上篇 总论
导 论
作为犯罪的一种特殊形态，共同犯罪和单独犯罪具有同样悠久的历史。然而，在刑事立法上以法条的形式确立共同犯罪制度，却经历了一个漫长的演变过程。对共同犯罪的历史沿革进行考察，对于研究我国刑法中的共同犯罪，建立具有中国特色的共同犯罪理论，无疑具有重要的意义。
第一节 中国历史上的共同犯罪
一、中国古代刑法中的共同犯罪
中国春秋战国以前的刑法中是否存在共同犯罪的规定，到目前为止还没有得到法律文献的确凿证明。但从后世的文献资料中可以发现当时十分成熟的处理共同犯罪的原则。例如《尚书·胤征》有“歼厥渠魁，胁从罔治”的记载。歼是灭，引申为都处死刑。渠是巨的古体字，渠是巨的借字。巨是大。魁是头，引申为头领。胁是威迫。从是随从。罔是不。治是问罪。“歼厥渠魁，胁从罔治”是指对首恶分子应当处以死刑，对于那些胁从分子则不予问罪。作为记载夏朝的历史文献，《胤征》确定的处理共同犯罪和犯罪集团的原则，具有较高的法学水平。从比较法制史的角度来考察，唯独中国在距今四千年前就确定了这一处罚共同犯罪和犯罪集团的原则。这一原则对共同犯罪人区分首犯与胁从，对首犯是必歼，对胁从是罔治，这就是依据犯罪人参加共同犯罪或者犯罪集团的情况以及所起的作用，确定应负的刑事责任。在当时的条件下，确实是一种比较进步的刑法。[1]及至西周，《尚书·周书·康诰》记载：“凡民自得罪，寇攘奸宄，杀越人于货，伋不畏死，罔弗憝。”据《集传》的解释，自得罪是指非为人诱陷。由此可知，凡罪犯不是因为他人的诱陷而犯罪的，都应单独承担刑事责任，从而推断诱陷者与被诱陷者的存在以及主犯与从犯的区别。
根据古代文献的记载，直到战国时期，共同犯罪的规定才见诸法律。战国时魏文侯相李悝所撰《法经·杂律》规定：“越城，一人则诛，自十人以上夷其乡及族，曰城禁。”根据这一规定，十人以上越城，危害性大于一人越城，因此加重其刑。这就是对共同犯罪加重处罚原则的肇始。
（一）《秦律》关于共同犯罪的规定
在《秦律》中，共同犯罪的规定散见各处，还没有形成统一的共同犯罪的概念及处罚原则。从1975年出土的睡虎地秦墓竹简来看，《秦律》关于共同犯罪的规定体现了下述原则：
1．共同犯罪加重处罚原则
《秦律》继承《法经》的立法精神，实行对共同犯罪加重处罚的原则。睡虎地秦墓竹简的《法律答问》指出：“五人盗，臧（赃）一钱以上，斩左止，有（又）黥以为城旦；不盈五人，盗过六百六十钱，黥兇（劓）以为城旦；不盈六百六十到二百廿钱，黥为城旦；不盈二百廿以下到一钱，
（迁）之。”[2]根据这一规定，五人共同行盗，赃物在一钱以上，就要断足并黥为城旦；不满五人，盗窃超过六百六十钱的，才黥为城旦；不满六百六十钱而在二百二十钱以上，仅黥为城旦。至于不满二百二十钱而在一钱以上的，只处以流刑。显然，除了赃物的数额以外，共同犯罪人数的多少，是处罚轻重的一个决定性因素。
2．共同犯罪构成的主客观相统一原则
《秦律》在共同犯罪的构成上，注重坚持主观上的共同犯罪故意与客观上的共同犯罪行为的统一。对于偶然在一起共同作案，而互相之间主观上没有共同犯罪故意的，不以共同犯罪论处，分别以单独犯罪论处。例如《法律答问》指出：“甲乙雅不相智（知），甲往盗丙，毚（才）到，乙亦往盗丙，与甲言，即各盗，其臧（赃）直（值）各四百，已去而偕得。其前谋，当并减（赃）以论；不谋，各坐臧（赃）。”[3]这就是说，甲乙如果有预谋，就属于共同犯罪，因此应将两人赃数合并一起而论，没有预谋，就应以所盗赃数分别论处。
3．共同犯罪中的教唆犯加重处罚原则
《秦律》对唆使他人犯罪的谋遣者规定加重处罚。《法律答问》指出：“人臣甲谋遣妾乙盗主牛，买（卖），把钱偕邦亡。出徼，得，论各可（何）殴（也）？当城旦黥之，各畀主。”[4]这里的谋遣既包含有主谋的意义，也含有指使、唆使的意义。谋遣者既可以是共同犯罪中的主谋者，也可以是共同犯罪中的指使者。在《法律答问》所记载的上述案例中，甲既是犯罪的主谋者，又是犯罪的指使者，他虽然没有参加盗窃犯罪，后与乙一同携赃逃跑，应处以同一之刑。
（二）《汉律》关于共同犯罪的规定
汉承秦制，刑法关于共同犯罪的规定也是如此。《汉律》虽然已经失传，但根据有关历史文献，还是可以归纳出《汉律》关于共同犯罪规定的特点：
1．《汉律》特别注重追究共同犯罪中的首恶犯与造意犯的刑事责任
关于首恶，《汉书》记载：“偃本首恶，非诛偃无以谢天下，迺遂族偃。”[5]关于造意，《魏志》记载：“太祖怒收逵等，当送狱取造意者，逵即言我造意，遂诣狱。”[6]《汉律》这种严惩首恶犯与造意犯的立法精神，对于《唐律》“诸共犯罪，造意为首”的共同犯罪规定具有重大影响。
2．《汉律》追究教唆犯的刑事责任
《汉律》有使人杀人的规定，这从《汉书》的一系列记载中可以知其大概。例如，《汉书》指出：“嗣侯毋害，本始二年坐使人杀兄弃市。武安侯弔，元寿二年坐使奴杀人免。乐侯义坐使人杀人，氾为城旦。阳兴侯昌坐朝私留他县，使庶子杀人，弃市。富侯龙，元康元年坐使奴杀人，下狱瘐死。”[7]这里的使人杀人就是指使他人去杀人，相当于《唐律》中的教令犯、现代刑法中的教唆犯。从对使人杀人者的处罚来看，有弃市、有免（免去爵位）、有氾为城旦等。上述使人杀人虽只是个案记载，还不是一般性的规定，但任何法律制度的发展都是一个从个别到一般的过程，正是在对《汉律》使人杀人的大量个案的总结与概括的基础上，形成了《唐律》关于教令犯的规定。因此，《汉律》处罚使人杀人的规定，对于《唐律》关于教令犯的规定具有重大影响。
3．《汉律》关于谋杀的规定
《汉书》记载：“嗣博阳侯陈塞，坐谋杀人，會（会）赦免。”[8]又如，《汉书》载：“律曰：‘斗以刃伤人，完为城旦，其贼加罪一等，与谋者同罪’。”[9]在继承《汉律》关于谋杀的规定的基础上，《唐律》在贼盗律中明文规定了谋杀的刑事责任，这在一定程度上也是受到了《汉律》的影响。
以上我们对《秦律》和《汉律》关于共同犯罪的规定进行了初步考察，可以看出，《秦律》和《汉律》对共同犯罪虽然还没有概括性的一般规范，但已经出现了一系列共同犯罪的个别规范和重要概念，这些规范和概念对《唐律》产生了重大影响，可以明显地看出《唐律》与《秦律》、《汉律》之间关于共同犯罪的规定上的继承关系。因此，《秦律》和《汉律》是中国封建刑法中的共同犯罪制度发展过程中的一个十分重要的阶段。
晋人张斐是中国历史上对共同犯罪理论具有重要贡献的第一个刑法学家。张斐的《律表》对共同犯罪的几个重要概念从学理上加以概括，至今成为我们理解中国封建刑法关于共同犯罪规定的重要依据。张斐指出：“唱首先言谓之造意，二人对议谓之谋，制众建计谓之率，三人谓之群。”[10]这些解释言简意赅，是对《晋律》关于共同犯罪的规定的理论抽象与提炼，并为《唐律》建立完备的共同犯罪制度奠定了理论基础。
（三）《唐律》关于共同犯罪的规定
《唐律》是中国封建刑法的楷模，各种刑法制度在《唐律》中都发展到了登峰造极的地步，共同犯罪制度也不例外。《唐律》对共同犯罪的规定分为总则性规范和分则性规范两大类，前者是对共同犯罪的一般规定，后者是对个别罪名的共同犯罪的规定。现将《唐律》中的共同犯罪的规定分述如下：
1．《唐律》关于共同犯罪人区分首犯与从犯的规定
《唐律》指出：“诸共犯罪者，以造意为首，随从者减一等。”[11]根据《唐律疏议》的解释，共犯罪者，谓二人以上共犯，以先造意者为首，余并为从。[12]我认为，这里所谓共犯罪，是指共同实行犯罪。在共同实行犯中，唱首先言的造意犯应负主要的刑事责任，其他随从者承担次要的刑事责任。
所谓家人共犯，根据《唐律疏议》的解释，是指祖、父、伯、叔、子、孙、弟、姪共犯。[13]这些人共同犯罪，依照《唐律》的规定，只处罚尊长，卑幼无罪。如果尊长依法不受处罚，例如尊长八十以上、十岁以下或犯有笃疾，则归罪于次尊长。但如果家人共犯盗窃财物（侵）与斗殴杀伤（损）之类的犯罪，则不适用上述止坐尊长的原则，而以凡人首从论。例如，家人共杀伤人，如果尊长是造意犯，则尊长为首，余者为从，都应受处罚。
3．《唐律》关于外人和监临主守的官吏共同犯罪的规定
