共同犯罪论(第三版)
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第二章 共同犯罪行为

第一节 概 述

一、共同犯罪行为的基本特征

共同犯罪行为是指二人以上在共同犯罪故意的支配下,共同实施的具有内在联系的犯罪行为。共同犯罪行为是共同犯罪构成的客观要件,是共同犯罪人承担刑事责任的客观基础。

共同犯罪行为是犯罪行为的一种特殊形态,具备犯罪行为的共性,例如行为的社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性。但共同犯罪行为又具有不同于单独犯罪行为的特点,揭示共同犯罪行为的基本特征对于认定共同犯罪具有重要意义。

(一)共同犯罪行为的分工的复杂性

单独犯罪,是一个人独立完成犯罪行为,当然没有分工可言。共同犯罪,是二人以上共同故意地实施犯罪行为。因此,就发生了行为人之间对共同实施的犯罪行为进行分工的问题。

1.实行行为与非实行行为的区分

行为人对共同犯罪行为进行了分工,各人所承担的犯罪行为有所不同:有的犯罪分子直接实施刑法分则所规定的犯罪构成要件的行为,有的犯罪分子从事犯罪的组织、策划、指挥活动,有的犯罪分子进行犯罪的教唆,还有的犯罪分子在他人实行犯罪的时候予以各种帮助。这些犯罪分子在行为上具有这种明示或者默示的分工,以便能够更大限度地调动各种力量,实现其共同的犯罪目的。

从共同犯罪的分工可以看出,除了实行行为以外,其他共同犯罪行为,例如组织行为、教唆行为、帮助行为,都是共同犯罪所特有的,是由刑法总则加以规定的。对于这些共同犯罪行为,我国刑法学界有人称为协力行为[1],我们则称为非实行行为。

2.非实行行为对实行行为的从属性与独立性

非实行行为是共同犯罪行为进行分工的结果,它的存在使犯罪行为的外延得以拓宽。在刑法理论上,有人把非实行行为称为修正的行为形式。[2]非实行行为具有不同于实行行为的特点,这主要表现在:非实行行为既在一定程度上依附于实行行为,又在一定程度上独立于实行行为。

非实行行为对实行行为的一定的从属性,是就其法律性质而言,而不是就在共同犯罪中的作用而言的。如上所述,非实行行为是修正的行为形式。所谓修正,当然总有一定的标准,这个标准就是实行行为。所以,非实行行为是依据实行行为而对犯罪构成要件的行为所做的法定修正。在这个意义上说,非实行行为的性质是由实行行为所决定的。一定的非实行行为只有和实行行为有机地结合在一起,才能修正成为犯罪构成要件的行为。例如教唆行为,只有当教唆他人实行犯罪的时候,才能表明该教唆行为具有社会危害性,因而将其纳入共同犯罪行为的范畴。否则,如果教唆他人实行非犯罪的行为,则该教唆行为没有犯罪性可言。如果教唆他人违反治安管理的,则根据《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定,按照其所教唆的行为处罚。这种教唆犯不是共同犯罪中的教唆犯,而是共同违反治安管理行为的教唆犯。

非实行行为对实行行为还具有相对的独立性,这就是说,非实行行为是行为人主观恶性的外化,它本身是具有社会危害性的行为。因此,非实行行为在共同犯罪的构成中具有其独立的意义。例如教唆犯,教唆行为是其犯罪构成客观要件的重要内容之一。只要实施了教唆行为,尽管被教唆的人没有实行被教唆的罪,教唆犯也应依法构成犯罪。所以,非实行行为对实行行为一定程度上的独立性,也是客观存在的,不容否认。

上述共同犯罪行为中实行行为与非实行行为的这种区分,两种行为之间既具有从属性又具有独立性这种关系,表明行为人在实施共同犯罪时的分工所带来的共同犯罪行为的复杂性,这是共同犯罪行为的重要特征之一。

(二)共同犯罪行为的形式的多样性

犯罪行为的表现形式,在理论上可以归纳为两种:作为和不作为。作为单独犯罪来说,在一般情况下,要么是作为犯罪,要么是不作为犯罪,两者不能并存。但在共同犯罪的情况下,除共同作为与共同不作为以外,还存在一方作为一方不作为的情形,这说明了共同犯罪行为的形式的多样性。

1.共同作为

二人以上以积极的行为实施刑法所禁止的危害社会的行为,是由共同作为构成的共同犯罪。例如,甲男乙女通奸,共谋杀害乙的丈夫丙。甲设法寻得毒药,交乙投入丙的食物中,将丙毒死。甲乙的行为虽因分工而有所不同,但甲乙都实施了积极的犯罪行为,构成故意杀人的共同犯罪。

2.共同不作为

二人以上都负有实施某种行为的义务,能够履行而消极地不履行这种义务,以致发生危害结果的,是由共同不作为构成的共同犯罪。例如,护士甲乙二人负有共同看护病人丙的义务,二人密谋不给丙服药,丙因病情发作得不到及时治疗而死亡。甲乙的共同不作为,构成共同犯罪。必须指出,刑法上的不作为是以行为人负有某种特定义务为前提的。如果一人负有特定义务,另一人不负有特定义务,两者之间就不能构成不作为的共同犯罪。例如,保育员甲某带领十名幼儿郊游,其中一名幼儿不慎跌入粪池,甲因怕臭没有及时抢救,这时中学生乙某路过粪池,见此情形亦未能积极抢救,跌入粪池的幼儿终因抢救不力窒息而死。在本案中,甲对于抢救幼儿负有特定义务,构成不作为犯罪。乙对于抢救幼儿没有特定义务,不构成不作为犯罪。因而,甲乙不能构成不作为的共同犯罪。同时,即使双方对同一作为负有共同的义务,但如果其中一人是因为客观上无法履行这种特定义务,而另一人是在能够履行的情况下消极地不履行这种义务,两者之间也不能成立不作为的共同犯罪。例如,医生甲乙各主持一个手术室。一天来了一位垂危病人,先送医生甲主持的手术室,因甲正在为一个重病员动手术无法急救;后送医生乙主持的手术室,该手术室虽完全有条件急救,医生乙却拒绝抢救,病人终因耽误了治疗时间而死亡。在本案中,医生甲乙对病人都负有抢救的特定义务,但医生甲的不作为是义务冲突所致,客观上对一定的义务不能履行。在刑法理论上,所谓义务冲突行为是指法律上规定数个应当履行的义务同时并存,义务与义务发生冲突,不能同时履行,行为人只能选择其中之一的义务优先履行,而对不能同时履行的义务事件,发生致害结果时,不负刑事责任。[3]所以,医生甲不构成不作为犯罪。而医生乙对病人能抢救却不予抢救,应以不作为犯罪论处。在这种情况下,医生甲乙不构成不作为的共同犯罪。

