第四章 认识土地产权的角度

无论是从理论还是政策来看，土地问题的讨论都必须从产权谈起。但是在阅读文献时可以明显感到，在土地产权的讨论中，国内与国际的语境与关注点差异很大，前者仍然具有很强的所有制优劣论色彩，后者主要探究“什么样的产权是正当的，并且着力于对现存的关键性财产制度进行评估”（Munzer，1990）。这种分野不可简单化为阶段不同或初始制度的差异性，要害在于应当采取什么样的产权分析方法。土地问题研究的固有传统已妨碍我们对现实生活中的产权问题进行客观分析，影响到对实际发生的产权问题的解决。

一、土地产权是一个社会最基础的制度安排

在关于土地的言论中，一种倾向是有意忽视土地产权的重要性，认为产权问题没有那么重要，是人为造出来的，农民并不关心他有多大产权；还有一种倾向是批评完善土地产权的努力，比如认为“增人不增地、减人不减地”“长久不变”会造成农村不稳定，土地确权不仅成本高而且没有效果，等等。

对于后一种言论，有两点需要提醒注意。其一，农民心里怎么想的实际上不需要谁去代言，让农民自己说出来就是了。研究者应该做的不过是把农民怎么说的原封不动记录下来，这就功莫大焉，再多一点也就是分析一下农民为什么如此说、如此想而已。其二，对于主观性议题的调查，怎么问也很关键。比如，明明知道所有制是确定的，一些问卷还在对农民明知故问：“你希望土地国有、集体所有，还是私有？”你期待农民回答出什么惊世答案？还有的问农民“要不要调地”以及“要不要长久不变”，增加人口的家庭当然回答“要调整”，怎么能期待这些农民高风亮节地回答“要长久不变”呢？

关于土地产权的重要性，撇开意识形态，无论在什么政治制度下，稳定的财产制度都是一个社会最基本的制度条件之一，这是毋庸置疑的。道理也无须赘言，因为产权制度不解决好，一个社会难以构建有序的政治秩序，难以形成稳定的经济预期，难以建立规则的社会环境。因此，阿尔钦（Alchian，1965）指出：“财产权的界定、配置和保护是任何社会都必须解决的最复杂和最困难的问题之一，必须以某种方式解决它。”

从法律安排来看，欧洲大陆一些国家规制土地的法律是从规制一般物的权利的法律派生出来的。它们有关于财产的一般法律，规制土地的法律是其中的一部分。在一些英语国家，土地权利在习惯法中考虑，必要的时候由法院实施。英格兰有关于土地财产的单独法律，独立后的美国也曾将土地与其他类型的财产区别对待，后来许多州采用了民法典，关于产权保护的宪法规则适用于所有物，土地当然也在其列。

在讨论土地产权时有一种说法，土地产权不同于一般物的产权，一般物的产权原则不适用于土地产权。就像每一种物都有其自己的特性一样，土地也是如此。但是，如果以此提出土地产权不遵循一般物的权利规则，则是一种误解。

从定义上讲，产权是以特定方式使用某物的权利，土地产权无非将“某物”具体到了一块土地，是一个社会所强制实施的如何使用土地的权利安排（Barrie Needham，2006）。一般意义的产权制度要求在赋予人与其物的关系时应该具有明晰性、确定性和稳定性。土地产权制度安排也不例外，必须有关于土地如何使用、收益与转让等的明确的、可实施的规则，从而给予使用它的人以稳定性。

土地权利的稳定性包括三层含义。一是不仅让使用者具有关于土地如何使用的稳定性，而且要有关于土地价值如何实现的稳定性。土地权利只有受到保护，可以交易，土地使用才会成为财富的来源。二是不仅给予土地使用者以稳定性，而且给予其他相关者以稳定性。其他人未拥有这块土地，但土地所有者如何使用会对他们产生影响。三是为社会秩序提供稳定的、可持续的规范。当土地财产的权利稳定时，社会关于土地利益的关系就是有规则可循的，土地的使用才是可持续性的。关于土地权利的决定不仅会影响今天的我们，也会影响我们孩子的明天，甚至我们孩子的孩子的未来。

二、土地产权是附着在土地上的权利与利益关系，而非土地作为“物”本身

在中国土地问题的讨论中，有一种长期的倾向是重“物”不重“权”。关心农民对土地的持有，但忽略了农民所持有的土地的权利。具体体现为：一方面不断强调不能让农民失地，另一方面部分地方政府却低价征走大片农民土地；一方面宣示要帮农民看住他的地，另一方面在地权上却设置诸多限制，如农民承包地不得抵押，宅基地只允许本村集体成员盖房居住，集体建设用地不得转让等。