《唐律》规定：“即共监临主守为犯，虽造意，仍以监主为首，凡人以常从论。”[14]这就是说，外人与监临主守的官吏共同犯罪，虽外人造意，仍以监临主守的官吏为首犯，外人以从犯论处。例如，外人唱首先言，勾结主管仓库的官吏共同盗窃库绢五匹，虽然由外人造意，仍以监主为首，处二年徒刑；外人则依常盗的从犯论处，合杖一百。[15]《唐律》规定加重封建官吏的刑事责任，主要是为了更好地维护封建地主阶级的利益。
4．《唐律》关于某些犯罪不分首从的规定
《唐律》规定：“若本条言‘皆’者，罪无首从；不言‘皆’者，依首从法。”[16]《唐律疏议》以贼盗律为例解释说，本条规定“谋杀期亲尊长、外祖父母，皆斩”。在这种言“皆”的情况下，就没有首从可言。本条规定“谋杀人者，徒三年。假有二人共谋杀人，未行事发，造意者为首，徒三年；从者徒二年半”。在这种不言“皆”的情况下，就应区分首从。[17]除本条言“皆”者外，《唐律》还规定：“即强盗及奸，略人为奴婢，犯阑入；若逃亡及私度、越度关栈垣篱者，亦无首从。”[18]那么，这些犯罪为什么也不分首从呢？《唐律疏议》指出，强盗之人，各肆威力；奸者，身并自犯，不为首从。略人为奴婢者，理与强盗义同，阑入者，谓阑入宫殿及应禁之所，各自身犯，亦无首从。其他应征逃亡及私度、越度关栈垣篱者，均以正犯论处，亦不分首从。[19]由此可见，不分首从的犯罪除有些是严重危害封建统治阶级利益与秩序的以外，还有些是各肆威力或者各自身犯的犯罪，这些犯罪的构成具有某些特点，即虽然是共同实施，但又具有各自犯罪的性质，因而从立法技术上考虑，对其不分首从，这种对共同犯罪规定的细致区分，表明《唐律》关于共同犯罪的立法达到了相当高的水平。
5．《唐律》关于谋杀的规定
《唐律》规定：“诸谋杀人者，徒三年；已伤者，绞；已杀者，斩。从而加功者，绞；不加功者，流三千里。造意者，虽不行仍为首。即从者不行，减行者一等。”[20]这是关于谋杀罪的一般规定。这里所谓谋杀，根据《唐律疏议》的解释，是指二人以上，若事已彰露，欲杀不虚，虽独一人，亦同二人侯法。[21]这就是说，杀人可能是一人所为，但事先有二人以上谋议的，仍以谋杀论处。如果造意的人没有亲自杀人，仍为首犯。这里的造意者，就相当于现代刑法中的教唆犯。所谓加功，根据《唐律疏议》的解释，是指同谋共杀，杀时加功，虽不下手杀人，当时共相拥迫，由其遮遏，逃窜无所，既相因藉，始得杀之，如此经营，皆是加功之类。[22]我国刑法学界有人认为这种加功者就是帮助犯[23]，而我们则认为，这种加功者应是次要的实行犯，与起辅助作用的帮助犯还是有所区别的。《唐律》还规定谋杀各级官吏、卑幼谋杀尊长、部曲奴婢谋杀主、妻妾谋杀故夫之祖父母父母应加重处罚；而对尊长谋杀卑幼的则减轻处罚，这些规定在一定程度上体现了封建等级制度。
6．《唐律》关于共谋伤害的规定
《唐律》规定：“诸同谋共殴伤人者，各以下手重者为重罪，元谋减一等，从者又减一等；若元谋下手重者，余各减二等；至死者，随所因为重罪。”[24]根据《唐律疏议》的解释，同谋共殴伤人，是指二人以上，同心计谋，共殴伤人。例如，甲乙丙丁谋殴伤人，甲为元谋，乙下手最重，殴人一支折。以下手重者为重罪，乙合徒三年；甲是元谋，减一等，合徒二年半，丙丁等为从，又减一等，合徒二年。[25]《唐律》关于共谋伤害下手重者为重罪的规定，是名例律中造意为首的原则的例外，体现了《唐律》对共同犯罪立法的灵活变通以及对具体情节的细致规定。
7．《唐律》关于共同窃盗的规定
《唐律》规定：“诸共盗者，併赃论。”[26]根据《唐律疏议》的解释，如果十人共同窃盗十匹，每人分得一匹，亦各应以窃盗十匹论罪。[27]对共同窃盗予以并赃论罪，明显地看出《唐律》对共同犯罪处罚不同于单独犯罪的特点。
以上我们概览了《唐律》关于共同犯罪的规定，由此可以看出，《唐律》关于共同犯罪的规定，全面细致，在封建刑法中达到相当完备的程度，因而完全或基本上为后世历代封建王朝所沿用。自唐以后，宋、元、明、清的刑律都承袭了《唐律》关于共同犯罪的规定，无大变动。
二、中国近代刑法中的共同犯罪
（一）《大清新刑律》关于共同犯罪的规定
中国历史上的共同犯罪制度的重大变革始于1911年公布的《大清新刑律》。在此以前，1910年颁行的《大清现行刑律》关于共同犯罪的规定，仍然沿袭《唐律》。而《大清新刑律》则引入了西方刑法中的共同犯罪制度，使共同犯罪制度从内容到形式都发生了深刻的变化。《大清新刑律》关于共同犯罪的规定具有如下几个特点：
1．《大清新刑律》对共同犯罪人实行正犯、从犯和教唆犯三分法
中国封建刑法对共同犯罪人的分类，都是按其在共同犯罪中的作用，分为首犯与从犯。这种两分法自《唐律》确定以后沿袭近千年而不改。但《大清新刑律》则完全摈弃了这种首犯与从犯的二分法，而按共同犯罪人在共同犯罪中的分工，分为正犯（实行犯）、从犯（帮助犯）和造意犯（教唆犯）。
2．《大清新刑律》对共同犯罪的规定体现了以行为为中心的客观主义法学观
近代西方的早期刑法是以行为为中心而建立起来的，共同犯罪制度也是如此。这种行为中心论的客观主义法学观对《大清新刑律》产生了一定的影响。例如，《大清新刑律》对共同犯罪的规定，以正犯为中心，第29条规定：“二人以上共同实施犯罪之行为者，皆为正犯，各科其刑。于实施犯罪行为之际帮助正犯者，准正犯论。”《大清新刑律》规定教唆犯依正犯之例处断，帮助犯得减正犯之刑一等或二等。由此可见，教唆犯与帮助犯的刑事责任都是以正犯为标本的，正犯是共同犯罪的中心。
3．《大清新刑律》明确规定了造意犯和从犯的概念，使共同犯罪人的分类得以完善
《大清新刑律》第30条规定：“教唆他人使之实施犯罪之行为者，为造意犯。”第31条规定：“于实施犯罪行为以前帮助正犯者，为从犯。”这些规定虽然使用的是封建刑法中的术语，例如造意犯、从犯等，但内容却是全新的。在以《唐律》为楷模的中国封建刑法中，造意犯是指共同实行犯中的唱首先言者。[28]在一般情况下，造意犯也是参与实施犯罪的，《唐律》涉及造意犯不行的情况，只是例外。因此，《唐律》中的造意犯与现代刑法中的教唆犯全然不同。[29]《唐律》中规定的教令犯，是指非身自行，乃唆使他人犯罪的人，它不包括于所谓共犯罪之内。根据《唐律》，教令人虽非与被教令人共同加功；但在法律上，被教令人的行为视同教令人的行为。教令犯的成立，系于被教令人的实行行为，如其系既遂或未遂，教令犯亦同。至于被教令人有无责任能力、其责任形式、违法性及身份等，与教令人无关。因此，所谓间接正犯仍为教令犯。[30]由此可知，在某种意义上说，现代刑法中的教唆犯与间接正犯都包括在教令犯这个概念中，《唐律》没有独立的教唆犯的概念，帮助犯也是如此。因此，正如日本刑法学家西村克彦指出：在《唐律》里，除了“共（共同）犯罪者（正犯）”之外，并没有设立像人们所说的教唆或是帮助这样的与共犯罪者（正犯）相对立存在的概念，来作为一般的共犯类型。其原因，使用滋贺教授的话来说，就是：并不是嫌区别它们麻烦，而是在于要把更为广泛的犯罪的协力行为认定为“犯罪”行为。[31]可以认为，《唐律》不设教唆犯与帮助犯的规定，是其共同犯罪制度的一大缺陷，而《大清新刑律》则在一定程度上扭转了这种局面，对中国刑法中的共同犯罪制度的发展产生了深远的影响。
4．《大清新刑律》规定了共同犯罪的竞合和在身份犯的情况下如何处罚共同犯罪人的问题
《大清新刑律》第32条规定：“于前教唆或帮助，其后加入实施犯罪之行为者，从其所实施者处断。”根据这一规定，《大清新刑律》对共同犯罪的竞合是采取实行行为吸收非实行行为的原则。《大清新刑律》第33条规定：“凡因身分成立之罪，其教唆或帮助者虽无身分，仍以共犯论。因身分致刑有重轻者，其无身分之人，仍科通常之刑。”根据这一规定，教唆或帮助他人实行以身份为构成要件的犯罪，即使教唆犯或帮助犯没有身份，仍然可以构成该罪的共犯。如果身份对量刑具有影响的，对没有身份的共同犯罪人仍科以通常之刑。这些规定对于共同犯罪的定罪与量刑都具有一定的意义，并且丰富了共同犯罪的法律制度。
5．《大清新刑律》还规定了片面共犯和过失共犯
