第二章 规制性规范与侵权法的基础关系

一、概念的界定

在进行具体的阐述之前，首先需要的就是所阐述对象的含义清晰化，尤其是对于规制性规范这样一个含义多样化、从而模糊的术语而言，概念界定就尤为重要。在概念界定清晰的前提下，阐述的问题域才能更为确定。

由于本书所采用的方法之一是法教义学的方法，故必须以现行的法体系作为前提。在这个背景之下，“侵权法”这个语词的外延就大致能够确定。形式意义上的侵权法指的是《侵权责任法》，而实质意义上的侵权法指的是由《侵权责任法》、《民法通则》和《民法总则》中关于侵权责任的规定以及其他特别法对于侵权责任的规定所构成的规范网络。^[1]为了全面梳理规制性法律与侵权法的关系，最为适当的是采用实质意义上的侵权法概念。这样，还需要进行具体概念界定的便是“规制性规范”。

但需要说明的是，这里并非是对“侵权法”和“规制性规范”本身的概念研究，而仅仅是根据本研究的论述主题和论证目标选择一个概念界定，使得所选择的概念界定对本研究的论证目标而言是适当的，从而能够在两者之间形成一种对应关系，故此处所选择的概念界定具有一种独断性。

（一）规制性规范的不同含义

规制性规范的含义极为不明确，其原因主要在于规制性规范是一个组合词，而“规制”和“规范”的含义都是极为多样化的。对于“规范”这样一个至为困难、堪称不同法学思想原点的抽象概念，本书无意也无须介入其中，仅在研究论题的基础上，基于合目的性的考虑，简单地将其外延限定为制定法规范，且如无特别说明，本书中并不区分使用“制定法规范”、“法律规范”和“法规范”，并往往将“法律规范”简称为“规范”或“法律”，例如将“保护性法律规范”简称为“保护性法律”或“保护性规范”。这也同时意味着，本书所采用的规制性规范的概念不包括技术或专业团体等发布的行为准则等所谓的没有严格约束力的“软法”（soft law），尽管它们对侵权法仍具有非常重要的影响，尤其在过错的判定上。

但较为困难的是“规制”（regulation）含义的多元性和模糊性，奥格斯（Ogus）就认为：“‘规制’一词如今频繁地出现在各种法学与非法学的文献上。它不是一个专业用语，相反，它是一个含义广泛的词汇。”^[2]在最为广泛的含义上，“规制”与“控制”（control）或“约束”（constraint）含义相同。在此意义上，市场力量本身也被认为是一种规制。^[3]因此，刑法、行政法等法律都可以被认为是规制所使用的工具。同时，在市场体系中，私主体可以自由地追求各自的经济目标，只受到一些基本的限制，而制成这种安排的法律体系所运用的主要工具是私法^[4]，故私法也属于规制法，例如，侵权法所规定的赔偿权利就可以被认为是实现公共规制政策目标的审慎工具，在此所采取的是一种“侵权法工具论”的视角。^[5]

但是，最为常见的方式是将规制理解为一种命令控制性规制（command-and-control regulation）^[6]，与此相关的形式是设定法律主体的行为义务，包括信息披露、标准制定和许可要求等形式，同时，刑事处罚和行政处罚就作为不遵守规制的法律负后果。在此意义上，规制主要和公法联系起来。由此，规制性规范所指的就主要是公法规范。但是，公法本身又是一个十分模糊的词语，它仍然要根据前述的规制形式来理解，这样，其就不仅仅限于行政法和刑法等法律部门，例如《证券法》中就包含了大量信息披露的要求，由此《证券法》中也包含了大量的规制性规范，传统私法规范中也同样包含了一些规制性规范，例如相邻关系的规范。^[7]

（二）本书所采用的规制性规范概念

第一种规制含义非常广泛，但这恰恰会对本书论题造成阻碍，不具有合目的性，故本书不采用第一种规制含义。

第二种规制含义侧重规制所采取的目标、手段和形式，由此就更有利于本书论题的展开，故本书予以采纳。概括言之，符合以下特征的法律规范都属于本书所使用的规制性规范：

第一，规则包含了一个更高主体的控制这一理念，它具有指导的功能。为了达到预想的结果，私人受制于一个更高的主体——国家——并被要求按照特定的方式行为，如果违反规则，则以惩罚为后盾。第二，国家及其代理机构运用的主要工具是公法，实施已不能通过私主体间的私合同来达到。第三，因为国家在法律的形成和实施中扮演了最基本的角色，因此该法律体系是“集中化”（centralized）的。^[8]

---

[1]关于实质意义上的侵权法的范围，具体请参见王利明，周友军，高圣平.中国侵权责任法教程.北京：人民法院出版社，2010：79页以下.

[2] 奥格斯.规制：法律形式与经济学理论.骆梅英译.苏苗罕校.北京：中国人民大学出版社，2008：1.

[3]Cane. Using Tort Law to Enforce Environmental Regulations? 41 Washburn L.J.（2002）, p.451.

[4] 奥格斯.规制：法律形式与经济学理论：2.

[5]van Boom. On the Intersection between Tort Law and Regulatory Law-A Comparative Analysis, in: van Boom/Lukas/ Kissling ed., Tort and Regulatory Law, Springer, Wien/New York, 2007, pp.420f.

[6] Peter Cane. Using Tort Law to Enforce Environmental Regulations?41 Washburn L.J.（2002）, pp.450f.

[7]本书无意对于公法和私法的区分标准进行细致描述，而且这样的描述对于本书论题而言也不具有意义，因此，本书只是简单地认为规制性规范大多属于公法规范，且一般不区分使用“规制性规范”和“公法规范”。

[8] 奥格斯.规制：法律形式与经济学理论：2.