3.一方作为和另一方不作为

基于共同犯罪故意,由一方作为和另一方不作为,互相配合,以致发生危害结果的,是由一方作为和另一方不作为构成的共同犯罪。例如,甲是仓库看守,与乙合谋盗窃仓库里的财物,约定在甲值班时由乙入仓库行窃。甲假装熟睡,使乙顺利地进行盗窃。在本案中,甲的不作为和乙的作为构成共同犯罪。

(三)共同犯罪行为的表现的特殊性

共同犯罪行为具有不同于单独犯罪行为的特点。因而在认定共同犯罪行为的时候,不能囿于单独犯罪行为的观念,而应当充分关注共同犯罪行为的表现的特殊性。

那么,什么是共同犯罪行为的表现的特殊性呢?对于这个问题,我们想从共谋而未行是否构成共同犯罪的观点辨析谈起。

否定说认为,共谋不是共同犯罪行为。因此,共谋而未行,缺乏共同犯罪行为,不能构成共同犯罪。例如,甲乙共谋杀害丙,相约某晚到丙家共同下手将丙杀害。但到时候乙未去,甲一人将丙杀死。否定说认为,在这种情况下,甲乙虽然有共同杀丙的故意,但缺乏共同犯罪行为。甲应单独构成杀人既遂罪,而乙参与了密谋杀人,只应对杀人的预备行为负责。[4]

肯定说认为,共谋是共同犯罪行为。因此,共谋而未行,具有共同犯罪行为,应当构成共同犯罪。因为共同犯罪行为包括犯罪的预备行为和实行行为,而犯罪的预备和犯罪的实行是两个紧密相连的阶梯,共谋属于犯罪预备,不能把犯罪的预备同犯罪的实行之间的密切联系割裂开来,而把甲乙共谋杀丙的行为视为与甲单独杀死丙这一犯罪活动的全过程无关的、以外的行为。[5]

在上述两种观点的争论中,可以引出以下问题,而这些问题的理解,对于我们认识共同犯罪行为的表现的特殊性大有裨益。

1.共谋是否属于犯罪行为?

对于这个问题,我们的回答是肯定的。在单独犯罪的情况下,犯意表示属于思想的范畴,因为还没有发生社会关系,还只是个人犯罪意思的流露而已,所以不能认为是犯罪。而共同犯罪的犯意表示,二人以上通过交流犯罪思想而形成共同犯罪故意,这种思想交流已经发生了人与人之间的社会关系,因而已经属于行为的范畴,而不仅仅是思想的范畴。在二人以上犯罪思想交流的基础上,往往对犯罪进行谋划、商议,决定共同实施犯罪,就是刑法上的共谋。显然,共谋是一种犯罪行为。关于这一点,上述否定说和肯定说的观点是一致的。肯定说认为共谋而未行构成共同犯罪,承认共谋为犯罪行为是不言而喻的。否定说虽然认为共谋而未行不构成共同犯罪,但同时认为未行者构成犯罪预备。犯罪预备也是一种犯罪行为,所以,否定说并没有否认共谋是犯罪行为。

2.既然共谋是犯罪行为,那么,二人共谋实行罪犯,一人未行,一人已行,两者之间是否构成共同犯罪?

这也是否定说与肯定说的分歧之所在。这里的关键是不同犯罪阶段的行为之间是否属于共同犯罪行为?我们的回答也是肯定的。共谋而共行,固然构成共同实行犯;共谋而都未行,构成共同犯罪的预备犯。如果一方未行,一方已行,那么,两者之间仍然构成共同犯罪。正如我国学者指出:不问是犯罪预备、犯罪既遂、犯罪未遂,均可成立共同犯罪。[6]否定说之所以认为共谋而未行不能构成共同犯罪,就是把犯罪的预备行为摈弃于共同犯罪行为的范畴之外,因而得出了错误结论。

3.共谋由一部分人实行,另一部分人不直接实行,是否构成共同犯罪?

共谋而未行构成预备犯和既遂犯之间的共同犯罪,这是共谋而未行中的一种情况,前提是以在共谋的时候决定共同实行犯罪为前提的。但如果在共谋的时候就决定由一部分人去实行,另一部分人不直接实行,那么,这种共同犯罪就属于有分工的复杂共同犯罪。在这种情况下,未实行的人应与实行的人共同对犯罪结果承担刑事责任。而未实行犯罪的人所进行的谋议,可能是对犯罪的教唆,也可能是对犯罪的帮助。在这种情况下,共谋仍然是共同犯罪行为。

二、共同犯罪行为的客观联结

共同犯罪行为不是单独犯罪行为的简单相加,而是二人以上的犯罪行为在共同犯罪故意基础上的有机结合。只有充分地认识了二人以上的犯罪行为之间的客观联结,才能科学地揭示共同犯罪行为的内部结构。