《大清新刑律》第34条规定：“知本犯之情而共同者，虽本犯不知共同之情，乃以共犯论。”从这个规定来看，《大清新刑律》中的片面共犯包括片面实行犯、片面教唆犯和片面帮助犯。《大清新刑律》第35条规定：“于过失罪有共同过失者，以共犯论。”第36条规定：“值人故意犯罪之际，因过失而助成其结果者，准过失共同正犯论；但以其罪应论过失者为限。”应该说，《大清新刑律》对过失共犯的规定是扩大了共同犯罪的范围，因而不科学。至于关于片面共犯的规定及其范围，也不无讨论的余地。
6．《大清新刑律》在分则中还对个别罪名的共同犯罪作了具体规定
《大清新刑律》第26章杀伤罪第315条规定：“犯前二条之罪，当场助势而未下手者，以从犯论。”第316条规定：“二人以上同时下手伤害一人者，皆以共同正犯论。同时伤害二人以上者，以最重之伤害为标准，皆以共同正犯论。其当场助势而下手未明者，以前二项之从犯论。”显然，这与总则关于准正犯的规定是有矛盾的，在这里主要考虑的是行为人在共同犯罪中的作用。此外，《大清新刑律》第320、321、322、323等条还规定了教唆自杀的犯罪，这是对总则关于造意犯规定的补充。
《大清新刑律》关于共同犯罪的规定，虽然存在不少缺陷，但从总体上说，是对中国封建刑法的共同犯罪制度的重大变革，具有一定的历史意义。但《大清新刑律》1911年颁布以后未及施行，就于同年爆发了伟大的辛亥革命。
辛亥革命以后，建立了中华民国。1912年3月11日，袁世凯一上台，就颁布了《大总统令（关于暂行援用从前施行之法律及新刑律之规定）》，指出：“现在民国法律未经议定颁布，所有从前施行之法律及《新刑律》除与民国国体抵触各条，应失效力外，余均暂行援用，以资遵守，此令。”1912年4月30日又公布了《删修新刑律与国体抵触各章条》，并将《大清新刑律》易名为《暂行新刑律》，对共同犯罪的规定未作任何改动。1912年8月正式公布《暂行新刑律》。[32]1914年12月24日北洋政府又颁行了《暂行新刑律补充条例》，该条例共15条，其中两条涉及共同犯罪。第3条规定：“二人以上共犯刑律第285条之罪，及第286条关于奸淫之罪，而均有奸淫行为者，处死刑或无期徒刑。”第10条规定：“三人以上，携带凶器，共同犯刑律第349条至352条各第一项之罪者，各依本刑加一等。其本刑系无期徒刑者，得加至死刑。”这些规定加重了个别罪名的共同犯罪人的刑事责任。此后，1914年，法律编查会陆宗祥、董康等人以保护袁世凯总统权力为主旨，提议修改《暂行新刑律》，聘请日本人冈田朝太郎参与其事，1915年2月10日拟成刑法草案。在段祺瑞统治时期，又以王宠惠、董康为总裁修订完成第二次刑法草案。这两个刑法草案对共同犯罪的规定个别地方有所变动：第二次修正案将共犯罪改为共犯。中国刑法，自《唐律》以来，一直将共同犯罪称为共犯罪，《暂行新刑律》承袭该名。第二次修正案始改为共犯，其理由在于：原案本章名共犯罪，但恐误以为别种罪名，故改为共犯。[33]第二次修正案还对从犯的规定作了修改，关于修改理由，《本案与暂行新刑律之异同其重要者如左》一文指出：从犯，《暂行律》以事前帮助者为限，此外则准正犯，然事中帮助不问其行为与犯罪之关系如何，概与正犯同罚，未见平允，故《本案》不分事前中，凡帮助正犯者皆为从犯，惟以事中为直接及重要之帮助者为限，处以正犯之刑。[34]第二次修正案还将造意犯改称教唆犯，避免了造意和教唆因词义不同而产生混乱。[35]最后，第二次修正案在分则中规定了同谋犯。《本案与暂行新刑律之异同其重要者如左》一文指出：“同谋犯罪而未实施者既不能谓为共同正犯，又与教唆情形不能并论，日本判例认为共同正犯，而学者多非难之，谓为误解共同实行之观念，中外学者或以之为教唆，或以之为从犯聚讼无定，故《本案》仿俄及瑞典等国之例，另设同谋犯于分则杀人强盗恐吓等罪定之。”[36]上述两次刑法草案，迄未颁布施行。
（二）1928年和1935年《中华民国刑法》关于共同犯罪的规定
国民党政权建立以后，指定王宠惠主持起草《中华民国刑法》，1928年3月10日公布。1928年国民党刑法是以北洋军阀政府的《暂行新刑律》为蓝本，吸收日本、德国等国刑法原则拼凑而成的。此后，随着国内形势的变化，国民党政府立法院又着手修订刑法，几经周折，于1935年1月1日公布。从共同犯罪的规定来看，这两个刑法有所差别，这种差别体现了从客观主义共同犯罪理论向主观主义共同犯罪理论的转变，也适应了国民党政府加强刑事镇压的需要。现将国民党政府的两个刑法的特点分述如下：
1．1928年刑法对教唆犯采共犯从属性原则，而1935年刑法则转变为共犯独立性原则
1928年刑法第43条规定：“教唆他人使之实施犯罪之行为者，为教唆犯。教唆犯处以正犯之刑。”因此，教唆犯之成立，须视被教唆者有无实施犯罪行为为断。教唆而不从，则既无正犯，自无教唆犯可言。[37]而1935年刑法第29条规定：“教唆他人犯罪者，为教唆犯。教唆犯依其所教唆之罪处罚之。”这主要是因为教唆犯恶性甚大，宜采独立处罚主义。所以改为依其所教唆之罪处罚之，以期明确。[38]1935年刑法第29条第2款规定：“被教唆人虽未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯论，但以所教唆罪之有处罚未遂犯之规定者为限。”这更说明1935年刑法对教唆犯不同于1928年刑法的处罚原则。
2．关于从犯的规定
1928年刑法对帮助犯的规定承袭《暂行新刑律》，将事前帮助犯一概视为从犯，而事中帮助犯则予以区分：凡于实施犯罪行为之际为直接及重要之帮助者，处以正犯之刑。对于其他非直接及重要的事中帮助者，仍处以从犯之刑。而1935年刑法则没有做这种区别，不分事前事中，凡帮助他人犯罪之行为，概以从犯论。只是对从犯由即必减从犯之刑减正犯之刑二分之一，改为得减即从犯之处罚得按正犯之刑减轻之，俾法官斟酌情形自由裁量。所以，1935年刑法较之1928年刑法扩大了帮助犯的范围，并对帮助犯的处罚采灵活规定。[39]
3．关于共同犯罪与身份的规定
1928年刑法关于共同犯罪与身份的规定，承袭《暂行新刑律》，在条文上仅称身份不及特定关系，在解释上则认为特定关系亦为身份。[40]而1935年刑法则明确将其他特定关系与身份并列。因为身份指专属于犯人一身之主观的特定资格及人身的关系，身份本系特定关系之一种。1935年刑法因特定关系而有关于罪之成立或刑之重轻或免除者颇多，仅用身份关系为标准尚不足以资概括，故以“或其他特定关系”一语补充之。[41]
4．关于过失共犯的规定
1928年刑法第47条规定：“二人以上于过失罪有共同过失者，皆为过失正犯。”而1935年刑法则无此规定。关于1928年刑法是否承认过失共犯，在学理上存在不同见解。一是肯定说，认为1928年刑法第47条规定是为了解决过失罪之共犯，指出：共犯中自有过失之罪，毫无疑义。本条特定以明文，示其义例。[42]二是否定说，认为1928年刑法第47条关于二人以上于过失罪有共同过失者皆为过失正犯的规定，不同于《暂行新刑律》第35条于过失罪有共同过失者以共犯论的规定，是不认为有过失共犯。[43]但无论对1928年刑法第47条的规定如何理解，一般都认为1935年刑法对过失共犯不加规定，是不认为过失有共同犯罪。
三、中国革命根据地刑法中的共同犯罪
中国革命的胜利，经历了一个武装斗争、建立革命根据地、从农村包围城市、然后夺取全国政权的过程。因此，在全国性的革命政权建立以前，我党已经建立了地方性的人民民主政权，这就是革命根据地。在革命根据地时期，人民民主法制有了很大发展。在刑事立法方面，为了同各种敌对分子作斗争，颁行了大量的法律、法令和条例。在这个时期，共同犯罪制度作为打击反革命活动和其他严重的刑事犯罪活动的刑法制度得以确立，并不断地发展与完善。
（一）土地革命时期根据地刑法关于共同犯罪的规定
革命根据地的建立，始于土地革命时期。在这个时期，由于立法经验还不足，有些法律关于共同犯罪的规定完全沿袭国民党的刑法。例如1931年的《赣东北特区苏维埃暂行刑律》第6章关于共同犯罪的规定，无异于1928年《中华民国刑法》。这在革命根据地建立之初，是不可避免的。应该指出，革命根据地的共同犯罪制度是在同反革命作斗争中产生和发展起来的。例如1932年4月8日公布的《湘赣省苏区惩治反革命犯暂行条例》规定了参加反革命组织的共同犯罪。条例第1条规定：“凡公开的或秘密的加入一切反革命组织，企图破坏革命，颠覆苏维埃的反革命分子，均受本条例制裁。”应该指出，该条例所规定的不是共同犯罪的一般规范，而仅是对反革命共同犯罪的规定。而且，从规定的内容上来说，也是十分简单和粗糙的，还只是共同犯罪制度的雏形。