盎格鲁-撒克逊法律传统明确宣示：一个人所拥有的不是资源，而是该资源的权利，这些权利就是财产。门泽尔指出，产权不是土地持有者与土地之间的关系，而是土地持有者对土地的权利关系，以及土地权利持有者与所有其他人之间的关系（Munzer，1990）。阿尔钦和德姆塞茨（Alchian and Demsetz，1973）提醒：“土地权利不是自然赋予的，而是由社会创造的，如果没有对权利的保护，权利就不存在。”布罗姆利（Bromley，1998）更明确表示：“某物受保护使得它有这一权利，而不是因为它有这一权利使其受保护。”

如果使用土地的方式是一种权利，它就必须得到法律的承认与保护。如果没有对权利的保护与规制，有价的资源就有可能被滥用。如果土地权利没有得到有效保护，尽管人们以高价购得土地，土地权利的市场依然无法建立。

由于土地权利变异很大，土地权利安排非常复杂，土地利益会魔法般地变化，国家对土地权利采取界定、承认与保护就至关重要。对土地权利的承认与保护一般包括以下几类：（1）以某种特定方式使用一块土地的权利；（2）排他性使用一块土地的部分权利；（3）排他性使用一块土地的全部权利；（4）将部分权利分离出去的权利；（5）将部分或全部权利让渡给其他人、实现土地资本化的权利。

既然保护产权是国家最主要的职能之一，土地权利涉及复杂的政治、经济和社会等多个方面，中央权力机关就必须对在经济上有效、社会可接受的土地使用方式予以法律认定。部分对土地使用的人为限制造成土地权利残缺，加大了法律和政策实施的成本。

三、土地所有权是所有者对土地的所有可能权利，但在不同权利体制下必须分别处理

中国法律和政策有重视所有制和所有权的传统，这既与政治制度和意识形态的特殊性有关，也与改革后的法律建构以借鉴大陆法系为主有关。农村包产到户实行土地所有权与使用权的两权分离改革，在保留集体所有权的同时，不断做实、做强使用权。但是，在法律规定和政策实施中，对于所有权的主体、权利内容以及所有权与使用权之间的关系等重大问题并没有予以清晰说明。这一缺陷不仅造成现实中两种权利主体的尴尬，而且影响改革的深化与走向。

西方的大陆法系传统是从物的“完整所有权”开始的。所有权不是对该物的具体权利的有限列举，而是所有可能的权利。拥有完整所有权的人也被赋予了分离具体权利的权能，分离出的这些权利可以由其他人实施，但这些其他人并不拥有这些权利，仅仅是得到了所有者让他们实施这些权利的授权。

罗马法用“所有权”来描述一物的所有可能权利由一个（法律上的）人拥有，意即所有者能够使用某物，享用它并处置它。所有权的完整形式包括：（1）使用权；（2）收获权；（3）占有权。所有者可以分离出前两种权利，仍然保持对占有权的控制。《拿破仑法典》和德国法传统都是使用完整所有权的概念。

奥诺雷（Honoré，1961）提出，完整所有权是“对一物的最大可能利益”。他对产权的权利束进行了列举，将其加总后构成“完整所有权”，分别为：（a）占有权，即对所拥有物的排他性物质控制权。占有权可以被理解为排除其他人使用或排除其他人从物中获益的权利。（b）使用权，即由个人享有和使用。（c）管理权，即决定如何使用该物，以及谁应该使用该物。（d）收入权，即由物的个人使用及允许他人使用派生的收益。（e）资本得益权，即让渡物品的权利。（f）稳定权，即免于被征收。（g）可遗传性权，即无限期遗赠某物的权利。（h）无期限的权利，即所有权的期限不设限。（i）禁止损害性使用，即有责任克制自己使用该物时不伤害他人。（j）履行债务，即可以将物拿去还债。（k）剩余权特性，即一些对失效的所有权进行修改的规则。

对英国和美国产权思想产生重大影响的布莱克斯通（Blackstone，1776）也使用了“所有权”概念：“对财产的权利是唯一的、独占的所有权。”在习惯法传统中，“各种权利的加总就是所有权”（Denman，1978）。英格兰法律中称为业主永久持有权，或对土地利益的绝对占有权（Sparkes，1999），尽管这一权利从未绝对过，因为英国的土地由女王最终所有。在美国法律中使用的词跟英国一样，业主持有的权利是绝对的。