什么是共同犯罪行为的客观联结?我认为,所谓共同犯罪行为的客观联结并不是泛泛地指一切共同犯罪行为之间的联系,而是指某些特定的共同犯罪行为之间的联系。我们在本节第一部分已经说过,共同犯罪行为可以分为实行行为和非实行行为。实行行为是由刑法分则明文规定的,其犯罪性是显而易见的。而非实行行为是由刑法总则加以规定的,这些行为在一定程度上从属于实行行为,只有与一定的实行行为有机地结合起来,才能表明其犯罪性,成为共同犯罪行为。那么,这些行为与实行行为是如何结合的呢?这就是我们所要研究的问题。所以,共同犯罪行为的客观联结是指非实行行为与实行行为之间的联系方式。具体地说,是指组织行为与实行行为、教唆行为与实行行为,以及帮助行为与实行行为的客观联结。

根据上述共同犯罪行为的客观联结的界说,我认为非实行行为与实行行为之间具有以下三种关系:

(一)组织行为与实行行为之间具有制约关系

组织行为是指组织犯的组织、策划、指挥行为,而组织行为与实行行为之间的制约关系,就是指组织犯通过对犯罪集团的组织、策划、指挥,对犯罪集团的成员起着支配和控制作用。组织行为与实行行为的这种制约关系,揭示了组织犯在共同犯罪中所起的主要作用以及组织行为与犯罪结果之间的关系。组织犯虽然可能没有直接实行犯罪,但是,实行犯的实行行为是在其组织、策划、指挥下实施的,实行犯罪的方法、工具和侵害对象都受组织犯的制约,因此,组织犯应对在其制约下的实行行为所造成的一切犯罪结果承担刑事责任。

在关于组织行为与实行行为的关系问题上,下述两种观点是值得商榷的。第一种观点认为:首要分子的犯罪行为与实行行为之间具有因果关系,在首要分子存在的共同犯罪中,首要分子的犯罪行为对实行行为具有原因力。[7]我认为,在犯罪集团中,各个犯罪分子臭味相投、沆瀣一气,进行共同犯罪活动。在主观上各犯罪分子对于其所处的地位是十分明确的,在客观上各犯罪分子都自觉地依附于首要分子,听命于首要分子的指挥。在这种情况下,首要分子指派实行犯去实施某一具体犯罪,只是表明首要分子对实行行为的支配作用,而不能认为首要分子的犯罪行为与实行行为之间具有因果关系。第二种观点认为:实行行为反过来对组织行为也具有制约作用。[8]我认为,在一定条件下,制约与被制约关系是确定的。在组织行为与实行行为的关系中,组织行为处于支配的地位,实行行为处于被支配的地位,两者不能易位。至于实行犯是否完成犯罪,对首要分子所处的犯罪阶段有影响,这只是表现了组织行为对于实行行为在法律性质上具有一定的从属性,这与组织行为在共同犯罪中对实行行为具有支配作用是并行不悖的,不能以此论证实行行为制约着组织行为。

(二)教唆行为与实行行为之间具有诱发关系

所谓诱发关系,是指产生与被产生的关系,因此,从实质上说,这种诱发关系就是因果关系。教唆行为是唆使他人实行犯罪的行为,以制造犯意为其特征。没有教唆犯的唆使,被教唆的人就不会产生犯意因而实施某种犯罪行为。被教唆的人的实行行为是教唆行为的结果,教唆行为对实行行为具有起果作用。因此,教唆行为与实行行为之间存在诱发关系。教唆行为与实行行为之间的这种诱发关系,揭示了教唆行为的社会危害性在于通过实行行为以达到其犯罪目的,其教唆行为与被教唆的人所造成的犯罪结果之间具有因果关系。

在教唆行为与实行行为的关系问题上,有人认为实行行为对教唆行为具有制约作用。[9]我认为这种观点是难以接受的。因为我们所说的教唆行为与实行行为的诱发关系,是就两者之间的事实关系而言的。至于论者所说的实行行为对教唆行为的制约作用,例如实行犯未遂,教唆犯也构成犯罪未遂等,是就两者之间的法律关系而论的。这只是表明教唆行为在其法律性质上对于实行行为具有一定的从属性,而不能由此认为实行行为制约着教唆行为。

(三)帮助行为与实行行为之间具有协同关系

帮助行为是在实行犯决意实施犯罪行为以后,从精神上或者物质上帮助实行犯的行为。因此,帮助行为和实行行为的关系不同于组织行为,不具有对实行行为的制约性。因为实行犯的犯罪是在本人的意志支配下实施的,不受帮助犯的调配和指挥。帮助行为和实行行为的关系也不同于教唆行为,对实行行为没有原因力。因为实行犯的犯意是自己萌发的,并不是在帮助犯的作用下产生的。帮助行为对于实行行为来说,只是具有一种协同作用,帮助犯通过本人的帮助行为,使实行行为易于完成。这就表明帮助犯在共同犯罪中不起主要作用,而只是起辅助作用。

以上非实行行为与实行行为之间的三种关系,对于我们理解共同犯罪行为十分重要。它清楚地告诉我们,组织行为、教唆行为与帮助行为这些不是刑法分则所规定的犯罪构成要件的行为,为什么具有社会危害性而具有犯罪性,这也正是这些非实行行为能够依法修正成为构成要件的行为并且应受刑罚惩罚的客观基础。

第二节 分 述

一、实行行为

实行行为是刑法分则规定的具体犯罪构成要件的行为。实行行为在共同犯罪中起着决定性的作用,其他共同犯罪人的犯罪意图都是通过实行行为来实现的。因此,实行行为不仅决定了共同犯罪的社会危害性程度,而且也在一定程度上决定了其他共同犯罪人的刑事责任。所以,我们完全可以说,没有实行行为就没有共同犯罪行为。在刑法理论上,实行行为可以分为以下两种:

(一)单独实行行为

单独实行犯所实施的犯罪行为,称为单独实行行为。在刑法理论上,单独实行犯又称为单独正犯,是指共同犯罪中独自一人实施犯罪行为的犯罪分子。[10]例如,甲乙共谋放火烧毁丙的房子,由甲准备引火物,乙利用这些引火物将丙的房子点着烧毁。在本案中,乙单独完成共同犯罪中的实行行为,因此乙是单独实行犯,其所实施的犯罪行为就是单独实行行为。

单独实行行为是一人独自完成全部构成要件的行为,因此,在形式上,它无异于单独犯罪行为。但我们在认识单独实行行为的时候,必须注意把它作为共同犯罪行为的一个组成部分来理解,把它和组织行为、教唆行为与帮助行为等非实行行为结合起来加以考察,而不能脱离共同犯罪行为整体对它进行孤立的分析。从这个意义上说,单独实行行为或者是在组织行为的支配下实施的,或者是在教唆行为的唆使下实施的,或者是在帮助行为的辅助下实施的,它总是与其他共同犯罪行为发生着密不可分的联系,这就是共同犯罪中的单独实行行为与单独犯罪行为的根本区别。

(二)共同实行行为

二人以上共同实施的犯罪行为,称为共同实行行为。共同实行行为可以分为两种情况:第一种是发生在有分工的复杂共同犯罪中的共同实行行为。例如,甲教唆乙丙去杀丁,这是复杂的共同犯罪,其中乙丙的杀人行为属于共同实行行为。第二种是发生在无分工的简单共同犯罪中的共同实行行为,即共同实行犯所实施的犯罪行为。在刑法理论上,共同实行犯又称为共同正犯,是指二人以上共同直接参与实施犯罪行为的犯罪分子。[11]在共同实行犯的情况下,共同犯罪人之间没有行为上的分工,即没有组织行为、教唆行为、帮助行为与实行行为之分,各共同犯罪人都直接实施了刑法分则所规定的犯罪构成要件的行为。

共同实行行为,具有不同于单独实行行为的特点。如上所述,单独实行行为必须一人独自完成刑法分则所规定的犯罪构成要件的行为;而共同实行行为则是由数人共同实行,因此,根据共同犯罪人所实施的犯罪行为的特征,可以分为分担的共同实行行为与并进的共同实行行为、先行的共同实行行为与承继的共同实行行为。

1.分担的共同实行行为

分担的共同实行行为是指各共同犯罪人在实行犯罪时,具有实行行为内部的分工,其犯罪行为以共同犯罪故意为纽带,互相利用和互相补充,形成共同实行行为。在共同实行行为中,就每一个共同犯罪人而言,不以实施全部犯罪构成要件的行为为必要,这是共同实行行为区别于单独实行行为的一个显著特征。以抢劫罪为例,单独实行行为的情况下,行为人必须完成全部抢劫罪的犯罪构成要件的行为:一是要有暴力、胁迫或者其他的方法行为;二是要有抢夺财物的结果行为。而二人共同抢劫的,甲实施方法行为,以暴力威胁事主;乙实施结果行为,以强力抢夺其财物。甲乙二人行为的有机结合,构成抢劫罪的共同实行行为。

2.并进的共同实行行为

并进的共同实行行为是指各共同犯罪人在实行犯罪时,各自的行为均具备全部构成要件。其中又可以分为两种情况:一是各共同犯罪人基于共同犯罪故意同时对同一对象实行不法侵害。例如,甲乙同时枪击丙,致丙死亡。在这种情况下,甲乙都实施了杀人行为,是并进的共同实行行为。二是各共同犯罪人基于共同犯罪故意,分别对不同对象实行不法侵害。例如,甲乙共谋杀害丙丁,甲去杀丙,乙去杀丁。在这种情况下,虽然甲乙各杀一人,但对丙丁二人的死亡都应承担刑事责任。因为共同犯罪行为是一个整体,各共同犯罪人对在预谋范围以内的其他共同犯罪人的犯罪行为都要承担刑事责任。因此,甲乙分别杀死丙丁的行为,也是并进的共同实行行为。

3.先行的共同实行行为

先行的共同实行行为,又称原始的共同实行行为,指各共同犯罪人在实施犯罪以前,对犯罪进行了预谋,继而共同实行某一犯罪行为。例如,甲乙共谋抢劫,事先对抢劫的时间、地点、对象等进行了预谋,然后共同前去抢劫。在这种情况下,甲乙自始至终参与共同犯罪,因此称为原始的共同实行行为。

4.承继的共同实行行为

承继的共同实行行为,又称相续的共同实行行为,是指一个实行犯在一定犯意的支配下,在完成该犯罪构成的一部分以后,又取得另一个实行犯的同意,两人一起继续把犯罪的实行行为进行到底,形成承继的共同实行行为。例如,甲为谋抢劫,持刀对事主进行威胁,恰遇乙路过,乙见甲是其好友,就在甲的指挥下将事主的财物抢走。在刑法理论上,关于后行为人对于参与前的犯罪行为是否承担刑事责任的问题,存在两种观点。第一种观点认为,后参加者,对前行为亦应负共同责任。此说为犯罪共同说所主张,认为共同犯罪系共同加功于一个犯罪事实,后参加者认识前行为者之意思,利用前行为者已有之成果,而共同参与后行为之实施,即对于前行为者整体之行为有共同意思之联络,而参与后行为之实施,自为整体行为之共同实行犯。即对于参加前之行为,亦应负共同之责。第二种观点认为,后参加者仅对后参加之行为负责。此说为行为共同说所主张,认为二人以上由于共同之行为关系,而为犯罪者,谓之共同犯罪。后行为者,对于前行为者所为之前行为,虽有所认识,但既未参与,自不能认其有共同犯罪关系,令其对前行为亦负其责任,应仅对后行为负共同犯罪之责。[12]我认为,对于这个问题不可一概而论,而应根据不同的犯罪形态加以具体分析。在单一犯的情况下,后行为人虽然是在实施犯罪过程中介入的,仍应对全部犯罪承担共同实行犯的刑事责任。在结合犯、牵连犯等情况下,后行为人对于介入前之行为是否承担刑事责任,应以是否具有共同犯罪故意为标准。关于这个问题,在本书第十六章共同犯罪与一罪数罪中还将具体讨论,且先不赘。