1934年4月8日公布的《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》（以下简称《条例》）对共同犯罪的规定有所发展，主要表现在以下几个方面：
1．《条例》规定对反革命的组织犯处以重刑
《条例》第3条规定：“凡组织反革命武装军队及团匪、土匪侵犯苏维埃领土者，或煽动居民在苏维埃领土内举行反革命暴动者，处死刑。”《条例》第5条还规定：“组织各种反革命团体，实行反对和破坏苏维埃，意图维持或恢复豪绅地主资产阶级统治者，处死刑。其情形较轻者，处三年以上的监禁。”这里所谓组织各种反革命团体的人，就是共同犯罪中的组织犯。对这样的首恶分子，规定处以极刑。
2．《条例》对反革命的教唆犯、帮助犯以单独犯罪论处并对连累犯处以与实行犯相同之刑
《条例》第28条规定：“凡以反革命为目的，混入苏维埃机关，对于反革命分子或地主资产阶级之任何犯罪分子故意纵容或唆使逃跑或重罪轻罚，对于革命分子则加以冤枉或施以非刑或压制其对于反革命分子控告与揭发者，处以死刑。其情形较轻者，处二年以上的监禁。”《条例》第30条规定：“凡藏匿与协助本条例第3条者，与各该条之罪犯至29条所规定的各种罪犯同罪。”以上条文中所说的教唆者，就是教唆犯，协助者就是帮助犯，纵容与藏匿者就是连累犯。《条例》规定了教唆犯和帮助犯的法定刑，表明是作为单独犯罪论处的；而《条例》对连累犯规定与实行犯同罪，没有在处刑上加以区别对待，表现了“左”的倾向。
3．《条例》规定对胁从犯从轻处罚
《条例》第33条规定：“凡被他人胁迫非本人愿意犯法，避免其胁迫而犯罪者，或察觉该项犯［罪］行为为最终目的者，或与实施该项犯罪行为无关系者，均得按照各该条文的规定减轻或免其处罚。”该《条例》明确规定胁从犯可以减轻或免除处罚，是在关于共同犯罪的立法上的一个创举。
4．《条例》规定对工农出身的共同犯罪人减轻处罚
《条例》第34条规定：“工农分子犯罪而不是领导的或重要的犯罪行为者，得依照本条例各项条文的规定，比较地主资产阶级分子有同等犯罪行为者，酌［情］减轻其处罚。”工农出身的反革命分子，既然已经加入反革命组织，表明其已经叛变了原来的阶级，成为人民的敌人。因此阶级成分只是量刑时的一个参考因素，但《条例》作为一个原则加以规定，这不能不说是唯成分论的左倾错误在刑事立法中的体现。
从以上分析可以看出，《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》是根据地长期同反革命作斗争经验的总结，对共同犯罪的规定也在一定程度上体现了惩办与宽大相结合的政策，在某些具体规定上可以说是具有开创性的，但也不可避免地打上了当时存在的某些“左”的烙印。
（二）抗日战争时期根据地刑法关于共同犯罪的规定
抗日战争时期，各革命根据地都颁布了各种刑事法规，主要有：1939年陕甘宁边区颁布的《抗战时期惩治汉奸条例》《抗战时期惩治盗匪条例》《惩治贪污条例》。1942年晋察冀边区颁布的《破坏坚壁财物惩治办法》《惩治贪污条例》。晋冀鲁豫边区1941年和1942年先后颁布的《惩治盗毁空室清野财物办法》《惩治贪污暂行办法》以及其他抗日根据地颁布的刑事法规。抗日战争时期各根据地法律对共同犯罪的规定具有以下内容：
1．对共同犯罪处以重刑
《晋察冀边区破坏坚壁财物惩治办法》第3条规定，结伙三人以上窃盗坚壁财物者处死刑、无期徒刑或10年以上有期徒刑。而第4条规定窃盗坚壁财物者处2年以上7年以下之有期徒刑，得并科2000元以上之罚金。三人以上结伙盗窃的社会危害性要大于单独盗窃，因此，法律规定了轻重不同的法定刑，这是根据地法律运用刑罚武器严惩共同犯罪的一个例证。
2．教唆犯、帮助犯与实行犯同罪
《陕甘宁边区抗战时期惩治汉奸条例》第5条规定：“教唆放纵或协助犯第3条各款之罪者，与本犯同罪。”又如，《陕甘宁边区抗战时期惩治盗匪条例》第4条规定：“凡教唆庇纵或协助犯第2条各款之罪者，与本犯同罪。”这些规定对共同犯罪人没有加以区别对待，在较大程度上是当时存在的“左”的倾向的表现。
3．对犯特种罪行的教唆犯、帮助犯较之犯其他罪行的教唆犯、帮助犯从重处罚
《晋冀鲁豫边区惩治盗毁空室清野财物办法》第9条规定：
“凡教唆或帮助他人犯盗毁空室清野财物之罪者，依刑法之规定从重处罚之。”有人认为这是规定对教唆犯、帮助犯较之实行犯从重处罚[44]，这是对该条规定的误解。我认为，这是指对教唆或帮助他人犯盗毁空室清野财物之罪的较之教唆或帮助他人犯其他罪的从重处罚。因为条文中所谓“刑法之规定”，是指1935年《中华民国刑法》关于教唆犯和帮助犯的规定。在抗日战争时期，中国共产党与国民党重新建立了统一战线，实行国共第二次合作，因此对于国民党的某些法律在表面上也不得不予以适用。[45]例如，1941年2月4日公布的《晋察冀边区关于逮捕搜索侦查处理刑事、特种刑事犯之决定》第1条规定：“普通刑事犯之范畴，依中华民国刑法之规定。”第2条第六项将犯晋察冀边区破坏坚壁财物惩治办法之罪者规定为特种刑事犯。由此可见，当时根据地法律还是在一定范围内承认国民党刑法的。只有明确这一点，我们才能正确地理解《晋冀鲁豫边区惩治盗毁空室清野财物办法》第9条的规定，而不至于将其理解为教唆犯、帮助犯较之实行犯从重处罚。
4．对教唆犯、帮助犯以从犯论处
《晋冀鲁豫边区惩治贪污暂行办法》第8条规定：“教唆或帮助他人贪污者，以从犯论。”又如，《晋冀鲁豫边区毒品治罪暂行条例》第6条规定：“帮助他人犯本条例第2、第3、第4条之罪者，按正犯之刑减轻之。”这些规定对帮助犯以从犯论予以减轻处罚是正确的，对教唆犯也一律以从犯论却失之过轻。
《晋冀鲁豫边区毒品治罪暂行条例》第6条规定：“帮助他人施打吗啡或吸用毒品者，不论初犯或再犯，处七年以下有期徒刑，并科一千元以下之罚金。”又如，《山东省禁毒治罪暂行条例》第8条规定：“帮助他人犯以前各条之罪者，处五年以上十年以下有期徒刑。”
6．对胁从犯从轻处罚
《陕甘宁边区抗战时期惩治盗匪条例》第6条规定：“犯第2条各款之罪，经政府认为确实是被威逼而构成从犯者得减刑。”又如，《胶东区惩治窃取空舍清野财物暂行办法》第10条规定：“被敌伪欺骗利诱，或被捕与敌伪共同行动，见财起意而抢掠者，得依第9条酌情减轻处罚之。”
7．对连累犯的规定
《晋察冀边区破坏坚壁财物惩治办法》第6条规定：“明知系因不法而取得之坚壁财物，而收受、搬运、寄藏、故买或为牙保者，处一年以上七年以下有期徒刑，得并科五百元以下之罚金。”又如，《陕甘宁边区政府禁止仇货取缔伪币条例》第10条规定：“凡隐藏暗地运入之仇货而经检举者，除运货人得受第8条之处罚外，其隐藏货物者，亦受同等之处罚。”
（三）解放战争时期根据地刑法关于共同犯罪的规定
解放战争时期，革命根据地逐步扩大，根据地的法制也有所发展。这个时期根据地法律关于共同犯罪的规定具有以下特点：
1．对共同犯罪人区分首要分子与胁从分子，规定首要分子从重处罚，而胁从分子从轻处罚
1946年6月12日施行的《晋冀鲁豫边区高等法院关于特种案犯运用刑法的指示》指出：如确系胁从或盲从分子，悔改有据或其情节为人民所原宥者，应减轻或免除其刑；如确系首谋分子或情节严重为人民所痛恨者，得处死刑或无期徒刑。[46]
2．对教唆犯以实行犯论，帮助犯以从犯论，集体犯罪以其负责人为主犯
1948年1月10日公布的《晋冀鲁豫边区惩治贪污条例》第5条规定：“教唆他人贪污，照正犯治罪；帮助他人贪污，照从犯治罪。”第6条规定：“集体贪污以其负责人为主犯，其余依情节分别照正犯或从犯治罪。”
3．对从犯规定独立的法定刑
1945年12月29日公布实施的《苏皖边区惩治叛国罪犯（汉奸）暂行条例》第5条规定：“前条各款之从犯，处一年以上十年以下有期徒刑。”
4．对连累犯的规定
