不能进行特别防卫。既然如此，行凶完全可以为后面的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”所包容。由此可见，现行刑法关于行凶的规定，未免多余，有重复规定之嫌。所以，我建议，立法机关在今后修改刑法时，应当取消行凶一词的规定，除明确列举的4种具体的暴力犯罪罪名外，其他可以适用特别防卫的暴力犯罪，最好也予以明确列举，实在无法列举而又恐发生遗漏的，用“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”予以概括，即可严密法纲。而在现行刑法修改之前，为确保特别防卫权的正确适用，保证执法的统一，建议立法机关或者最高司法机关对行凶一词作出明确的立法解释或者司法解释，将行凶限于使用凶器的暴力行凶，即使用凶器，对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全的行凶，并强调，只有在这种行凶情况下，才能对之进行特别防卫。[14]
以上观点主要是站在立法论角度批评立法的。从行凶确实是一个并非规范的法律术语的意义上说，这种批评并非没有道理。但在刑法修改以前，行凶一词如何获得统一而正确的理解，对于司法适用也许意义更为重大。对此，李小龙故意伤害案的裁判理由对行凶作出了以下界定：
何谓行凶呢？我们认为，对行凶的理解应当遵循上述关于特殊防卫条件的基本认识，即首先行凶必须是一种已着手的暴力侵害行为，其次，行凶必须足以严重危及他人的重大人身安全。故行凶不应该是一般的拳脚相加之类的暴力侵害，持械殴打也不一定都是可以实施特殊防卫的行凶。只有持那种足以严重危及他人的重大人身安全的凶器、器械伤人的行为，才可以认定为行凶。
以上对行凶一词的界定，我以为是较为严格，也是较为科学的。根据这一界定，行凶不是一般的殴打，也不是一般的持械伤人，而是持凶器或者能够造成他人严重伤害的器械危及他人的人身安全。基于这一关于行凶的界定，李小龙故意伤害案的裁判理由对本案的定性作了以下论述：
本案中，被害人一方仗势欺人，滋事生非，自己不买票，还强拉他人入场看表演。当被告人李从民为息事宁人作出让步，要求被害人等人在原来票价一半的基础上购票看演出时，又首先遭到被害人方的不法侵害。在被告人方进行防卫反击时，被害人一方又找来木棒、钢筋、菜刀等足以严重危及他人重大人身安全的凶器意欲进一步加害被告人方，使被告人方的重大人身安全处于现实的、急迫的、严重的危险之下，应当认定为行凶。此时，被告人李小龙为保护自己及他人的重大人身安全，用钢管座腿击打王某富的头部，符合特殊防卫的条件，虽致王死亡，但依法不负刑事责任。本案其他被告人在防卫反击中，致徐某红轻伤，防卫行为没有明显超过必要限度，且也未造成不法侵害人重大损害，故同样不负刑事责任。二审法院依法宣告本案各被告人无罪的判决是正确的。
通过李小龙故意伤害案对无过当防卫适用条件中严重危及人身安全的暴力犯罪尤其是行凶一词的界定，我们看到司法机关如何在扩大防卫权与避免滥用之间取得平衡，这对于无过当防卫的司法适用具有借鉴意义。
注释
[1]叶永朝故意杀人案刊载于最高人民法院编：《刑事审判参考》，第6辑，北京，法律出版社，2000；李小龙故意伤害案刊载于最高人民法院编：《刑事审判参考》，第34集，北京，法律出版社，2004。
[2]孙明亮故意伤害案刊载于《最高人民法院公报》，1985（2）。
[3]参见高西江主编：《中华人民共和国刑法的修订与适用》，105～106页，北京，中国方正出版社，1997。
[4]参见王政勋：《正当行为论》，204页，北京，法律出版社，2000。
[5]参见田宏杰：《刑法中的正当化行为》，253～254页，北京，中国检察出版社，2004。
[6]参见王政勋：《正当行为论》，204页，北京，法律出版社，2000。
[7]参见胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，28～29页，北京，法律出版社，1997。
[8]参见田宏杰：《刑法中的正当化行为》，264页，北京，中国检察出版社，2004。
[9]参见段立文：《对我国传统正当防卫观的反思———兼谈新刑法对正当防卫制度的修订完善》，载《法律科学》，1998（1）。
[10]叶永朝故意杀人案一审判决书、二审判决书刊载于王幼璋主编：《刑事判案评述》，16～21页，北京，人民法院出版社，2002。
[11]王幼璋主编：《刑事判案评述》，26页，北京，人民法院出版社，2002。
[12]王幼璋主编：《刑事判案评述》，26～27页，北京，人民法院出版社，2002。
[13]王幼璋主编：《刑事判案评述》，27～28页，北京，人民法院出版社，2002。
[14]田宏杰：《刑法中的正当化行为》，257～258页，北京，中国检察出版社，2004。