在私权体制下，无论是大陆法系还是英美法系，以上关于所有权的定义及权利内涵都不会造成困扰，因为所有者就是土地所有权利的持有者和处置者。在公权体制下就不能止于此。中国土地权利结构的实际状况是所有权与使用权分离，法律在保持所有权前提下，赋予使用权具有实际经济含义的权利。如果简单套用西方的所有权定义，权利的赋权、持有和实施重心应该在所有者，这样，使用权是由所有权派生出来的，所有者对使用权产生的利益就有权主张。如果旨在进一步在权能上做实、做强、做完整土地使用权，使用权和所有权就是独立的两种权利，那就必须在法律上进一步明确所有权的内涵、所有权与使用权的关系，并赋予使用权完整的权利，建立“完整使用权”概念。

四、控制权及权利束的合约安排是评判土地产权有效性的核心

党的十八届三中全会提出在集体所有权与使用权分离的前提下，实行承包权与经营权的再一次分离，这一政策表述走在了近几年理论研究的前面。关于三权分离的试验早在20世纪80年代末90年代初就在温州的乐清县展开，那时坚持集体所有权、完善使用权、搞活经营权的主张比较流行。但是，近些年在忙于城乡统筹以后，已经没有几个人说这个事了。

近年来，随着市场交易活动增加和要素市场发展，土地权利的分割与转让已成事实。随着农村人口和劳动力的不断转移，土地承包权与经营权事实上的分离已成普遍之势。承包权与经营权的进一步分离是政策对现实的正确回应。但是，现有法律在土地权利的分割、转让及分项权利的赋权等方面，都留下了大量悬而未决的问题。要在这方面有所深化，首先必须摆脱长期存在的“重所有权、轻具体权利”的分析传统。

有意思的是，这一倾向在西方也同样存在。正如布罗姆利（Bromley，2004）所批评的：“关于产权的讨论常常限于许多可能权利中的一种，即所有权。这一简化常常造成讨论土地产权实际应用时的简化。”在许多社会里可以发现存在很多种类的权利，产权的变化很大，实践意义也很复杂和微妙。因此，他强调：“控制权是当代财产问题和冲突中最有趣的方面！”

幸运的是，盎格鲁-撒克逊法律传统更加重视“权利束”的经济意义。它认为一份财产就是一种可以由法律界定与保护的土地利益。只有君主是最终的、绝对的财产所有者，没有其他人拥有土地，但是其他人可以持有土地的利益。这一传统使英国法律更重视土地权利分割的合约规则以及由此产生的利益规则。

美国沿袭了英国看待土地权利的方式，尽管绝对的财产所有者变成了土地的永久持有者。雅各布斯（Jacobs，1998）描述了美国的情形：“一项法院记录表明，我是一块土地记录的所有者。当拥有土地时，我出售矿权给一家跨国矿业公司，将长成林的林木卖给一家纸业公司，将开发权赠送给地方土地保护组织。我是该记录的所有者。……我拥有土壤，保护围栏，支付税收，但其他人拥有其中的一些关键权利，它们甚至比我保留的权利束中的部分权利更有价值。”

从重所有权转向重权利束，为分析权利合约及法律规定提供了便利。我与业主签订了一份对一幢建筑的租约，租约就是财产。这份租约表明我拥有了按合约使用它的权利，我甚至可以卖掉这份租约。

对土地分项权利的规定与实施会影响土地的使用方式与效果。租赁权在英国是可以交易的，但在荷兰不行。由此出现一个很有意思的现象，英国的商业使用者一般采取长租方式，因为即便他们不需要使用这一空间了，也可以通过租约租给其他使用者。而荷兰的商业使用者要么采取短租方式，以免因为长租的不灵活导致他无法将空间租给其他人而造成损失，要么为了寻求使用的稳定性以及获得资本增值，将办公空间的不动产买下来。其长远的影响是，荷兰比英国有更多的商业空间是以不动产形式持有，形成较小的建筑单位，缺乏整体管理的商业园区。