1946年3月公布的《苏皖边区第一行政区惩治汉奸施行条例》第5条规定：“包庇、隐匿或纵容第3条之罪犯者，处七年以下一年以上有期徒刑。”第6条规定：“包庇、隐匿或纵容第4条之罪犯者，处三年以下有期徒刑。”
通观革命根据地法律关于共同犯罪规定的发展，可以发现，由于受区域的限制，各根据地法律关于共同犯罪的规定各不相同，并存在矛盾之处；有些规定不够合理，这也是历史局限性所致，这些都是根据地法律关于共同犯罪规定的不成熟性的表现。但我们必须看到，根据地法律关于共同犯罪的规定在同反革命和其他刑事犯罪作斗争中发挥了重要作用，许多规定至今为我国刑法所继承并得以发展。因此，我们要珍惜这笔宝贵的法律遗产。
第二节 外国历史上的共同犯罪
一、外国古代刑法中的共同犯罪
（一）罗马法关于共同犯罪的规定
西方的法律文明可以溯源到古代罗马，罗马法是世界法律发达史上的一大奇迹。在罗马社会以前，古代奴隶制的著名法典，例如《汉穆拉比法典》（约公元前1792年—1750年）、《中亚述法典》（约公元前20世纪）和《赫梯法典》（约公元前15世纪）都没有关于共同犯罪的规定。这不是偶然的，除了政治上的原因以外，当时立法者的法律意识没有发展到对各种共同犯罪人加以细致地区分的程度，也是一个不容忽视的原因。西方古代法律中的共同犯罪制度胚胎于古罗马法。尽管罗马人被称为民法的巨人、刑法的侏儒，因而在罗马法上未设共同犯罪的一般规定，但我们仍然可从罗马法中找到后世共同犯罪制度的萌芽。根据有关刑法学家的介绍，罗马法视每一犯罪之参与人为构成犯罪之行为人而加以处罚，尤其在多数之犯罪，起因者与共犯均具有同一之可罚性，亦即不问其协力行为如何，皆科以同等及全部之刑罚。在罗马法中，数人共犯中负同一责任之人，称为Socii，领导者称为princepssoeleris，reusprincipalis，从属者称为factores，qui fecit或quisuismanibus或pecatorreus，从犯称为minister，教唆犯称为actor，所有参与人概括称为consortes或participes。[47]由于对各共同犯罪人处以同一之刑，因此法律上的这种共同犯罪人的区别并无意义。这种责任平等主义，被后世刑法学家认为是近代法国刑法关于共犯责任规定的直接渊源。
（二）中世纪法律关于共同犯罪的规定
在西方中世纪，仍然没有关于共同犯罪的一般规范，只是在法典中偶然发现关于共同犯罪的个别记载。例如，中世纪的《萨利克法典》（公元516年）第10条第2款规定：“如果男女奴隶串通自由人偷窃其主人的任何东西，窃贼（原注：指自由人）除归还所窃东西外，应罚付600银币，折合15金币。”因为在当时奴隶还不具有人的资格，在法律上被视为物。因此，尽管男女奴隶串通自由人进行盗窃，法律上只规定对自由人的处罚，奴隶则由主人任意处罚。《萨利克法典》第13条第1款还规定：“如果三个人劫走一个自由姑娘，他们各须罚付30金币。”第14条第5款规定：“如果有人攻击迁居的人，所有参与这攻击的人们都应罚付2500银币，折合63金币。”第14条第6款规定：“如果有人侵犯人家的农庄，所有被揭发参与这攻击的人们，应罚付63金币。”以上这些规定，都涉及共同犯罪的问题。显然，统治者逐渐认识到，数人共同犯罪对社会所造成的危害比单个人犯罪更为严重。所以，有必要在法律上对共同犯罪加以规定。
不仅从中世纪遗留下来的法律文件中可以发现关于共同犯罪的规定，而且在一些历史文献中也可以看到当时的统治者是如何处理共同犯罪的。例如，英国1356年《查理四世黄金诏书》第24章第9条指出：“上述对于叛逆者及彼等之子女之各项规定，余等亦命令应以同样严峻之程度施之于彼等之党徒、同谋与协助者，及诸人之子女。”[48]在此提出的党徒、同谋、协助者等概念，虽非严格意义上的法律术语，但由此可以得知当时统治者是如何处罚共同犯罪的，对于我们认识西方历史上的共同犯罪制度的发展有所裨益。又如，英国的《夫瓦沙编年史》关于1381年瓦特·泰勒领导的农民起义的记载中有这样一个片段：国王到了肯特郡，来到一个叫俄斯普林的村庄。他命人把村长和所有的人都召集来，齐集在一个市场的空地上，叫他的一个大臣对他们说，他们犯了怎样的弥天大罪，又说因为国王知道这件事是由少数人领导的，因此应该使某些人负责，而不是全体受罚。所以他命令他们说出谁是祸首，不然就会受到国王永久恼怒而被称为叛逆。当人们听到这个要求，了解惩罚少数首领就可赦免大家时，他们互相望着不作声。最后有人说：“大人，看见他了吧？这个城镇的骚乱，就是由他开始的！”于是他立刻被捕、被绞死了。这样一会儿就绞死了七个人。[49]在上述事件中，国王利用惩办祸首赦免随从的许诺巧妙地瓦解了农民起义，这表明当时的统治者十分娴熟地运用两手政策来对付大规模的农民起义，这种政治斗争的实际经验对刑法中的共同犯罪制度的发展不能没有影响，这也在一定程度上体现了剥削阶级刑法中的共同犯罪制度的阶级本质。
任何法律制度的产生和发展，不仅离不开一定社会的物质生活条件，而且还无不受刑法理论的影响，共同犯罪制度也概莫能外。西方历史上共同犯罪制度的成熟过程中，中世纪意大利的法学理论起到了不容忽视的促进作用。在复兴罗马法的口号下，意大利的法学家对罗马法进行注释，注释法学由此发达起来。意大利刑法学家将罗马法注释的研究成果运用于刑法的研究，从犯罪构成要件的解释着手开始区分正犯与共犯的概念。除正犯之外，中世纪意大利刑法学家将共犯分为三种：一是教唆犯，二是单纯的精神帮助犯，三是行为帮助犯。[50]但在意大利刑法中，仍无共同犯罪的一般性规定，只是在个别罪名中有所涉及而已。
（三）《加洛林纳刑法典》关于共同犯罪的规定
西方历史上较为成熟的共同犯罪的立法例首次出现在1532年德国的《加洛林纳刑法典》。这部法典是在德国农民战争（1524年—1525年）以后制定的，并于1532年经帝国国会批准，为表示对查理五世皇帝的敬意，这部法典就被命名为《加洛林纳刑法典》。[51]《加洛林纳刑法典》第177条规定：“明知系犯罪行为而帮助犯罪行为者，则无论用何方式，均应受刑事处分，其处分按行为者之刑减轻之。”该刑法典虽然没有全面地规定共同犯罪，但从该规定我们可以看出，《加洛林纳刑法典》将实行犯与帮助犯加以区别，这是刑事立法上区分所谓正犯与共犯的肇始。虽然《加洛林纳刑法典》仅规定了帮助犯，但法律对帮助的方式没有限制（无论用何种方式），因此有些刑法学家认为《加洛林纳刑法典》继承了意大利刑法学家关于教唆犯、精神帮助与行为帮助的理论而加以包括的规定[52]，是有一定道理的。尤其是《加洛林纳刑法典》对帮助犯采取责任减轻原则，不仅在概念上对正犯与共犯加以区分，而且在罪责上亦予区别，这对于后世的共同犯罪制度产生了深远的影响。
随着封建社会的没落，资产阶级生产关系得以进一步发展。顺应这一历史潮流，17、18世纪的启蒙学家对封建制度进行了猛烈的抨击，为即将到来的资产阶级革命大声呐喊。在刑法学领域，一些代表资产阶级利益的刑法学家对实行罪刑擅断的封建刑法进行批判，强烈要求创立资产阶级刑法。意大利刑法学家切查列·贝卡里亚（1738—1794）是一个杰出的代表。贝卡里亚在1764年所写的《论犯罪与刑罚》一书中阐述了其关于共同犯罪的思想。贝卡里亚指出：“当很多人去共同冒险的时候，所谓的危险越大，他们就越希望平均地承担它，因而，也就越难找出一个甘愿比其他同伙冒更大风险的实施者。只有当为那个实施者规定了一份酬劳时，才会出现例外。既然他获得了一份对他较大冒险的报酬，那么对他的刑罚也应当相应增加。”[53]贝卡里亚对实行犯与其他共同犯罪人应处以同一之刑的观点进行的论证，为后来的《法国刑法典》奠定了理论基础。
（一）1810年《法国刑法典》关于共同犯罪的规定