二、组织行为

组织行为是指组织犯在犯罪集团中的组织、策划、指挥行为。一般地说,组织行为具有不同于实行行为的特点,它不是由刑法分则加以规定的,而是由刑法总则规定的。如果某种组织行为已由刑法分则作了规定,那就不仅是组织犯的组织行为,而且本身就是实行行为。例如,我国刑法第120条规定:“组织、领导恐怖活动组织的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”根据这一规定,组织、领导恐怖组织的行为,就是该罪的实行行为。又如,我国刑法第300条规定的组织、利用会道门、邪教组织破坏国家法律、行政法规实施的行为,也是该罪的实行行为。根据我国刑法第97条的规定,在聚众犯罪中也存在首要分子,这些首要分子在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用。但由于我国刑法分则对聚众犯罪都有明文规定,因此,聚众犯罪中首要分子的组织、策划、指挥行为也不是非实行行为的组织行为,而是属于实行行为。由此可见,只有在集团犯罪中起组织、指挥、策划作用的行为,才是组织行为。

组织行为在集团犯罪活动中,处于十分重要的地位。正是首要分子的组织行为,使犯罪集团中各成员的行为协调一致,从而使犯罪目的更加容易得逞。因此,组织行为是共同犯罪行为中社会危害性最大的行为之一。根据我国刑法第26条的规定,结合刑法第97条对首要分子的解释,组织行为表现为以下三种形式:

(一)组织行为

这里的组织行为是狭义上的组织行为,就是指建立犯罪集团以及在集团犯罪活动中起组织作用的行为。

建立犯罪集团是组织行为的重要内容。在建立犯罪集团过程中,组织行为往往表现为首先提议建立犯罪集团、对建立犯罪集团出谋划策、拉拢他人参加犯罪集团、负责犯罪集团成员之间的联络工作,等等。例如,1982年2月的一天,杨某和刘某聚集在一起。杨说,现在我市有八大金刚,很吃得开。刘说,我们也应当组织一批人。于是杨和刘就四处活动,网罗人马,到4月中旬,共发展了9个人,并第一次在杨家聚会,举行结拜仪式,饮血酒发誓结盟。杨、刘还物色了活动基地,规定了纪律。自此以后,在杨、刘的领导下,这个犯罪集团肆无忌惮地进行流氓犯罪活动。在本案中,杨、刘是组织犯,他们发起建立犯罪集团、物色集团成员、举行结拜仪式,使这伙人在共同犯罪故意的支配下,结成一个有组织的犯罪群体。因此,杨、刘的行为就是组织行为。

组织行为除建立犯罪集团以外,还表现为领导犯罪集团进行犯罪活动。从语义学上说,组织是指安排分散的人或事物使具有一定的系统性或整体性。[13]犯罪集团建立以后,为了从事一定的犯罪活动,还必须有人进行组织、安排、协调和领导。因此,在进行集团犯罪活动中也存在组织行为。

(二)策划行为

策划行为是指组织犯为犯罪集团制定犯罪计划、拟订犯罪方案、确定犯罪对象、选择犯罪方法等一系列活动。这些行为属于犯罪集团中的决策行为,是组织犯对实行犯的实行行为所起的制约作用的重要体现。例如,陈、赵为首建立了一个盗窃集团,在1984年5月,陈提出要干一番一劳永逸的大事业,赵表示同意。陈、赵二人派出王某等人四处物色目标,最后确定盗窃本市某博物馆的一件珍贵文物。为此,陈、赵二人进行密谋策划,制定了盗窃文物的周密计划,一方面派人踩点窥视目标,找好进出路线,并准备犯罪工具;同时又派人与走私分子联系,一旦文物到手以后马上出手。在这起盗窃文物的集团犯罪活动中,陈、赵二人实施了策划行为。

应该指出,组织犯的策划行为与教唆犯的授意方法是有所不同的。教唆犯是唆使他人犯罪,在实施教唆行为时,往往采取授意的方法,而授意与策划是十分相似的。授意是指把本人的意图告诉他人,让他人去实现这一意图。在教唆犯的情况下,教唆犯把犯罪意图传授给他人,让他人按这一意图去实施犯罪。但教唆犯往往不是把简单的犯罪意图告诉他人就完了,而往往同时把实现这一犯罪意图的方法、步骤也传授给他人[14],使他人觉得这一意图能够实现,以便坚定其犯罪决意。在这种情况下,教唆犯为被教唆的人出谋划策,实际上就是一种策划行为。但教唆犯的这种策划行为与组织犯的策划行为还是有所区别的,这种区别主要表现在:组织犯的策划行为发生在犯罪集团的犯罪活动中,它是与集团犯罪紧密地联系在一起的。而教唆犯的策划行为则发生在一般共同犯罪中,它是与唆使他人实行犯罪的教唆行为紧密联系在一起的。因此,我们必须将两者加以区分。

(三)指挥行为

指挥行为是指组织犯在犯罪集团实施犯罪活动时进行部署、调度和指点的行为。指挥行为直接作用于实行行为,向实行犯发出犯罪指令,使实行行为在组织犯的调度和支配下顺利地实施,并形成对实行行为的直接制约。例如,王、李等人建立了一个走私犯罪集团,雇用沿海渔民的船只经常进行海上走私活动。1981 年5月的一天,王、李策划出海走私,用银元换取收录机等物。于是,王、李二人指使走私集团的成员周、邱等人四处搜罗银元,又派人找来一只渔船,与船老大进行谈判,答应事成之后与船老大分成,并指派周、邱等人上船出海。换取收录机等物品以后,王、李召集集团成员卸船转移,并连夜运往各地倒卖。案发以后,王、李又订立攻守同盟,指使周、邱对船老大封口、销毁罪证,企图逃脱法网。在本案中,犯罪集团的走私活动是在王、李二人的一手操纵下进行的,王、李所实施的就是组织犯的指挥行为。