在土地权利的分割中，土地财产的权利包括附着在这块土地之上、之下及其间的各种物。对地上及地下空间使用的权利程度由法律决定。另外，对于地上可移动物的权利由法律进行规制，而非由这块土地的权利规制，因为可移动物并不“附着”在土地上。最后一点是，使用土地财产的特殊方式，只有在得到法律承认时，它才成为一种权利。大陆法系的办法是对受到法律承认和保护的那些权利进行列举。一项权利实践一旦得到法律承认，就创造出了一项新的权利。通过列举和对新权利的承认，土地权利体系越来越清晰。但在习惯法传统中，采取这一办法会比较困难，因为双方可能签订一项合约，如果法院实施这一合约，它就变成了一项其他人也可以使用的权利。原权利所有者一旦发觉新的权利对他不利，他就会创造一项补充性权利来保护自己。因此，这一权利在任何时候都可以通过法律书写，但是它也可能第二天就发生变化，从而导致非常复杂的权利变化。

在中国，如何在集体所有权下实现三权分离，亟待政策实施和法律完善的进一步细化。农民土地承包权在进行权利的分割与转让时，到底是否还受土地所有权制约？土地经营权是一项从承包权中派生出来的权利，还是一项独立的权利？土地经营权的具体权利是由承包者与经营者自主议定，还是需要专门的法律规定？土地经营权是一项合约议定期限内的地上权，还是一项完整的财产权？

五、土地产权的强度以对责任和义务的履行为前提

与有意忽略产权或政府强权侵犯产权相对的是，把持有产权等同于想干什么就敢干什么，不顾及在通过产权获益的同时，还需要承担相应的责任与义务。一类表现是，在土地（包括承包地、宅基地和集体建设用地）上从事各类经济活动，不顾法律和规划管制的约束；利用集体建设用地获取租金收益，但不提供相应的公共产品；个人只追求产权利益最大化，造成其他人或主体利益受损；等等。这些现象反映的是一种不受约束的绝对自由的产权观。另一类表现是，对个人享有的权利缺乏尊重，无论是个人还是组织都缺乏对别人应该享有权利的责任，造成侵权成为司空见惯的现象。

一项权利是社会的创造，或者说是“社会对行为所承认的权利”（Alchian and Demsetz，1973）。在一个没有其他人的孤岛上，权利的观念是无关紧要的。一项权利是人与组织（更准确地说是法人）之间的相互关系。因此，当一个人享有一项权利时，就有另一个人具有连带责任（Hohfeld，1917）。如果我拥有以某种方式占有一幢建筑的权利，所有其他人就具有允许我这样做的责任。权利与责任之间的相互关系必须受到规制，否则权利就没有任何重要性。这一相互关系有些以不成文契约的方式存在，在现代社会则更经常以明确的成文方式写下来，并以法律的强制力加以保护。后一种方式的功能是，使得权利所有者有义务让所有其他人执行他们的责任，以让他享有他的权利。

一个人享受权利的前提是，他必须承担相应的责任。比如，荷兰法律规定，没有邻居的许可，在一块土地地界的2米内禁止种树。因此，地界另一边的土地所有者有权不让我在他地界2米内种树。如果我没得到他的许可就种下了树，就等于我没有完成对我邻居的责任。他可能不会因我的树造成麻烦，在此情形下，他可能不会坚持主张我要执行我对他的责任。但是，如果他因此而受到困扰，他可以要求我将其移除。如果我拒绝这样做，他可能将我告到法庭，法庭让我执行移除它的义务。责任可能会以不同的方式影响不同的人。例如，假定我在一幢办公建筑里租了一个办公间，该空间的其他可能使用者就有搬出去的责任，楼主则有责任让我进来，前提是我遵守租约条款。责任常常按照容斥原理（inclusion and exclusion criteria）来表述。权利的规定会让一些人融入（他们可以享有它），而将其他所有人排除出去（他们不能享有它）。

土地权利的责任履行中有一项是特殊的，那就是规划管制的实施。由于要执行土地使用规划，就产生了对土地许多权利的排他性使用，因而影响土地所有者的权利和利益。地方政府一旦批准了土地使用规划，就表明对土地某一具体地块的使用方式有了法律约束力。如果所有者不想按照这一规定的使用方式去利用土地，他可能会采取排斥其他人去实现土地法定利用的方式。为了保证土地使用规划的实施，政府可能会采取对所有权进行征收的办法，来保证土地按规定的方式使用。

与前面陈述的土地产权特性相比，最后一点是最容易被忽视的。尤其在一个长期不重视产权的社会，关于土地权利的责任与义务的履行可能是最难且最漫长的。在未来的路上，不仅要不断形成对政府（行政权）和各种公权对私权的尊重与责任，而且要培养每个人对自己实现权利时的义务意识，以及对他人实施权利时的责任意识。