西方近代刑法中的共同犯罪制度的确立是以《法国刑法典》为标志的。《法国刑法典》是法国大革命的胜利成果，也是17、18世纪启蒙学家的革命思想影响的结果。1791年制定的刑法典草案，人们通称为1791年《法国刑法典》，最先创立了资产阶级刑法的体系，根本改革了封建刑法，在立法技术上开始将刑法划分为总则与分则两部分，并在刑法总则中确立了共同犯罪制度，这是一个伟大的创举。但是这部草案，始终没有正式施行。拿破仑上台以后，由立法委员诺亚伊尔等人着手起草刑法典的工作，于1810年2月12日通过，2月22日公布，这就是人们通常所说的《法国刑法典》，又称为1810年《法国刑法典》。这部刑法典术语准确、概念简明、结构合理、体系严谨，贯彻了资产阶级刑法的基本原则。关于共同犯罪的规定也是如此，对于这一点可以从恩格斯在《反杜林论》一书中评论所谓拉萨尔由于策动盗窃首饰匣的企图而被控告时所说的一段话中得到印证。恩格斯指出：法兰西法根本没有像普鲁士邦法中所说的“策动”犯罪这种不确切的范畴，更不用说什么策动犯罪未遂了。法兰西法只有教唆犯罪，而这只有在“通过送礼、许愿、威胁、滥用威望或权力、狡猾的挑拨或该受惩罚的诡计”（刑法典第60条）来进行时才可以判罪。埋头于普鲁士邦法的检察机关，完全和杜林先生一样，忽略了法兰西法的十分明确的规定和含糊的普鲁士邦法的不确定性之间的重大差别，对拉萨尔提出了预谋的诉讼并引人注目地失败了。[54]恩格斯在此所说的法兰西法，就是指1810年《法国刑法典》。[55]《法国刑法典》对共同犯罪的规定，确实如同恩格斯所评价的那样，是明确具体的，与肤浅、含糊和不确定的普鲁士邦法形成鲜明的对照。
1810年《法国刑法典》从第59条至第63条以5条的篇幅规定了共同犯罪，可以说是较为完备的。其规定具有以下几个特点：
1．《法国刑法典》将共同犯罪人区分为正犯与从犯
所谓正犯就是犯罪的实行犯，对于实行行为刑法分则都有具体规定。因此，《法国刑法典》未再作详细规定。所谓从犯，是指除正犯以外应当追究刑事责任的其他共同犯罪人。对此，刑法分则没有明文规定。所以《法国刑法典》对从犯作了具体而细致的规定。
2．《法国刑法典》将教唆犯纳入从犯的范畴，称为教唆从犯
《法国刑法典》第60条第1款规定：“凡以馈赠、约许、威胁、利用权势、奸诈、教唆或指使他人犯重罪或轻罪者，应以该重罪或轻罪之从犯论。”《法国刑法典》摈弃了普鲁士邦法的含混规定，而代之以对教唆行为的明确规定，在立法技术上是十分科学的。但《法国刑法典》把教唆犯与帮助犯混为一谈，说明当时的共同犯罪观念尚未成熟。
3．《法国刑法典》将连累犯视为共同犯罪
《法国刑法典》将连累犯作为共同犯罪来处理，在一定程度上扩大了共同犯罪的范畴，并且对连累犯处以与正犯相同之刑，显然加重了连累犯的刑事责任。《法国刑法典》第63条规定：“但关于前条所称之隐匿犯，应判处死刑、无期重惩役或流放之刑时，除证明其于隐匿时期知法律上应处以上列三种刑罚而故犯者外，仅处以有期重惩役。”这是在某种特定的情况下，对连累犯的刑事责任加以限制。
4．《法国刑法典》实行责任平等主义原则
《法国刑法典》规定对从犯应处以与正犯相同之刑，实行所谓责任平等主义的刑事责任原则。这一原则的历史渊源是罗马法，理论根据则来自贝卡里亚的学说。但这种在概念上将正犯与从犯加以区别，在处罚上不分轩轾的规定，是在无形中将共同犯罪的立法予以单纯化。
综上所述，《法国刑法典》所确立的共同犯罪制度，具有一定的科学性与进步性，但因资产阶级的共同犯罪制度尚处于草创时期，不免带有历史的局限性。
（二）1871年《德国刑法典》关于共同犯罪的规定
继1810年《法国刑法典》后，对资产阶级共同犯罪制度的发展作出巨大贡献的是1871年《德国刑法典》。1868年，在普鲁士领导下的北德意志联邦建立以后，联邦帝国议会决议制定刑法典，并由司法部门组织力量，以1851年普鲁士刑法典为基础制定了统一刑法典，1870年5月3日作为北德意志联邦刑法典与施行法同时公布，定于1871年1月1日起施行。德意志帝国建立后，为了巩固统一后的社会制度，对1870年北德意志联邦刑法典作修改，于1871年5月15日作为德意志帝国刑法典正式颁布，1872年1月1日起施行，这就是著名的1871年《德国刑法典》。《德国刑法典》对共同犯罪的规定与《法国刑法典》相比具有以下几个特点：
1．《德国刑法典》增加了共同正犯的规定
该法典第47条规定：“二人以上共同实行犯罪时各以为正犯处罚之。”这就使共同犯罪的规定更加全面，并弥补了《法国刑法典》对正犯的规定过于简单的缺陷。
2．《德国刑法典》将教唆犯规定为独立的共犯
《德国刑法典》将教唆犯从从犯中独立出来，成为共同犯罪人的一种，使共同犯罪人的分类更加完善。《德国刑法典》第48条规定：“教唆者之刑，照可适用为其教唆之犯罪之法律定之。”由此可见，《德国刑法典》对教唆犯的处罚采共犯从属性原则。《德国刑法典》对教唆犯加以独立规定的立法例，较之《法国刑法典》有所进步。
3．《德国刑法典》对从犯采得减主义
该法典第49条规定：“从犯之刑，照可适用为其帮助之犯罪之法律定之。但得按照犯罪未遂予以减轻。”对从犯减轻处罚，符合共同犯罪的实际情况，具有一定的科学性，因此至今为世界上大多数国家所沿用。
4．《德国刑法典》使连累犯独立成罪
《德国刑法典》把连累犯与共同犯罪加以区别，在刑法分则中明文规定连累犯，使共同犯罪的概念更加科学。
进入本世纪以后，西方共同犯罪理论发生了重大变化，共犯独立性取代共犯从属性说而出现。在刑事立法上，个别国家的刑法，例如1902年《挪威刑法典》完全采共犯独立性说，废止了传统的共同犯罪立法，该刑法典在总则中没有设立共犯的专章，只在第58条规定：“多数人共同犯罪，若其共同之行为，确系情节轻微，得处以最低度或较轻之刑。”在分则中处罚共犯者时则规定：“凡犯某种行为成共同犯之者……”如果仅仅处罚正犯时，就没有“或共同犯之者”的字样。这样，在《挪威刑法典》中，共同正犯、教唆犯、从犯的分类被取消，共同实施犯罪行为的，各负自己行为的责任。其他国家的刑法典则在传统的共同犯罪立法的基础上，吸收共犯独立性说，对个别规定予以改进。尤其是在第二次世界大战以后。在世界性的刑法改革运动中，各国纷纷修改刑法典，共同犯罪的立法也有所发展。
（三）英美法系刑法关于共同犯罪的规定
英美法系是普通法国家，这些国家实行的共同犯罪制度具有完全不同于大陆法系的特点。英美法系国家实行判例法，一般没有成文的刑法典。因此，在法律中没有对共同犯罪的系统规定，共同犯罪的规定散见于各种判例和一些单行法规。当然，也存在对共同犯罪规定相对集中的法律，例如英国1861年《从犯和教唆犯法》等。现将英美法系刑法中的共同犯罪制度的内容简述如下：
1．关于共谋与教唆
在英美刑法中，共谋和教唆称为未完成罪，是一种独立于共犯的犯罪形态。在英美刑法理论中，未完成罪是指一般将导致另一犯罪的初始的犯罪，例如，企图伤害罪往往发展为殴击罪，而它本身是一种独立的犯罪。《模范刑法典》规定未遂、教唆和共谋是未完成罪。[56]犯罪教唆是指一个人以命令、劝说、煽动、引诱鼓励或其他方式促使另一个人去实施或参与实施犯罪行为。在英国的习惯法上，教唆他人犯任何罪行，包括犯简易审决罪行，本身就是一项应予起诉罪。1952年英国《治安法院法》规定，被控教唆他人犯简易审决罪的人，最高刑罚可达本人犯该项罪行的刑罚。但教唆犯谋杀罪的另有规定。根据1861年《侵犯人身罪法》第4条规定，教唆他人犯谋杀罪的，处监禁十年。[57]由此可见，在英美刑法中，教唆行为本身就是一种犯罪实行行为，是构成要件的行为，而不像大陆法系刑法那样，教唆行为是共犯行为，是从属于实行犯的行为。在这个意义上说，英美刑法对教唆犯是实行独立性原则的。[58]共谋是指两个或两个以上的人同意实施某项犯罪行为或非法行为，或以犯罪的手段完成某项不是犯罪的行为。构成共谋必须具备以下要件：第一，必须有两个或两个以上的人之间协议。第二，这种协议必须是计划实施某项犯罪行为或非法行为，或以犯罪的手段完成某项不是犯罪的行为。第三，共谋者必须有将犯罪计划进行到底的意图。第四，必须有具体的行为来表明共谋者的共同意图。[59]惩罚共谋的根据是共谋使犯罪故意的性质明朗化并可能导致精心策划的犯罪最终得以实施。因此，共谋是一种独立的犯罪。如果共谋并同时又实施了某一故意犯罪，那就应当予以并罚。美国许多州把共谋罪和完成罪（即共谋的计划已经实现）作为两个罪来定罪，一个是作为不完整罪的“犯罪共谋”，另一个是作为完整罪的共同犯罪。例如，两个人在共谋抢银行之后确实又抢了银行，则定为两个罪：共谋抢银行和抢银行。如果某个犯罪的共谋和完成都是在同一个州，两个罪在同一法院作为一个案件来审理，因此在二罪分别量刑之后常常按合并（吸收）原则来决定应执行的刑罚，有些州的刑法典已经作了这样的明文规定。但是，如果共谋罪和完成罪不在同一个州发生，因而不属同一州管辖，那就或者采取引渡办法交给一个法院审理，或者是两处审理交给一处执行（这种情况常常就不按吸收原则来决定应执行的刑罚）。[60]根据大陆法系刑法的规定，共谋只不过是某一共同犯罪的预备行为，应按犯罪阶段的一般原理解决。大陆法系刑法一般不惩罚着手实行犯罪以前的预备行为，仅对某些特别严重的犯罪的预备（包括共谋，又称阴谋）在刑法分则中加以规定，使之成为独立的犯罪，例如《日本刑法》第78条规定了预备阴谋内乱罪，预备或阴谋内乱的，处一年以上十年以下监禁。因此，英美刑法把共谋当作一种独立的犯罪，与大陆法系刑法还是具有相通之处的。当然，英美刑法把教唆、共谋这些共同犯罪现象作为未完成罪而分离出去，有损于共同犯罪制度的完整性，这也是两大法系共同犯罪观念的差别所致。