组织犯的指挥行为,是非实行行为,这和实行犯共同实行犯罪中的现场指挥行为是有所不同的。例如,甲乙丙三人共同前往丁家盗窃,在盗窃过程中,恰逢丁回家被撞见。丁见有人盗窃,将大门堵住,甲见此情形,忙向同伙喊道:“使家伙,快上。”乙丙二人操起木棒就向丁打去,丁招架不住被打倒在地,甲乙丙三人正要逃跑,丁在地上大呼抓坏人。甲指使乙丙在丁的嘴中塞上毛巾,丁终因窒息死亡。在本案中,甲对共同犯罪起了指挥作用,是共同犯罪的主犯。但由于甲是犯罪现场的直接指挥,并且本人也亲手实行了犯罪,因此,该指挥行为是犯罪实行行为的重要组成部分,不应把它与组织犯的指挥行为混为一谈。

三、教唆行为

教唆行为是指引起他人实行犯罪意图的行为,这是教唆犯承担刑事责任的客观基础。在司法实践中,教唆行为的表现是多种多样的,对此我国刑法并没有限制。现将教唆方法分述如下:

(一)劝说方法

教唆行为的劝说方法是指利用言语对他人进行开导、说服,使之接受教唆犯的犯罪意图。例如,甲因好吃懒做穷极潦倒,经常到叔叔乙家蹭饭吃。对此,乙十分不满,经常对甲冷嘲热讽。后甲表示要外出要饭,乙怕有辱脸面,就对甲说:现在市场上木材很吃香,大队木材加工场晚上没有人值班,你还不如背几根木头到市场上卖,干一个晚上半个月的饭就有着落了。在乙的劝说下,甲就去盗窃木材,使集体财产遭受重大损失。在本案中,甲原先并没有想到要去偷东西,是在乙的言语开导下产生盗窃木材的犯罪意图的。因此,乙是教唆犯,其教唆方法是劝说。

(二)请求方法

教唆行为的请求方法是指说明理由,要求他人接受其犯罪意图。例如,甲与乙是好朋友。一次,甲因与丙发生口角,被丙打了一顿。为此,甲十分痛恨丙。但丙身强力壮,甲不是对手,丙又与甲在同一单位工作,甲怕打后遭到丙的报复。于是,甲想到了乙,要乙为自己报仇,乙初不允,甲以朋友的身份一再请求乙去打丙,乙终抹不下面子,答应为甲报仇,一天晚上带领几个人把丙打成重伤。在本案中,乙与丙素不相识,没有怨仇,乙之所以对丙进行伤害,是甲唆使的结果。因此,甲是教唆犯,其教唆方法是请求。

(三)挑拨方法

教唆行为的挑拨方法是指通过搬弄是非的方法挑逗起他人的犯罪意图。例如,甲与乙素有怨仇,想加害于对方。但因甲乙是亲戚,而且乙是甲的长辈,甲怕自己出头加害于乙会引起公愤,就想假手他人伤害乙。后见丙有一次与乙发生了几句口角,就在丙的面前说乙的坏话,还说乙曾经扬言要砸丙的食锅。丙听了甲的一番言语,顿时怒火中烧,甲趁机又火上加油。一气之下,丙持铁锹闯进乙家,将乙的家具砸烂,并将乙本人打伤致残。在本案中,甲是教唆犯,其教唆方法是挑拨。

(四)刺激方法

教唆行为的刺激方法是指采取激将的方法使他人产生犯罪意图。尤其是有些人脾气火暴,性情急躁,犯罪分子往往利用这些人性格上的这些弱点,采取激将法,使这些人在三言两语的刺激下就走上犯罪道路。例如,甲曾因打架被大队治保主任乙处理过,因而对乙怀恨在心。一次丙因盗窃生产队的粮食被乙罚款处理,丙十分不服。见此情形,甲觉得有机可乘,就对丙说:“你这个人真熊,一下就被制服了。今天被罚款,明天说不定找个借口让你去蹲大狱呢!要是我,这口气怎么也咽不下去,非得放他一把火。”听了甲的这番带有刺激性的话以后,本来内心就不服的丙更是火冒三丈,当晚在乙家放了一把火,使乙家财产全部付之一炬。在本案中,丙虽然对乙内心不满,还不至于加害于乙,但在甲的刺激下,顿生犯罪意图。所以,甲是教唆犯,其教唆方法是刺激。

(五)利诱方法

教唆行为的利诱方法是指通过利益引诱的手段,使他人产生犯罪意图。例如,甲采用物质利诱等手段多次拉拢邻居18岁的小孩乙到其家,给乙传播腐朽思想,哄乙说,只要跟着我干,保证过上好日子。1981年5月20日,甲利用在火车站买香烟的机会,窥得在候车室候车的一位旅客丙靠在凳子上熟睡,便唆使乙去提丙脚边的小旅行袋。乙不敢,甲便对乙说,只要提来,保证有钱用。当即给乙2元钱,乙即去把丙的旅行袋提回交给甲,提包内装有现金520元,全国粮票80斤,以及衣服等。在本案中,乙的犯罪意图是在甲的利诱下产生的,甲应成立教唆犯。