英美刑法中共同犯罪人的划分比较混乱。在1967年《刑事法令》颁布以前，英国刑法将犯罪分为叛逆罪、重罪和轻罪三类。叛逆罪中没有从犯，对参与者均以主犯论处，颇似中国《唐律》言“皆”而不分首从的犯罪。轻罪中没有必要划分主从犯，实行犯构成一级主犯，其他共犯则成立二级主犯。在重罪中，区分主犯与从犯，其中，主犯分为一级主犯和二级主犯。所谓一级主犯，是指自己实施（相当于大陆法系刑法中的直接正犯）或假手不知情的第三者实施犯罪行为（相当于大陆法系刑法中的间接正犯）的人。所谓二级主犯，是指由他人实施犯罪行为，而自己在场煽动、教唆、帮助或鼓励实施犯罪。从犯分为事前从犯和事后从犯。所谓事前从犯，是指事前与主犯共同图谋不法行为，或者煽动、唆使主犯实施犯罪行为而自己不到现场的人。所谓事后从犯，是指明知他人已犯重罪，而有意窝藏、包庇或协助其逃跑，使罪犯得以逃避罪责的人。[61]1967年《刑事法令》废除了重罪与轻罪的区别，共同犯罪人的分类随之发生了变化。现在，英国刑法中只存在主犯和共犯的区分，主犯是实施或参与实施犯罪的人，即实行犯。共犯，又分为从犯和帮助犯。从犯是指不在现场，但在犯罪前对罪犯进行协助、煽动、鼓励或出谋划策的人。帮助犯是指在犯罪中实际参与对罪犯进行帮助的人。英国刑法对共同犯罪人的分类既不是以行为人在共同犯罪中的分工为标准，也不是以行为人在共同犯罪中的作用为标准，而是以行为时是否在场及时间为标准，因而其科学性是值得怀疑的。
美国刑法中的共同犯罪人的分类稍异于英国刑法。在20世纪60年代以前，美国刑法通行普通法中的四分法，即把共同犯罪人分为一级主犯、二级主犯、事前从犯和事后从犯。从60年代开始，《模范刑法典》打破了传统的共同犯罪人分类法，认为共同犯罪中各犯的人格独立，各有各的责任，他们各自对社会的实际危险性并不总是同他们在共同犯罪中的行为类型（实行、帮助、教唆、指挥等）相一致。共同犯罪人之间既相互勾结，又彼此利用，所以不能只根据行为类型来确定责任。刑法分则条文规定的犯罪行为的实行者的定罪和量刑无须在刑法总则里另作规定；原先普通法上的二级主犯和事前从犯在《模范刑法典》里统称为“同谋犯”，而不再用主犯和从犯这类字样；普通法上的最后一类事后从犯，其实不是共同犯罪人，按“妨害审判罪”另作处理。《联邦刑法》于1976年废除了主犯与从犯的区分，规定：“凡实行犯罪或者帮助、唆使、引诱、促使、要求他人犯罪的，都按主犯处罚。”[62]由此可见，美国刑法对共同犯罪人的分类趋于简单化，并且各州也不统一。
英美法系没有成文刑法典的特点决定了其共同犯罪制度的分散性以及不协调性，在理论上也未能形成像大陆法系国家那么庞大而具有内在逻辑的共同犯罪理论。因此，英美刑法给人的印象是非常注重实用，只要便于司法机关处理案件，法律规范上以及法律理论上的相互矛盾现象也可以不屑一顾。
三、苏东各国刑法中的共同犯罪
（一）苏俄刑法关于共同犯罪的规定
十月革命胜利以后，在苏维埃政权初期的法令中，对共同犯罪的问题就十分注意。1919年《苏俄刑法指导原则》首次在立法上明文规定了共同犯罪，此后，共同犯罪制度不断完善。
1919年《苏俄刑法指导原则》第21条规定：“数人（结伙、匪帮、聚众）共同实施的行为，实行犯、教唆犯和帮助犯都受处罚。”这是关于共同犯罪一般概念的规定，虽然它还很不完善，但一反资产阶级刑法典不设共同犯罪概念之规定的传统立法例，首次在刑法上明文引入共同犯罪概念，对共同犯罪制度起到了奠基的作用，具有重大的历史意义。《苏俄刑法指导原则》第22条、第23条、第24条还分别规定了实行犯、教唆犯和帮助犯的概念。在对共同犯罪的处罚上，1919年《苏俄刑法指导原则》一个引人注目的特点是规定“刑罚方法不是依照参加程度来决定，而是依照犯罪人及其所实施的行为的危害程度来决定”。这种注重共同犯罪的社会危害性的观点体现了社会主义刑法的性质，但将危害程度与参加程度截然割裂，却有失偏颇。同时，1919年《苏俄刑法指导原则》对各共同犯罪人的刑事责任未加具体区分，并过分注重共同犯罪人的人身危险性，这也是一个缺陷。
1922年《苏俄刑法典》关于共同犯罪的规定，在基本内容上沿袭了1919年《苏俄刑法指导原则》。但有一个重大改进，该刑法典第15条规定：“对于每一参加犯罪的人所应判处的刑罚方法，应当依照他参加这个犯罪的程度、犯罪人的危害程度和这个罪行的危害程度来决定。”这就是说，在确定各共同犯罪人的刑事责任的时候，要把参加程度与危害程度结合起来考察，在危害程度上又坚持主观与客观相统一的原则，把共同犯罪人的人身危险性与其所实施的犯罪行为的客观危害性结合起来考察。正如有的苏联刑法学家恰当地评价说：“如果说，《指导原则》中忽略了每个犯罪人参加实施犯罪的程度，而且在确定责任时只考虑该人本身的危险性，那么，在1922年的《刑法典》中，对上述两个方面则都同样地予以考虑了。”[63]
1926年《苏俄刑法典》对共同犯罪的规定，在总结前几次刑事立法经验的基础上，达到了较为完备和成熟的程度。1960年《苏俄刑法典》对共同犯罪的规定作了进一步的补充，使之相对完善。1960年《苏俄刑法典》关于共同犯罪的规定内容如下：
1．关于共同犯罪人的分类
1960年《苏俄刑法典》将共同犯罪人分为四种：直接实施犯罪的，是实行犯。组织实施犯罪或领导实施犯罪的，是组织犯。怂恿他人实施犯罪的，是教唆犯。以建议、指点、供给工具和排除障碍等等方法帮助实施犯罪，或者藏匿犯罪人或湮灭罪迹的，是帮助犯。（第17条）这种四分法基本上是按照共同犯罪人在共同犯罪中的分工进行分类的，较好地解决了共同犯罪的定罪问题。
2．关于共同犯罪的处罚原则
1960年《苏俄刑法典》规定对共同犯罪人的处罚，应当依照共犯参加犯罪的程度和性质来决定（第17条），这是对共同犯罪人处罚的一般原则。共同犯罪人个别具有从重或者从轻情节的，《苏俄刑法典》在量刑的有关章节中加以照应规定。例如，第39条规定有组织地结伙犯罪的，是加重责任的情节。第38条规定，犯罪是由于受到威胁、强迫，或者受到物质上的、职务上的以及其他从属关系的影响而实施的，是减轻责任的情节。
3．关于连累犯的规定
1960年《苏俄刑法典》第18条对隐匿行为作了规定，第19条则对不检举行为作了规定，这两种犯罪的连累行为都只有在刑法分则有特别规定时，才负刑事责任，这就正确地区分了共同犯罪与连累犯的关系。
应当指出，在1989年苏联解体以后，从1993年开始对《苏俄刑法典》进行修改，制定了《俄罗斯联邦刑法典》。该法典对共同犯罪的规定基本上沿袭了《苏俄刑法典》的规定，未作重大调整。
（二）东欧各国刑法关于共同犯罪的规定
第二次世界大战以后，东欧各国在制定刑法典的时候，大都以《苏俄刑法典》为蓝本，但又各有特色。这些特点主要有以下几点：
1．关于共同犯罪概念的规定