(六)怂恿方法

教唆行为的怂恿方法是指鼓励、煽动他人去实行犯罪。必须指出,怂恿和纵容是根本不同的,纵容是对他人的犯罪行为不加制止而任其发展,它对犯罪所持的是一种消极态度。如果对制止犯罪具有特定义务,行为人能制止而不加制止,纵容其发展,那么就构成不作为犯罪。更为重要的是,在纵容的情况下,他人的犯罪意图是自发地产生的,而不是行为人唆使的结果。因此,即使纵容者构成犯罪,他与被纵容者之间也不存在共同犯罪关系。而在怂恿的情况下,行为人是以积极的行为去鼓动他人犯罪,这是一种作为,他与被教唆者之间存在共同犯罪关系。例如,甲乙是父子关系。一天,儿子乙上街的时候,自行车被别人偷走了,回到家里十分懊丧,要去派出所报案。见此情形,父亲甲说:“报案管屁用,人家偷你的,你为什么不会偷一辆回来?”在甲的怂恿下,乙去偷了一辆自行车。在本案中,甲是教唆犯,其教唆方法是怂恿。如果在上述案例中,儿子乙丢了自行车,明确提出要去偷一辆回来。父亲甲对此一言不发,不加制止,那就是一种纵容行为。

(七)嘱托方法

教唆行为的嘱托方法是指嘱咐、托付他人去实行犯罪,这种教唆与被教唆关系一般发生在尊亲属与卑亲属之间。例如,甲长期重病在身,久治不愈,后请来一个巫婆为其跳大神,巫婆随口胡编,说是甲之所以病魔缠身,就因为黄狼作怪,只要除去黄狼,病就能好。甲信以为真,问巫婆黄狼在何处,巫婆说在乙家猪栏里藏着。甲又问怎么才能除掉黄狼,巫婆说须用火攻。当巫婆走后,甲叫来儿子丙,让丙去放火烧乙家猪栏,丙就去放火,结果把乙家房屋全部烧毁。在本案中,甲构成教唆犯,其所采取的教唆方法是嘱托。

(八)胁迫方法

教唆行为的胁迫方法是指使用暴力或者其他手段进行威逼,迫使他人接受犯罪意图。教唆犯使用胁迫的方法教唆他人犯罪具有以下三种情况:一是以言辞强迫犯罪,即犯罪分子借助自己的地位、权力、凶器及过去行为的威慑性,以书面、口头或他人转达的方式,恐吓他人,迫使其实施某一犯罪行为。二是以直接的人身侵害行为和财产侵害行为强迫犯罪。这种方式必须以实施暴力侵害为前提(一般是轻伤他人)。三是借助特殊的条件强迫犯罪。有些自然的环境,特殊的地点、场合,一旦犯罪分子利用了这些条件和因素,向他人施加压力,就能使他人被迫接受犯罪的意图。[15]当然,如果这种胁迫超过一定的限度,胁迫者就不是教唆犯,而成为间接实行犯了。关于这个问题,我们将在讨论被胁迫者在何种情况下不负刑事责任问题时再进行详细探讨,在此且先不赘。[16]胁迫方法是一种使他人的意志受到一定程度的压抑和束缚的情况下不得不接受犯罪意图的教唆行为。在这种情况下,被胁迫者虽不愿意(不愿意的程度以胁迫程度为转移)实施犯罪,但慑于胁迫者的淫威,或者为了苟全本人的生命、健康和财物,消极地实行了犯罪。由于在这种情况下,被胁迫者没有完全丧失意志自由,应负刑事责任。所以,胁迫者和被胁迫者形成共同犯罪关系,胁迫者是教唆犯,其所采取的教唆方法是胁迫。

(九)诱骗方法

教唆行为的诱骗方法是指利用他人对实际情况的不了解,通过花言巧语的欺骗和诱惑,致使他人误信谎言,受了蒙蔽而参加犯罪活动。例如,甲因上班迟到早退受到车间主任的批评,遂对车间主任心怀不满,就想让乙去打车间主任。甲怕乙不同意,就故意说自己被车间主任毒打了一顿,让乙也去揍车间主任一顿。乙听后二话没说,就把车间主任打了一顿,致使车间主任终身残废。在本案中,乙是在甲诱骗下实施犯罪的,没有甲的这种欺骗和诱惑,乙就不会去实施犯罪。当然,乙虽然受了诱骗,对实际情况不了解,但明知打人不对仍去实施,说明其主观上还是具有罪过的。所以,甲乙二人构成共同犯罪,甲是教唆犯,其所采取的教唆方法是诱骗。

(十)授意方法

教唆行为的授意方法是指将犯罪意图传授给他人,并为他人实行犯罪出谋划策,这种情况往往发生在共谋犯罪之中。例如,甲男乙女长期通奸,为了达到结婚的目的,甲指使乙将本夫丙杀死。于是,甲乙进行了杀人的共谋,甲粗通医药常识,就配制了一剂致命的毒药,授意乙将毒药投入丙的食物中,丙服食毒药后身亡。在本案中,毒药虽然是乙投的,但是在甲的授意下进行的。因此,甲是教唆犯,其所采取的教唆方法是授意。

以上我对教唆行为的十种方法进行了一些阐述。应该指出,教唆行为除上述十种方法以外,还有其他方法,我们在这里讨论的是一些在司法实践中常见的教唆方法。并且,在这些教唆方法之间往往有着密切的联系,没有截然区分的界限。例如,挑拨方法和刺激方法,都是采取挑逗的形式,两者只存在程度上的差别。况且,教唆犯在实施教唆行为的时候,往往是为了使他人接受犯罪意图而不择手段、想方设法,同时并用各种教唆方法,一种方法不能奏效就采用其他方法。我之所以对十种教唆方法分而论之,是为了使我们对教唆行为有一个更为明确、直观的认识,绝不意味着在一个教唆犯罪的案件中只存在其中一种教唆方法。

四、帮助行为

帮助行为是指在共同犯罪中起辅助作用的犯罪行为。所谓辅助,一般是相对于实行行为而言的,是为实行犯顺利地实行犯罪创造条件的行为。在司法实践中,帮助行为的表现方式也是各种各样的,但在刑法理论上可以将其归纳为以下几种形式:

(一)从帮助行为的性质来分,可以分为狭义帮助行为与隐匿行为

1.狭义帮助行为

狭义帮助行为是指利用提供犯罪工具、指示犯罪目标或消除犯罪障碍等方法帮助他人实行犯罪。这些帮助行为是在犯罪完成以前实施的,是对实行犯罪的帮助,因此称为狭义帮助行为。例如,甲要去杀乙,但得知乙家有一条狗很厉害,生人不能接近,甲就去找丙,让丙帮助把乙家的狗毒死,因为丙与乙家的狗比较熟悉。丙就答应了甲的要求,去把乙家的狗毒死,使甲顺利地将乙杀死。在本案中,丙的行为是为甲实施杀人行为排除障碍。

2.隐匿行为

隐匿行为是指事先通谋、事后隐匿罪犯、罪证或者湮灭罪证的行为。这些行为主要表现在事后为实行犯隐匿罪证等,这时犯罪结果已经发生,不能说是对实行犯罪的帮助。因此,从严格意义上来说,不属于帮助行为。但因为行为人事先与实行犯通谋,答应犯罪以后为其提供各种条件逃避法律制裁,这就对实行犯起到了坚定其犯罪决意的作用。所以,从广义上来说,事先通谋的隐匿行为属于帮助行为。

(二)从帮助行为的方式来分,可以分为物质性的帮助行为与精神性的帮助行为

1.物质性的帮助行为

物质性的帮助行为是指物质上与体力上的帮助,这种帮助是有形的,因此又可以称为有形的帮助,由此构成的共同犯罪人,在刑法理论上称为有形共犯。物质性的帮助在司法实践中常见的是提供犯罪工具,例如,甲乙都与丙有仇,甲意图杀丙,但苦于找不到合适的凶器,想到乙也恨丙,就找乙帮忙,乙就拿出自己私藏的一把军用匕首供甲使用,甲利用乙提供的这把匕首将丙杀死。在本案中,乙对甲的犯罪进行了物质性的帮助。

2.精神性的帮助行为

精神性的帮助行为是指精神上与心理上的帮助,这种帮助是无形的,因此又可以称为无形的帮助,由此构成的共同犯罪人,在刑法理论上称为无形共犯。精神性的帮助在司法实践中常见的是为实行犯出主意、想办法、撑腰打气、站脚助威等。例如,甲乙共谋杀丙,在甲提出杀人的主张以后,乙十分赞同,并为甲杀丙提建议,甲依计而行,终于将丙杀死。在本案中,杀人是甲提出的,人也是甲杀的,甲是实行犯,应负主要责任。但甲提出杀人之初,还只是一个简单的主意,是乙提供的精神帮助,一方面坚定了甲杀人的决意,他方面使杀人的主意具体化、明确化,乙的精神帮助是完成犯罪的必不可少的条件之一。因此,我们对精神性的帮助行为应予以高度重视。

(三)从帮助行为的时间来分,可以分为事前帮助行为、事中帮助行为与事后帮助行为

1.事前帮助行为

事前帮助行为主要是指事前为实行犯实施犯罪创造便利条件的行为。例如,甲为乙盗窃丙家去察看犯罪地点、指点犯罪活动路线等,就属于事前帮助行为,由此构成的共同犯罪人,在刑法理论上称为事前共犯。

2.事中帮助行为

事中帮助行为主要是指在实施犯罪活动的过程中进行帮助,这种情况只存在于少数犯罪中。在大多数情况下,如果亲临犯罪现场进行帮助,就属于实行犯。但在某些情况下则存在事中帮助。例如甲把一少女骗到家中欲行强奸,其妻乙见后不但不加制止,反而摁住少女的身体,使甲强奸得以顺利进行。在本案中,乙就实施了事中帮助行为,由此构成的共同犯罪人,在刑法理论上称为事中共犯。

3.事后帮助行为

事后帮助行为主要是事后的隐匿行为,但它以事前通谋为前提,否则就不构成帮助犯。例如,甲在乙盗窃前答应为其销赃,乙盗窃后将赃物交由甲出售,然后共同挥霍。在本案中,甲实施了事后帮助行为,由此构成的共同犯罪人,在刑法理论上称为事后共犯。


注释

[1]参见王泰:《论共同犯罪的客观特征》,载《河北法学》,1983(2),16页。

[2]参见[日]福田平、大塚仁:《日本刑法总论讲义》,李乔等译,156页,沈阳,辽宁人民出版社,1986。

[3]参见刘焕文、周镜秋:《对刑法中“正当行为”的进一步研究》,载《江西大学学报》,1982(2),96页。

[4]参见高格:《关于共同犯罪的几个理论问题的探讨》,载《吉林大学学报》,1982(1),65页。

[5]参见邓定一:《共谋而未实行,不构成共同犯罪吗?》,载《法学》,1984(6),26页。

[6]参见《法学词典》,增订版,276页,上海,上海辞书出版社,1984。

[7]参见汪保康:《试论共同犯罪行为之间的客观联系》,载《争鸣》,1986(4),56页。

[8]参见汪保康:《试论共同犯罪行为之间的客观联系》,载《争鸣》,1986(4),57页。

[9]参见汪保康:《试论共同犯罪行为之间的客观联系》,载《争鸣》,1986(4),57页。

[10]参见张尚patch:《中华人民共和国刑法概论·总则部分》,187页,北京,法律出版社,1983。

[11]参见张尚:《中华人民共和国刑法概论·总则部分》,187页,北京,法律出版社,1983。

[12]参见褚剑鸿:《刑法总则论》,5版,264页,台北,有盈印刷有限公司,1984。

[13]参见中国社会科学院语言研究所词典研究室:《现代汉语词典》,1523页,北京,商务印书馆,1979。

[14]在这种情况下,发生了教唆犯与传授犯罪方法罪的竞合,详见本书第九章第二节第三部分:教唆犯与传授犯罪方法罪的竞合及其处理。

[15]参见汪磊:《强迫犯罪及被胁迫者的责任分析》,载《法学与实践》,1986(3),64页。

[16]参见本书第八章第二节第三部分:被胁迫参加犯罪的胁从犯的认定。