有些东欧国家刑法典对共同犯罪的概念作了更为科学的规定。例如《阿尔巴尼亚刑法典》第12条规定：“数人共同故意实施犯罪或者以这种目的组织犯罪团体的，都是共同犯罪。”1926年《苏俄刑法典》对共同犯罪的概念是这样规定的：“对于实施犯罪的人（直接实施犯罪的人及他们的共犯———教唆犯和帮助犯），应当一律适用司法改造性质的社会保卫方法。”这一规定没有从正面解决共同犯罪的概念问题，而是以共同犯罪人为支点，建立共同犯罪的一般规定，不够理想。而《阿尔巴尼亚刑法典》则对共同犯罪抽象到“共同故意实施犯罪”的程度，较为科学。但组织犯罪团体，不过是共同犯罪的一种特殊形式，它本可包括在“数人共同故意实施犯罪”的含义之内。《阿尔巴尼亚刑法典》却把两者相提并论，显得在逻辑上不够严谨，在文字上不够简练。当然，与1926年《苏俄刑法典》的规定相比，还是大有进步的。
2．关于共同犯罪人的分类
有些东欧国家刑法典对共同犯罪人的分类，在实行犯、教唆犯、帮助犯的基础上，增加组织犯一类，形成四分法。例如，《阿尔巴尼亚刑法典》第13条第3款规定：“组织犯罪团体、领导犯罪团体、制定犯罪计划或者指挥实施犯罪的人，是组织犯。”这种将组织犯视为单独共同犯罪人的立法例，是一个创举，对社会主义刑法中的共同犯罪制度的发展与完善作出了贡献。例如，1960年《苏俄刑法典》就吸收了这一成果，对共同犯罪人改用四分法，增加了组织犯的规定。
3．关于共同犯罪处罚的具体规定
有些东欧国家刑法典对共同犯罪人减轻或加重处刑的效力是否及于其他共同犯罪人的问题作了具体规定。例如，《匈牙利刑法典》第28条规定：“凡由数人共犯之罪，如遇其中之一犯罪人有不处罚或特别减轻处罚之情形时，其效力不及于其他犯罪人；但在行为人中之一人有适用加重处刑之情形时，其影响及于其他的行为人，但以知情者为限。”这就使共同犯罪的规定更加细致，值得我们借鉴。
注释
[1]参见宁汉林：《中国刑法通史》，第二分册，164页，沈阳，辽宁大学出版社，1986。
[2]《睡虎地秦墓竹简》，150页，北京，文物出版社，1978。
[3]《睡虎地秦墓竹简》，156页，北京，文物出版社，1978。
[4]《睡虎地秦墓竹简》，152页，北京，文物出版社，1978。
[5]《汉书·主父偃传》。
[6]《魏志·贾逵传》。
[7]《汉书·王子侯表》。
[8]《汉书·功臣表》。
[9]《汉书·薛宝传》。
[10]《晋书·刑法志》。
[11]《唐律疏议》，115页，北京，中华书局，1983。
[12]参见《唐律疏议》，116页，北京，中华书局，1983。
[13]参见《唐律疏议》，116页，北京，中华书局，1983。
[14]《唐律疏议》，116页，北京，中华书局，1983。
[15]参见《唐律疏议》，116页，北京，中华书局，1983。
[16]《唐律疏议》，117页，北京，中华书局，1983。
[17]参见《唐律疏议》，117页，北京，中华书局，1983。
[18]《唐律疏议》，117页，北京，中华书局，1983。
[19]参见《唐律疏议》，117页，北京，中华书局，1983。
[20]《唐律疏议》，329页，北京，中华书局，1983。
[21]参见《唐律疏议》，329页，北京，中华书局，1983。
[22]参见《唐律疏议》，329页，北京，中华书局，1983。
[23]参见吴振兴：《论教唆犯》，27页，长春，吉林人民出版社，1986。
[24]《唐律疏议》，390页，北京，中华书局，1983。
[25]参见《唐律疏议》，390页，北京，中华书局，1983。
[26]《唐律疏议》，375页，北京，中华书局，1983。
[27]参见《唐律疏议》，375页，北京，中华书局，1983。
[28]参见戴炎辉：《中国法制史》，3版，80页，台北，三民书局，1979。
[29]参见吴振兴：《论教唆犯》，24页，长春，吉林人民出版社，1986。
[30]参见戴炎辉：《中国法制史》，3版，81页，台北，三民书局，1979。
[31]参见［日］西村克彦：《东西方的共犯论》，载《国外法学资料》，1982（1），21页。
[32]在我国法制史学界，通说认为《暂行新刑律》是由北洋政府于1912年8月颁行的，参见张晋藩主编：《中国法制史》，385页，北京，群众出版社，1983。还有人认为是由北洋政府于1912年3月30日颁布的，参见张国福：《中华民国法制简史》，147页，北京，北京大学出版社，1986。异说认为《暂行新刑律》是由南京临时政府制定、孙中山于1912年3月30日公布的，参见周密：《中国刑法史》，387页，北京，群众出版社，1985。本书采通说，此注。
[33]参见郭卫、周定枚主编：《六法判解理由总集》，第三册，刑法及其附录，84页，上海，上海法学书局，1935。
[34]参见杨鸿烈：《中国法律发达史》，下册，1045页，上海，商务印书馆，1930。
[35]参见蔡枢衡：《中国刑法史》，215页，南宁，广西人民出版社，1983。
[36]杨鸿烈：《中国法律发达史》，下册，1051页，上海，商务印书馆，1930。
[37]参见石松：《刑法通义》（一），175～176页，上海，商务印书馆，1928。
[38]参见郭卫、周定枚：《六法判解理由总集》，第三册，刑法及其附录，106页，上海，上海法学书局，1935。
[39]参见郭卫：《新编刑法学总论》，209页，上海，会文堂新记书局，1946。
[40]参见俞承修：《中华民国刑法总则释义》，上册，252页，上海，上海法学编译社，1947。
[41]参见赵琛：《刑法总则》，5版，192页，上海，商务印书馆，1947。
[42]参见石松：《刑法通义》（一），197页，上海，商务印书馆，1928。
[43]参见郭卫：《新编刑法学总论》，203～204页，上海，会文堂新记书局，1946。
[44]参见马克昌：《刑事立法中共同犯罪的历史考察》，载《武汉大学学报》，1983（4），58页。
[45]参见肖永清主编：《中国法制史简编》（下册），422页，太原，山西人民出版社，1982。
[46]参见韩延龙、常兆儒：《中国新民主主义革命时期根据地法制文献选编》，第3卷，192～193页，北京，中国社会科学出版社，1981。
[47]参见蔡墩铭：《唐律与近世刑事立法之比较研究》，200页，台北，汉苑出版社，1976。
[48]《外国法制史资料选编》，上册，284页，北京，北京大学出版社，1982。
[49]参见郭守田主编：《世界通史资料选辑》（中古部分），197页，北京，商务印书馆，1964。
[50]参见蔡墩铭：《唐律与近世刑事立法之比较研究》，203页，台北，汉苑出版社，1976。
[51]参见［苏］康·格·费多罗夫：《外国国家和法律制度史》，叶长良、曾宪义译，132页，北京，中国人民大学出版社，1985。
[52]参见蔡墩铭：《唐律与近世刑事立法之比较研究》，203页，台北，汉苑出版社，1976。
[53]［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，40页，北京，中国大百科全书出版社，1993。
[54]参见《马克思恩格斯选集》，2版，第3卷，450页，北京，人民出版社，1995。
[55]参见《马克思恩格斯选集》，2版，第3卷，注释284，840页，北京，人民出版社，1995。
[56]参见《布莱克法律词典》，英文版，686页，美国，西方出版公司，1979。
[57]参见欧阳涛等：《英美刑法刑事诉讼法概论》，76页，北京，中国社会科学出版社，1984。
[58]英国第一个教唆罪（把教唆规定为实质性犯罪）的判例是1801年赫余斯案。被告人唆使某人家的一名仆人去偷窃主人的东西，仆人拒绝了这个要求。美国第一个教唆罪的判例是1834年莱勒斯案。现在，美国有些州把犯罪教唆规定为独立的不完整的犯罪，少数州则把它作为共同犯罪处理。参见储槐植：《美国刑法》，99页，北京，北京大学出版社，1987。
[59]参见欧阳涛等：《英美刑法刑事诉讼法概论》，72～74页，北京，中国社会科学出版社，1984。
[60]参见储槐植：《美国刑法》，103～104页，北京，北京大学出版社，1987。
[61]参见欧阳涛等：《英美刑法刑事诉讼法概论》，81页，北京，中国社会科学出版社，1984。
[62]储槐植：《美国刑法》，107～108页，北京，北京大学出版社，1987。
[63]［苏］A．A．皮昂特科夫斯基等：《苏联刑法科学史》，曹子丹等译，84页，北京，法律出版社，1984。